臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李Ｏ振

選任辯護人

林俊峰律師

蕭烈華律師

上列上訴人等因被告家暴殺人案件，不服臺灣士林地方法院106年度重訴字第3 號，中華民國106 年8 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第16008 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李Ｏ振與顏Ｏ妤係夫妻，屬家庭暴力防治法第3 條第1 款之家庭成員，李Ｏ振並患有重度憂鬱症、酒精使用障礙症，於酒後易情緒失控而與人發生口角爭吵，並曾與顏Ｏ妤互毆互提傷害告訴（嗣於偵查中均撤回告訴，經檢察官為不起訴處分）。李Ｏ振於民國105 年11月15日2 時33分許，在其與顏Ｏ妤同住之臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號0 樓共同飲酒，二人於酒後發生口角衝突，詎李Ｏ振明知以銳器朝人體頸部重要部位攻擊，可能傷及動脈、氣管，大量出血而產生使人死亡之結果，竟基於殺人之犯意，持顏Ｏ妤所有置於廚房內之淺綠色水果刀，朝顏Ｏ妤之頸部及身體猛力切割，致顏Ｏ妤頸部前側由左往右受有銳器刺割創，最長17公分，共5 道，其中2 道深及頸椎、3 道止於表淺皮膚，並在右側尾部受有2 道傷及氣管（割斷）和兩側頸動脈之拖刀痕，及在第6 頸椎骨上受有5 道骨頭割痕，另在胸及兩側手臂受有4 道表淺性割創、右側食指受有防禦性創傷等傷害後，李Ｏ振亦持刀自殘，因而受有左側胸部胸骨旁第三、四肋間2個約3 、4 公分之傷口，直通至肋膜胸內，及在左上肺葉受有1 個約1 公分之撕裂傷，造成其左側開放性氣血胸及頸部撕裂傷之傷害。嗣經顏Ｏ妤撥打電話向臺北市政府消防局求救，且因居住於同址3 樓之鄰居裘Ｏ美聽聞有東西摔破、女性呼救哀號異聲而報警，經警方據報到場後，由李Ｏ振胞兄李Ｏ燈攀爬上開李Ｏ振住處後門之落地窗進入屋內查看，發現李Ｏ振、顏Ｏ妤均倒地流血，即開門讓警員及消防人員進入，並緊急將顏Ｏ妤、李Ｏ振送醫救治，然顏Ｏ妤仍於105年11月15日4 時37分許，因生前體部銳器割創造成兩側頸動脈及氣管橫斷、出血性休克而不治死亡。

二、案經顏Ｏ妤之母黃Ｏ鑾、顏Ｏ妤之女彭Ｏ閔訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人對本院以下引用之供述證據，均不爭執被告以外之人於審判外陳述之證據能力（見本院卷第377 至381 頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、被告及辯護人之辯稱：訊據上訴人即被告李Ｏ振（下稱被告）矢口否認有何殺人犯行，辯稱：本件是被害人顏Ｏ妤先攻擊我，我是出於正當防衛，不然就會被她刺死，我不知道在什麼情形下發生這些事，我於案發時有喝酒，也有吃兩種精神藥物，沒有盡到保護被害人的責任，也很痛苦云云（見本院卷第164 、388 頁）。辯護人則辯以：本件被告於案發前因飲酒、服用安眠藥物與精神藥物，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，被告沒有家暴慣行，亦無證據證明被告於酒後會有家暴情形，案發當天雖然造成被害人死亡結果，但死亡原因不一，依照被告回憶，可能是被告出於正當防衛而造成防衛過當之情，卷內並無事證可資證明被告係基於殺人犯意而為等語（見本院卷第134 、388 頁）。

