臺灣高等法院106年度上訴字第2097號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2097號上　訴　人即　被　告　吳傑雍選任辯護人　李傳侯律師張家訓律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度訴字第37號，中華民國106 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第10807 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。吳傑雍犯如附表編號1 至8 所示之罪，各處如附表編號1 至8 所示之宣告刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑參年。褫奪公權壹年。事實一、吳傑雍於民國104 年3 月間，擔任址設臺北市○○區○○路0 段0 號經濟部標準檢驗局第六組作業管制科技士，負責商品違規調查等業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，係貪污治罪條例第2 條所指之公務員。其明知在國內因公奉派出差報支旅費，應依「國內出差旅費報支要點」及「經濟部標準檢驗局103 年6 月6 日經標人字第10380006940 號函」規定，確實填載國內出差旅費報告表，據實申報請領全日新臺幣（下同）200 元、半日133 元之雜費用，竟意圖為自己不法之所有，基於利用職務上機會詐取財物及使公務員登載不實文書之犯意，利用附表所示奉派出差辦理市場檢查違規調查等職務上機會，明知未於附表所示出差日期前往附表所示地點出差或出差未達半天，依上開規定本不得以各該出差事由就未實際支出項目填報申領交通費、雜費，竟仍於附表所示申領日期，在經濟部標準檢驗局辦公室，以電腦連線登入電腦差勤表單及出差旅費報支系統，而於國內出差請示單上填具如附表所示出差日期、地點、事由等不實事項，並於附表所示出差日期後某日，於國內出差旅費報告表上填報申領與事實不符之交通費、雜費，以此詐術向經濟部標準檢驗局申領如附表所示之不實出差旅費，經逐層報由不知情之單位主管、人事室人員、會計室人員及機關首長，就有無准假、假別及報支職等正確與否、金額及項目是否符合國內出差旅費報支要點規定等情形式審核後，陷於錯誤而核准，並使其等將此不實事項依申請所載登載付款憑單，而依報請之數額如數核發，共計詐取1,664 元，足生損害於經濟部標準檢驗局對於人事差勤管理及出差旅費核發之正確性（各次行為態樣及詐得金額如附表各編號所示）。嗣經經濟部標準檢驗局政風室清查後告發，吳傑雍於偵查中自白，並自動繳還所得財物。二、案經法務部廉政署移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告吳傑雍及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見，同意該等證據有證據能力（見本院卷第67頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告吳傑雍固就各附表編號所示時、地所為之行為，均坦承不諱，惟始口否認有貪污犯行，辯稱：我的行為僅該當於刑法第339 條第1 項普通詐欺罪，不構成貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪云云。辯護人辯護稱：被告向機關請領差旅費行為，與業務職掌無關，且公務員申報差旅費，係依「國內出差旅費報支要點」請領，係執行職務前、後在機關內部進行之一般行政事項，與其法定職務無關，僅為機關內部之一般性事務，並相類似申領加班費之勞務對價，被告所為僅該當於刑法普通詐欺罪云云。經查：㈠被告吳傑雍於104 年3 月間，擔任址設臺北市○○區○○路0 段0 號經濟部標準檢驗局第六組作業管制科技士，負責商品違規調查等業務，此為被告所不爭執，並有經濟部標準檢驗局105 年2 月18日經標政字第10500015000 號函、106 年5 月1 日經標六字第1060003551號函及所附被告出勤紀錄及差旅費申請記錄、差旅費核撥紀錄等資料（見廉查卷第41-43頁、原審卷第43、55-58 頁背面）在卷可稽，互核相符，堪予認定。是被告吳傑雍於前揭任職期間，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，為貪污治罪條例第2 條所指之公務員。㈡上揭事實，迭據被告吳傑雍坦承不諱（見廉查卷第8-12頁、偵卷第16-17 頁背面、原審卷第33頁背面、62頁背面、本院卷第65、129 、131 頁），核與證人即凱岳貿易有限公司業務經理黃俊達、證人即見利貿易股份有限公司負責人連阿得、證人即佳發洋行會計人員黃美榮、證人即奇力速工業股份有限公司課長伍至正、證人即文正國際有限公司會計人員楊臺鳳、證人即泓翔國際實業有限公司採購人員陳怡靜等證稱：無法確定訪談時間是否即訪談紀錄上所載日期等語（見偵卷第310- 311頁），互核相符。