參、本院得心證之理由：

一、本件被告與被害人於案發時為配偶關係，雙方曾於酒後發生口角爭吵，並曾互毆互提傷害告訴（嗣於偵查中均撤回告訴，經檢察官為不起訴處分）；被告與被害人於105 年11月15日凌晨，與被害人同在位於臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號0 樓住處，嗣經被害人於當日凌晨2 時33分許以住家電話聯繫臺北市政府消防局，惟僅通報住處並表明需要救護車，其餘所述內容均不知所云，電話隨遭掛斷，另因居住同址3 樓之鄰居裘Ｏ美聽聞異聲而報警，經警方到場後，由被告之胞兄李Ｏ燈攀爬上址後門之落地窗進入屋內查看，發現被告、被害人均倒地流血，即開門讓警消人員進入，並緊急將被害人及被告送醫救治；惟被害人因於頸部前側由左往右受有銳器刺割創，最長17公分，共5 道，其中2 道深及頸椎、3 道止於表淺皮膚，並在右側尾部受有2 道傷及氣管（割斷）和兩側頸動脈之拖刀痕，及在第6 頸椎骨上受有5 道骨頭割痕，另在胸及兩側手臂受有4 道表淺性割創、右側食指受有防禦性創傷等傷害（被告則受有左側開放性氣血胸、頸部撕裂傷等傷害）；而於105 年11月15日4 時37分許，因生前體部銳器割創，造成兩側頸動脈及氣管橫斷、出血性休克而不治死亡等情，為被告所自承（見原審卷一第44頁），並經證人裘Ｏ美於警詢及原審時陳述報警原由，及證人李Ｏ燈於警詢、偵訊及原審之證述目睹案發現場情節明確（見偵卷第8 至10頁、相卷第45至49頁、原審重訴卷二第69至79頁），復有臺灣士林地方法院檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書、勘（相）驗筆錄各1 份、案發現場暨急救照片35張、臺北市政府警局內湖分局相驗照片17張、解剖照片32張、解剖現場光碟1 份、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）（105 ）醫鑑字第1051104564號解剖報告書暨鑑定報告書1 份、被害人之臺北市政府消防局救護紀錄表、119 救護錄音檔光碟暨譯文及臺北市政府警察局內湖分局內湖派出所110 報案紀錄單各1 份、臺北市政府警察局內湖分局現場勘察報告1 份及勘察採證照片共312 張、國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）附設民眾診療服務處診斷證明書及出院病歷摘要各1 份在卷可稽（見偵卷第16至20、25至28、31至49、133 至268 頁、相卷第8 至25、51至56、82至88頁）。

二、被告於105 年11月21日警詢供稱：我於案發當天在家與被害人喝酒，好像有以警員勘查時，在客廳沙發前之茶几發現之淺綠色刀子砍殺被害人，但刀子如何取得、如何攻擊被害人、砍被害人何部位、被害人遭砍後有何反應、砍被害人幾次，我都記不清楚，我左胸部有受傷，如何受傷不清楚，我與被害人曾互毆2 、3 次，有一次互控傷害，我忘記案發當天是否有與被害人發生口角爭執等語（見偵卷第5 至7 頁）；嗣於105 年11月21日偵查中及原審羈押庭訊問時供稱：案發當天只有我與被害人在家，沒有其他人闖入，當天是否跟被害人吵架、去廚房拿水果刀割、刺被害人脖子、被害人打電話報警有無被我按掉電話、我胸部為何受傷、被害人為何受傷等情，我都不清楚，我警詢中說有拿刀砍殺被害人，是因為我在醫院時，有聽到一些擾亂我的訊息等語（見偵卷第62至64、88、89、106 頁）；嗣於105 年11月25日原審更審羈押庭訊問時供稱：我事後回想，對我有殺害被害人，並造成她死亡結果，有模糊的印象，好像有這件事，我之前在偵訊中否認，是因為我的精神不是很清楚等語（見原審105 年聲羈更㈠卷第15頁）；足證被告於案發當日，確有持刀攻擊被害人之行為無誤。

三、本件被告經送請三軍總醫院為精神鑑定，經被告自述其於酒後曾有情緒及行為失控、與被害人爭吵互毆之狀況，且其有酗酒習慣，亦有多疑敏感、被害感之症狀，有該院106 年6月27日院三醫勤字第1060008012號函附之精神鑑定報告書在卷可稽（見原審重訴卷一第184 頁）；核與證人李Ｏ燈於偵訊及原審證稱：被告與被害人平常有吵架，被告與被害人經常晚上都會喝酒，被告喝酒後情緒及精神狀況都比較不穩定，會鬧事，會跟鄰居及我這個哥哥大小聲，事後才知道被告曾經打過被害人，被害人有給我看照片，打得蠻嚴重的，我有看過被害人臉上有瘀青，我叫她要去驗傷等語相符（見相卷第47頁反面、原審重訴卷二第77頁）。足見被告於酒後確易情緒失控而與人大小聲，且與被害人發生言語、肢體衝突；另本件被害人死亡後，經解剖結果，於血液中檢出酒精98mg /dL（即0.098%）、於尿液中檢出酒精202mg/dL，有法醫研究所（105 ）醫鑑字第1051104564號解剖報告書暨鑑定報告書1 份在卷可憑（見相卷第86頁背面），益證被告供述其於案發當天確有與被害人共同飲酒甚明。參以證人裘Ｏ美於警詢及原審證稱：我於105 年11月15日凌晨2 時30分許在家中聽到附近鄰居住處有疑似東西摔破及女性哀號叫救命的聲音，約持續3 、4 分鐘，我覺得不尋常，就打電話報警等語（見偵卷第8 、9 頁、原審重訴卷二第71至73頁），而當日臺北市消防局除接獲裘Ｏ美上開報案電話外，亦於同日凌晨2 時33分接獲被害人致電通報地址並表明需要救護車等情，有臺北市政府消防局119 救護錄音檔譯文在卷可稽（見偵卷第28頁），堪認被告確於上揭時、地飲酒後，確因與被害人發生衝突，而持刀攻擊被害人，應甚明確。

四、按殺人罪與傷害致人於死罪之區別，應以有無殺意為斷，而判斷行為人主觀上是否有殺人故意，除應斟酌其使用兇器之種類、攻擊之部位、行為時之犯意態樣外，尚應深入觀察行為人與被害人關係、行為起因及當時所受刺激、下手力量之輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合研析，尚不得專以受傷處所是否為致命部位及受傷程度多寡即據為區別之絕對標準（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718 號判例參照）。查被害人經解剖結果，在頸部前側由左往右受有銳器刺割創，最長17公分，共5 道，其中2 道深及頸椎、3 道止於表淺皮膚，並在右側尾部受有2 道傷及氣管（割斷）和兩側頸動脈之拖刀痕，及在第6 頸椎骨上受有5 道骨頭割痕，另在胸及兩側手臂受有4 道表淺性割創、右側食指受有防禦性創傷等傷害，終因體部銳器割創造成兩側頸動脈及氣管橫斷死亡，死亡機轉為出血性休克，死亡方式為他殺等情，有上開解剖報告書暨鑑定報告書在卷可佐（見相卷第84至87頁）。而人體頸部為動脈、氣管所在之柔弱處，倘受銳器重創，有大量出血致死可能，應屬一般智識程度之人週知之事；本件被告經精神鑑定結果，其智力表現為平均值範圍，亦未達腦傷狀況，有前揭精神鑑定報告在卷可佐（見原審重訴卷一第187 、188 頁），是其對此節自無不知之理。觀諸被害人之傷勢，係於頸部受有橫斷動脈、氣管且深及骨頭、頸椎之多道銳器割創傷，而被告持以攻擊被害人之兇器僅為一般日常使用之水果刀，總長度27公分，刀柄長13公分，刀刃為金屬材質、長14公分等情，經原審當庭勘驗無訛（見原審卷二第89頁），衡情倘非被告刻意施用極重之力道針對被害人之頸部切割，實不易造成如此嚴重之傷勢，況頸部所造成之割創傷達5 道，顯係故意以5 次切割所為，此部分絕非被害人自行所能完成，應認被告係持刀故意殺害被害人，至為明確。

五、被告於案發後雖受有左側開放性氣血胸及頸部撕裂傷之傷害，另經三軍總醫院函復略以：依被告傷害狀況評估，疑為銳器造成之穿刺傷，傷口在左側胸部胸骨旁第三、四肋間2 個約3 至4 公分傷口，直通至肋膜胸內，另在左上肺葉有1 個約1 公分之撕裂傷，上開穿刺傷造成開放性氣血胸等情，有三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書及出院病歷摘要、三軍總醫院106 年4 月6 日院三醫勤字第1060004150號函各1 份在卷可稽（見偵卷第67至73頁、原審重訴卷一第135頁）。被告於原審雖辯稱：我記得被害人先去廚房拿刀子刺我的胸部，我就用手抵擋云云（見原審重訴卷一第37頁、重訴卷二第94頁）；辯護人另辯以：依卷附現場勘察報告顯示（見偵卷第144 頁），扣案水果刀僅於刀面與刀刃處檢驗出DNA-STR 混合型別，不排除混有被告與被害人之DNA ，惟於刀柄及刀、柄連接處僅驗出被害人之DNA ，未驗出被告之DNA ，足以證明被告所受胸部傷勢可能係被害人造成，無法證明被告確曾使用該刀攻擊被害人等語（見原審重訴卷一第38頁、重訴卷二第97頁）。然查：