此外，並有經濟部標準檢驗局個人出勤紀錄一覽表、市場監督管理系統涉違規調查紀錄作業明細畫面、經濟部標準檢驗局105 年2 月18日經標政字第10500015000 號函文暨其檢附之員工差假明細表、出勤紀錄、差旅費申領紀錄及核撥紀錄、薪資單、行動電話門號0000000000號通聯紀錄（含基地臺位址）、經濟部標準檢驗局公差請示單在卷可稽（見廉查卷第15-16 頁、第33-69 頁、偵卷第26頁），且有贓款1,664 元扣案為證，足見被告吳傑雍之任意性自白有相當之證據足佐，且與事實相符，堪信為真。證人即柏飛企業社負責人林嵩培固於廉政署時證稱：104 年7 月15日之訪問紀錄應該係我當場製作云云（見廉查卷第21頁背面），然其於偵查中改稱：我不記得時間是否是104 年7 月15日等語（見偵卷第311 頁背面），足徵其對被告吳傑雍於104 年7 月15日究有無前往柏飛企業社進行市場檢查違規調查之業務，無法肯定。又被告吳傑雍於104 年7 月15日確係於經濟部標準檢驗局辦公室辦公，而於該日15時18分許返家，並於16時10分許在住處門口收信等節，業據證人即經濟部標準檢驗局政風室科員林聖峯於偵查中結證無訛（見偵卷第370 頁背面），且有經濟部標準檢驗局政風室查處機動小組蒐證紀錄表在卷可稽（見偵卷第353-356 頁背面），是尚難據林嵩培於廉政署之前揭證述，而為有利於被告吳傑雍之認定。㈢被告及其辯護人固執前詞置辯。然查： ①按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定利用職務上之機會詐取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會，可見此規定之重點在於機會；而刑法第213 條所定公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，其所稱之「職務」，係指該登載之公務員，在職權掌管範圍內所應登載或得登載之事項，且其規定內涵之重點在於所登載之公文書，故上揭利用職務上機會詐取財物罪所稱之「職務」與刑法公務員為不實登載之「職務」，所含範圍並不盡一致（最高法院104 年度台上字第1909號、99年度台上字第1062號、95年度台上字第3355號判決要旨參照）。且貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款公務員利用職務上機會詐取財物罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準，而行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之。再者，依行政院105 年12月16日院授主預字第1050102894號函修正頒布「國內出差旅費報支要點」開宗明義於第1 點規定：「為規範中央政府各機關員工，因公奉派國內出差，其出差旅費之報支，特訂定本要點。」可知該要點係規範公務員必因公務之需始可請領出差旅費，此與公務身分相關，且係執行公務所必要，故出差旅費乃因公務而存在，如非因公務，自無出差旅費可資請領。換言之，出差旅費係附屬公務執行而存在，為使公務員職務順利進行而設。從而，出差行為即與執行職務相關，出差旅費請領又基於出差行為，出差旅費即與執行職務有關至為灼然。足徵差旅費之支給，本係支應因公奉派出差，處理公務或特定工作計畫所發生之必要費用，因此，出差旅費係附屬公務執行而存在，是公務員若有未實際出差卻支領差旅費之情形，即與利用其職務上所衍生之機會詐取財物之要件該當。承上說明，被告吳傑雍擔任經濟部標準檢驗局技士，而有辦理市場檢查違規調查之業務，復因執行上開業務而有如附表所示之出差之行程，得以申報請領如附表所示之出差旅費，苟被告吳傑雍無前開職務，自無報領前開出差旅費之機會，其利用出差執行市場檢查違規調查業務，依規定可報領申請出差旅費之機會，被告既未實際出差或出差未達半天，卻填載出差旅費報告表申領差旅費，向所屬單位領取如附表所示不實出差旅費，其不實登載行為本具有詐欺行為之性質，因而取得之差旅費，自係利用公務員職務上所衍生之機會，因勢乘便詐取之財物。復審之，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款法文係規定：「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者」，而非規定為：「於執行職務時，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者」，可知立法當時非但無將本條之適用限於與公務員法定職權行使有關之詐取財物行為，而係包括利用其職務上之機會或所衍生之機會詐取財物，可知貪污治罪條例所欲保護之法益，除維護國家公務執行之公正性外，亦在保護國民對於公務人員誠實廉潔性之信賴。據上，被告及其辯護人辯稱：被告申報差旅費係執行職務所衍生之一般行政事務，非屬利用其職務上之機會詐取財物，縱有詐領亦僅成立刑法普通詐欺取財罪云云，容有誤會。 ②又所謂「加班」係經指派於上班時間以外執行職務之情形，包括本質或指定工作。而加班申領費用係依據公務人員保障法第23條規定：「公務人員經指派於上班時間以外執行職務者，服務機關應給予加班費、補休假、獎勵或其他相當之補償。」稽其立法理由為，明定公務人員經指派於上班時間以外執行職務者，應給予加班費、補休假、獎勵或其他相當之補償，以保障其身心健康。