㈠就三軍總醫院上揭函文觀之，被告僅於左胸及左肺部受有刀傷，其雙手並未受傷，且依前揭被告之診斷證明書及出院病歷摘要，亦未記載被告於其他身體部位受有任何防禦傷勢。又本院審理中，復經三軍總醫院函復略以：被告於105 年11月15日送往該院急救，除左側胸部胸骨旁第三、四肋骨間有穿刺傷外，另於頸部有撕裂傷等情，有該院106 年10月31日院三病歷字第1060013739號函暨彩色傷勢照片在卷可稽（見本院卷第192 、248 -252頁）。而被告所受頸部撕裂傷，經本院送請法醫研究所鑑定研判結果，該頸部傷口呈群聚性且非常表淺（疑猶豫性割痕），若被告習慣用右手，應該傾向於自為等情，有法醫研究所106 年12月29日法醫理字第10600066010 號函暨檢附該所法（106 ）醫鑑字第1061104839號法醫文書審查鑑定書暨鑑定人結文1 份附卷可佐（見本院卷第268 至273 頁）；參以被告於本院審理中自承其慣用右手，再經本院當庭勘驗被告僅左手掌背面有二道小傷痕，右手並無任何傷勢等情（見本院卷第383 頁審判筆錄暨第392 至395 頁照片4 張）。是被告所受上開傷害，皆非防衛傷勢甚明。

㈡本件扣案之水果刀雖於刀柄及刀、柄連接處，僅驗出被害人之DNA ，而未檢出被告之DNA ，有前揭現場勘察報告在卷可參（見偵卷第144 頁）；然警方亦就該刀之刀柄、刀面、刀刃進行指紋採集，惟均未能發現任何可資比對之指紋，有原審公務電話紀錄1 份及臺北市政府警察局106 年7 月21日北市警鑑字第10630130800 號函文在卷可稽（見原審重訴卷二第38、50頁）；足見該刀於案發時或因沾染過多被害人之血跡，以致難以比對所有生物跡證，是縱未於刀柄處未檢出被告之DNA ，亦不足遽認被告並未持用上開水果刀。況該水果刀既於刀面與刀刃處檢驗出不排除混有被告與被害人之DNA，且被告於案發時，亦曾持刀自殘頸部，足證被告於案發時確有接觸該刀甚明。

㈢參以被害人於案發當時之身高僅156 公分，發育中等，體形正常，有前揭解剖報告書暨鑑定報告書在卷可參（見相卷第85頁），且被告自承其身高168 公分、體重60幾公斤（見原審重訴卷二第94頁），以被害人與被告之性別及體型差距，若被告所受上開傷勢係被害人造成，而被告竟未檢出任何防禦傷勢，實與常情有違。另證人李Ｏ燈於警詢及原審證稱：我於案發當天在被告家中協助消防隊搶救被告及被害人時，有按壓被告的胸部傷口，他胸口一直流血，我有壓著，但被告撥開我的手，不給我幫忙，看起來死意甚堅等語（見偵卷第10頁正、反面、原審重訴卷二第76頁）。可知被告上開頸部出現猶豫性割痕，乃於殺害被害人之後，其自殘所造成；況被告之雙手，於案發後均無明顯防禦傷勢，當時顯無任何防衛情狀，益證本件被告持刀攻擊被害人時，確係基於殺人犯意無誤。又被告所受上開傷害，均無明顯防衛傷勢，且非被害人造成，已如前述；是辯護人聲請再傳喚法醫研究所法醫孫家棟到庭證述被告受傷害之成因為何，已核無調查之必要性，附此敘明。

六、綜上，本件被告上開所辯，應不足採，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

肆、論罪：

一、按家庭暴力者，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查本件被告與被害人於案發時係配偶關係，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員。核被告上開所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。又被告前開犯行，屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法殺人罪予以論罪，附此敘明。

二、原審審理中依被告聲請將被告送請三軍總醫院鑑定其於本案行為之際，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，是否有所欠缺或減低？該院鑑定結論略謂：被告呈現焦慮、憂鬱，未達腦傷狀況，目前診斷為重度憂鬱症、酒精使用障礙症，有關被告之責任能力，由於其鑑定時常表示「不清楚」、「都不曉得了」、「不記得了」，復於鑑定過程中，態度防衛、前後說詞略有出入，故其責任能力與其所謂「失憶狀態」之確實性和程度之不同，至少有以下數種可能：⑴若被告於事發前確曾飲酒，且於飲酒後造成衝動控制困難，且事後因酒精「黑矇作用（blackout）」而不復記憶，則係致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有所減退；⑵若被告於事發前確曾飲酒，但其之失憶狀態係因目睹妻子死亡而造成之創傷後壓力症候群，導致其對於案發過程不復記憶，而非酒精中毒所造成，事發後無論有無創傷後壓力症候群造成之失憶，與事發當時有無辨識能力，均無明顯因果關係；⑶又被告雖長期罹患重度憂鬱症及酒精使用障礙症，惟綜觀其就醫紀錄，未曾觀察到其有喪失現實感之狀況，於案發前後期間亦未有醫療紀錄證明其處於躁症或精神病狀態等嚴重精神疾病發作等情，有該院106 年6 月27日院三醫勤字第1060008012號函附之精神鑑定報告書在卷可佐（見原審重訴卷一第181 至191 頁）。惟查：