而其執行面則依行政院訂頒「各機關加班費支給要點」及行政院主計總處定頒之「中央政府各機關單位預算執行要點」規範，而上述加班費支給要點規定「加班費」支領要件為各機關員工在規定上班時間以外，經主管覈實指派延長工作者為限。此與上揭行政院頒布「國內出差旅費報支要點」係規範中央政府各機關員工，因公奉派國內出差，其出差旅費之報支，兩者規範目的及本質迥異。被告及其辯護人辯稱：被告向機關請領差旅費行為，與業務職掌無關，並相類似申領加班費之勞務對價，被告所為僅該當於刑法普通詐欺罪云云，實已脫逸法文之文義解釋，且忽略貪污治罪條例所欲保護之法益，除維護國家公務執行之公正性外，亦在保護國民對於公務人員誠實廉潔性之信賴，容係對法令之誤解。至辯護人另舉本院103 年度上更㈠字第40號關於詐領加班費之判決，作為認定本案被告利用職務機會詐取財物（差旅費）之犯行亦應相同認定之依據云云，然每件個案情節不同，不得比附援引，遑論兩者法律規範目的、本質均不相同，辯護人此部分所稱，委難憑採。 ③又旅費分為交通費、住宿費及雜費，其報支數額如中央機關公務員工國內出差旅費報支數額表；交通費包括出差行程中必須搭乘之飛機、高鐵、船舶、汽車、火車、捷運等費用，均覈實報支，被告二人行為時之「國內出差旅費報支要點」第2 點第1 項、第5 點分別定有明文。再參照「中央機關公務員工國內出差旅費報支數額表」就交通費規定：搭乘飛機、高鐵、船舶者，部會及相當部會之首長、副首長得乘坐商務艙（車廂）或相同之座（艙）位，其餘人員乘坐經濟（標準）座（艙、車）位，並均應檢附票根或購票證明文件，搭乘飛機者並須檢附登機證存根，覈實報支。其餘交通工具，不分等次覈實報支；就住宿費部分規定：特任級人員每日上限2,200 元。簡任級人員（第10至14職等、薦任第9 職等人員晉支年功俸）每日上限1,800 元。薦任級以下人員（9 職等以下包括雇員、技工、駕駛及工友）每日上限1,600 元。檢據覈實報支；就雜費規定：每日上限400 元。依上開規定可知，公務員因公奉派出差報支交通費、住宿費及雜費等出差旅費時，均須依照實際支出情形檢附單據報支，且住宿費、雜費均有費用上限之限制，且均須覈實報支，亦即須有因公出差得以支領住宿費、交通費、雜費之事實，方可檢據報支至明。被告吳傑雍雖因公奉派至附表所示出差地點出差，然其或未於附表所示出差日期如實前往或出差未達半天，自不得以出差事由請領該日交通費、雜費乙節，為當然之理，況被告吳傑雍於廉政署詢問時並自承：伊自臺北工專畢業後，在大同公司工作過，之後就在經濟部標準檢驗局做事，88年通過升等考試等語（見廉查卷第8 頁背面），可見其非初任公務員，更難對此諉為不知，竟填報與事實不符之國內出差旅費報告表申領出差旅費，主觀上誠有利用職務機會詐取財物之犯意及不法所有意圖，至為灼然。且其不實填報申領出差旅費行為本具有詐欺行為之性質，因而取得之出差旅費，自係利用公務員職務上所衍生之機會，因勢乘便詐取之財物灼明。㈣按一般公務員之出差報告單、出差旅費報告表係由出差人以自己名義製作，再持向其所屬機關登錄及報領出差旅費，該出差報告單、出差旅費報告表，除機關審核人員審核部分外，應認為係出差人製作之私文書，而非其職務上所掌之公文書（最高法院95年度台上字第3352號、96年度台上字第5672號判決要旨參照）。且刑法第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪，係指一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，即應該當。查經濟部標準檢驗局審核出差旅費之流程為：出差人員應於事前以電腦連線登入經濟部標準檢驗局電腦「差勤表單系統」，填送「出差請示單」，由各單位主管核准，出差事畢後至經濟部標準檢驗局「出差旅費報支系統」填具「國內出差旅費報告表」，送人事室審核，出差人員並應依政府支出憑證處理要點第3 點規定，本於誠信原則對所提出之支出憑證之支付事實真實性負責，如有不實應負相關責任。人事室審核有無核准、假別之合法性及正確性、報支所採用之職務等級是否正確，確認無誤後送會計單位，而由會計單位審核是否經權責單位核（簽) 章、旅費項目及金額是否符合國內出差旅費報支要點（含應附具之支出憑證及證明文件是否備齊）、金額乘算及加總之正確性。出差旅費報告表經機關首長或授權人核准後，送出納科彙整送主計室據以編製付款憑單，逕撥員工薪資帳戶內乙節，有經濟部標準檢驗局106 年5 月1 日經標六字第10600035510 號函文暨其檢附之國內出差費報支說明、國內出差旅費動支審核作業流程圖等件在卷足憑（見原審卷第43-59 頁）。由前開作業程序說明及上開函文所檢附經濟部標準檢驗局國內差旅費報支說明第4 點：「主計室之審核方式：依『政府支出憑證處理要點』第3 點之規定，各機關員工申請支付款項，應本誠信原則對所提出之支出憑證之支付真實性負責，如有不實應負相關責任。而主計室係依規定辦理書面形式審核作業。」（見原審卷第45頁背面）可知，被告吳傑雍均應對其所提之支出憑證及支付事實真實性自負其責，且經濟部標準檢驗局之會計室、人事室審核所申領之出差旅費時，僅係依被告申報書面審查，即會計室審查項目亦僅為預算是否得以支付、權責單位是否核章、是否檢附單據、請領項目及金額是否符合規定，人事室更僅係比對被告申報與其主管准假內容是否相符，其僅為形式審查甚明。