㈠按刑法第19條第3 項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，如於精神、心智狀態正常之原因行為階段，對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，即不能依前揭條文減輕或免除其刑事責任。次按行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號、103 年度台上字第1832號判決意旨參照）。

㈡被告前涉家庭暴力罪之傷害案件，即於101 年10月14日凌晨1時許，與被害人自臺北市民生西路一同搭乘計程車返家途中，因細故發生爭執，2 人分別基於傷害之犯意，互相以徒手毆打對方，導致雙方均成傷，嗣被告與被害人皆撤回告訴，業經臺灣士林地方院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，有該署101 年度偵字第13319 號不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件依上開精神鑑定報告結果，固認被告於本件事發前確曾飲酒，且於飲酒後造成衝動控制困難，且事後因酒精「黑矇作用」而不復記憶，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有所減退，雖無證據證明被告於案發當日飲酒之前有殺人犯罪之故意；惟衡諸被告自承於案發當日飲酒之始，係在自由意志狀況自行飲酒，另上揭精神鑑定報告書第貳段之被告個案史記載：被告自述其在軍中因與部隊長應酬而開始喝酒，進一步進展為長期酗酒，其於30多歲時，與年長3 歲的被害人相識，二人於99、100 間結婚，被害人也有酗酒習慣、無戒酒意願，被害人亦有精神科就醫史，二人平常一起喝酒，酒後曾有情緒及行為失控狀況等語（見原審重訴卷一第183 、184 頁）；參以證人李Ｏ燈證稱被告與被害人平常即會吵架，二人經常晚上喝酒，且被告喝酒後情緒及精神狀況不穩定，會鬧事，會跟鄰居及李Ｏ燈大小聲等情，已如前述。足見被告於案發當日與被害人共同飲酒之前，應能預見其於飲酒後，可能與被害人發生口角爭執，進而攻擊被害人之事實發生，堪認被告與被害人共同飲酒，被告於酒後縱受酒精之影響，致其不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，顯係被告過失自行招致，被告於此精神障礙之狀態下，持刀殺害被害人，依刑法第19條第3 項之規定，自無適用同條第1 項不罰規定及同條第2 項得減輕其刑規定之餘地。

伍、撤銷改判之理由：原審審理結果，認被告上開殺人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告顯可預見其於飲酒後，可能與被害人發生口角爭執，進而攻擊被害人，猶自行招致濫用酒精而自陷降低辨識能力或降低依辨識能力行為之狀態，要屬刑法第19條第3 項原因自由行為，應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。原審未察，認定被告行為當時因喝酒而致精神障礙程度，並使其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，因而適用刑法第19條第2 項減刑規定，顯有違誤，檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由。㈡原審認被告符合刑法第19條第2 項減刑情形，並援引同法第87條第2 項、第3 項之規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護3 年，惟被告不符刑法第19條第2 項減刑事由，原審諭知前開監護處分，即屬無據。被告上訴意旨否認殺人犯行及符合正當防衛或刑法第19條第2 項減刑事由云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。

陸、量刑：爰審酌被告預見其酒後易生情緒失控，竟於上開時、地與被害人共同飲酒發生衝突後，罔顧夫妻情誼，而持水果刀殺害被害人，對被害人家屬造成無可彌補之傷痛，且於犯後未完全坦認犯行，亦未取得告訴人之諒解，或與被害人家屬達成和解，兼衡被告高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康，另告訴代理人於本院審理中表示本案被告殺害被害人之動機是被害人想要離婚並要搬家，被害人於案發前半小時，還傳簡訊給她女兒，本案警消人員抵達現場後，被告因無路可跑，才會出現自殘舉止，藉此減免罪責，希望對被告從重量刑等語（見本院卷第386 頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至扣案之水果刀1 把，雖為被告持以為本件犯罪所用之物，惟係被害人購買，並非被告所有，業據被告於原審供述明確（見原審重訴卷二第89頁），爰不予宣告沒收。

柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。