是被告吳傑雍分別申報請領與事實不符而如附表所示之交通費、雜費，經經濟部標準檢驗局之會計室、人事室人員為形式審查後，於其填送之國內出差旅費報告表上蓋印簽核，再由主計室人員據此填載不實之付款憑單，被告顯有使公務員將其不實申領出差旅費事項登載於所掌文書無訛。㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑㈠被告吳傑雍擔任址設臺北市○○區○○路0 段0 號經濟部標準檢驗局第六組作業管制科技士，負責商品違規調查等業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務機會詐取財物罪、刑法第214 條使公務員登載不實罪。又一般公務員之費用請領單應由請領人以其自己名義製作，再持向其所屬機關報領費用，該請領單應認為係請領人製作之私文書，而非其職務上所掌之公文書，已如前述。起訴意旨認被告係涉犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌管之公文書罪，按上說明，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，且經本院告知此部分所犯法條之旨（見本院卷第120 頁），使當事人有辯論之機會，爰依法變更起訴法條。被告利用不知情之主計單位承辦人員以遂行其犯行，均為間接正犯。又其前開使公務員將不實之出差旅費登載之舉，均為其利用職務機會詐取財物犯行之一環，乃一行為同時觸犯上開2 罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重論以利用職務機會詐取財物罪。被告就附表所示編號1 至8 號之犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈡另按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8 條第2 項前段定有明文。而所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立。故被告於廉政署詢問、檢察官偵查中、原審及本院審理時供述其申領出差旅費之內容與實際出差時間及支出不符之客觀犯罪事實，其既已陳述嫌疑犯罪事實，可認已為貪污治罪條例第8 條第2 項之「自白」，且被告已繳交領取之出差旅費乙節，亦有臺灣臺北地方法院檢察署贓證物款收據、贓證物品清單在卷可按（見查扣卷第5 、6 、8 、9 頁），應依上開規定減輕其刑。又犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1 項亦有明文。被告取得之出差旅費金額，為1,664 元，係在5 萬元以下，情節堪認輕微，均應依上開規定減輕其刑。被告上述8次犯行同時有刑之減輕事由，爰均依法遞減之。㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告裁判確定，有卷附本院被告前案紀錄表在卷供參（見本院卷第50頁），被告因一時失慮，致罹刑典，事後已供承犯罪事實，並全數繳交所得財物之情，業如前述，故信其經此偵、審程序教訓及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，本院綜合各情，認被告以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑3 年。㈣末按貪污治罪條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決要旨參照）。爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權1 年。三、撤銷改判理由原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：按褫奪公權為從刑之一種，應隨主刑宣告，如係數罪併罰內有褫奪公權必要者，須於分別宣告主刑之下一併宣告褫奪公權，再定其應執行之主從各刑，若僅於定執行刑時載明褫奪公權若干年，應認褫奪公權未經合法宣告（最高法院43年台非字第45號判例要旨參照）。原判決既就被告所犯附表各編號所示犯行，均諭知褫奪公權，而奪公權為從刑之一種，應隨所犯附表各編號所示主刑宣告，乃原判決僅於定執行刑後載明褫奪公權3 年，自有違誤。被告上訴猶執申報差旅費係機關內部一般行政事務，並非利用擔任職務所衍生之機會，其所為僅該當刑法第339 條第1 項普通詐欺罪云云，固無理由，惟原判決既有可議之處，應由本院撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其身為公務員，應知依法據實申領出差旅費，竟為貪圖小利，利用職務出差機會而不實申領交通費及雜費，誠屬不該；惟念於犯後自始坦承犯行之犯後態度，及被告犯罪所得為1,664 元，犯罪情節非重，兼衡其為高職肄業之智識程度、自述目前仍在經濟部標準檢驗局擔任技士、尚有年邁父母待照料、小孩需扶養、太太無業之家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別就其所犯如附表編號1 至8 所示8 罪各量處如附表編號1 至8 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑2 年；緩刑3 年；褫奪公權1 年。四、犯罪所得無庸沒收、追徵之說明㈠被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行，此觀刑法施行法第10條之3 第1 項規定即明。又依104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。㈡又貪污治罪條例第10條於105 年6 月22日修正公布，依同條例第20條規定自105 年7 月1 日起施行。修正前貪污治罪條例第10條第1 項至第4 項規定為：「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、「犯第4 條至第6 條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3 年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物」、「前2 項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」、「為保全前3 項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產」，修正後該條規定為「犯第4 條至第6 條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3 年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得」，又因中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1 項及第3 項，回歸刑法沒收章之規定；及配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4 項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。㈢另此次增訂之刑法第38條之1 第1 項至第5 項規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。㈣準此，被告既已自動繳交全部犯罪所得合計1,664 元，業如前述，依刑法第38條之1 第5 項規定，無庸宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第8 條第2 項前段、第12條第1 項、第17條，刑法第11條前段、第214 條、第55條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第37條第2 項，，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。中華民國 106 年 9 月 26 日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林宜勳中華民國 106 年 9 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第5條：有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。中華民國刑法第214條：（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。附表： ┌───┬──────┬───┬──────┬─────────┬──────┬─────┬──────┬───────┐ │ 編號 │ 出差日期 │假別 │出差地點 │ 申領日期 │填報申領項目│ 詐領金額 │備註 │罪名及宣告刑 │ │ │ │ ├──────┤ │及申領金額（│（新臺幣）│ │ │ │ │ │ │出差事由 │ │新臺幣） │ │ │ │ ├───┼──────┼───┼──────┼─────────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 1 │104年3月27日│公差 │新北市泰山區│104年3月27日前某時│雜費：200元 │ 200元 │未實際出差 │吳傑雍公務員犯│ │ │ │ │ │ │ │ │ │利用職務機會詐│ │ │ │ ├──────┤ │ │ │ │取財物罪，處有│ │ │ │ │市場檢查違規│ │ │ │ │期徒刑壹年玖月│ │ │ │ │調查業務（10│ │ │ │ │；緩刑參年；褫│ │ │ │ │000000000） │ │ │ │ │奪公權壹年。 │ ├───┼──────┼───┼──────┼─────────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 2 │104年4月22日│公差 │臺北市大同區│104年4月22日前某時│交通費：60元│ 260元 │未實際出差 │吳傑雍公務員犯│ │ │ │ │、新北市汐止│ │雜費：200元 │ │ │利用職務機會詐│ │ │ │ │區 │ │共計：260元 │ │ │取財物罪，處有│ │ │ │ ├──────┤ │ │ │ │期徒刑壹年玖月│ │ │ │ │市場檢查違規│ │ │ │ │；緩刑參年；褫│ │ │ │ │調查業務（10│ │ │ │ │奪公權壹年。 │ ├───┼──────┼───┼──────┼─────────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 3 │104年5月1日 │公差 │新北市新莊區│104年5月1日前某時 │交通費：60元│ 260元 │未實際出差 │吳傑雍公務員犯│ │ │ │ │ │ │雜費：200元 │ │ │利用職務機會詐│ │ │ │ ├──────┤ │共計：260元 │ │ │取財物罪，處有│ │ │ │ │市場檢查違規│ │ │ │ │期徒刑壹年玖月│ │ │ │ │調查業務（10│ │ │ │ │；緩刑參年；褫│ │ │ │ │000000000） │ │ │ │ │奪公權壹年。 │ ├───┼──────┼───┼──────┼─────────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 4 │104年5月21日│公差 │新北市新莊區│104年5月21日前某時│交通費：60元│ 67元 │出差未達半天│吳傑雍公務員犯│ │ │ │ │ │ │雜費：200元 │ │ │利用職務機會詐│ │ │ │ ├──────┤ │共計：260元 │ │ │取財物罪，處有│ │ │ │ │市場檢查違規│ │ │ │ │期徒刑壹年玖月│ │ │ │ │調查業務（10│ │ │ │ │；緩刑參年；褫│ │ │ │ │000000000） │ │ │ │ │奪公權壹年。 │ ├───┼──────┼───┼──────┼─────────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 5 │104年5月29日│公差 │新北市五股區│104年5月29日前某時│交通費：60元│ 260元 │未實際出差 │吳傑雍公務員犯│ │ │ │ │ │ │雜費：200元 │ │ │利用職務機會詐│ │ │ │ ├──────┤ │共計：260元 │ │ │取財物罪，處有│ │ │ │ │市場檢查違規│ │ │ │ │期徒刑壹年玖月│ │ │ │ │調查業務（10│ │ │ │ │；緩刑參年；褫│ │ │ │ │000000000） │ │ │ │ │奪公權壹年。 │ ├───┼──────┼───┼──────┼─────────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 6 │104年6月22日│公差 │新北市土城區│104年6月22日前某時│交通費：60元│ 260元 │未實際出差 │吳傑雍公務員犯│ │ │ │ │ │ │雜費：200元 │ │ │利用職務機會詐│ │ │ │ ├──────┤ │共計：260元 │ │ │取財物罪，處有│ │ │ │ │市場檢查違規│ │ │ │ │期徒刑壹年玖月│ │ │ │ │調查業務（10│ │ │ │ │；緩刑參年；褫│ │ │ │ │000000000） │ │ │ │ │奪公權壹年。 │ ├───┼──────┼───┼──────┼─────────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 7 │104年7月15日│公差 │新北市林口區│104年7月15日前某時│交通費：90元│ 290元 │未實際出差 │吳傑雍公務員犯│ │ │ │ │ │ │雜費：200元 │ │ │利用職務機會詐│ │ │ │ ├──────┤ │共計：290元 │ │ │取財物罪，處有│ │ │ │ │市場檢查違規│ │ │ │ │期徒刑壹年玖月│ │ │ │ │調查業務（10│ │ │ │ │；緩刑參年；褫│ │ │ │ │000000000） │ │ │ │ │奪公權壹年。 │ ├───┼──────┼───┼──────┼─────────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │ 8 │104年8月24日│公差 │臺北市信義區│104年8月24日前某時│交通費：30元│ 67元 │出差未達半天│吳傑雍公務員犯│ │ │ │ │ │ │雜費：200元 │ │ │利用職務機會詐│ │ │ │ ├──────┤ │共計：230元 │ │ │取財物罪，處有│ │ │ │ │市場檢查違規│ │ │ │ │期徒刑壹年玖月│ │ │ │ │調查業務（10│ │ │ │ │；緩刑參年；褫│ │ │ │ │000000000） │ │ │ │ │奪公權壹年。 │ ├───┼──────┼───┼──────┼─────────┼──────┼─────┼──────┼───────┤ │合計 │ │ │ │ │ │ 1,664元 │ │ │ └───┴──────┴───┴──────┴─────────┴──────┴─────┴──────┴───────┘

臺灣高等法院106年度上訴字第2097號

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