臺灣高等法院106年度上訴字第2589號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2589號上　訴　人即　被　告　張肇男指定辯護人　鄭成東律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第270號，中華民國106年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第6053號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。張肇男緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。犯罪事實一、張肇男明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於網路交友軟體「GRINDR」，以暱稱「FUN自住（可幫送）」之帳號散布販賣毒品訊息「菸水威缺可幫可議」，適於民國106年3月1日15時許，臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所員警鄭安博執行網路巡邏勤務時，察覺暱稱「FUN自住(可幫送)」之人兜售毒品，遂與之攀談，張肇男傳送「1/1800 2/3300 3/4500」、「那你有考慮要拿幾份嗎」、「五份7000」、「7.5/10000」等交易訊息給員警鄭安博，雙方以LINE軟體互加好友進行對話，談妥毒品交易事宜，約定由張肇男以新臺幣4,500元販賣甲基安非他命3公克予員警鄭安博，並約定在臺北市○○區○○路000巷0號前進行交易，張肇男即於106年3月3日12時50分許，在上址前，欲交付甲基安非他命3包予員警鄭安博，為警當場查獲，並扣得如附表編號1所示內含第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體3包（總毛重3.77公克，總淨重3.17公克）、附表編號2-4所示之透明塑膠瓶裝G水1瓶、安非他命吸食器1組、黑色HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台等物。二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本件檢察官、被告張肇男及辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均表示同意作為證據（見本院卷第82-84頁），本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。二、按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力（最高法院99年度台上字第5645號裁判要旨參照）。查本件係被告主動在網路散布上開疑似犯罪訊息，經員警鄭安博執行網路巡邏勤務時，察覺有異經由上開軟體攀談之下，而有上開販賣毒品之對話，被告於員警網路攀談之前已有販賣之意並著手實行，參諸上開說明，員警蒐集取得之非供述證據，自不具違法性，且本判決下列所引用之非供述證據，為具有物證性質之證據，並無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人而為合法調查，自均得作為本判決認定犯罪事實之證據。貳、實體方面：一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第33頁反面、原審卷第22頁反面、44頁反面-46頁、本院卷第80、113、118頁），核與證人即查獲員警鄭安博於偵查中之證述相符（見偵查卷第46頁），且有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、扣案手機之APP軟體「GRINDR」翻拍畫面、LINE對話紀錄翻拍畫面、臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第204號鑑定書（見偵查卷第13-15、19-23、53頁），及扣案之被告所有黑色HTC牌手機1支（含門號0000000000之SIM卡1張）、透明塑膠瓶裝G水1瓶等可稽。又被告所有為警查扣之白色晶體3包，經送請臺北市政府警察局以氣相層析/質譜儀分析法、顯微拉曼光譜法鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總毛重3.77公克、總淨重3.17公克、各取樣0.01公克鑑驗用罄、總驗餘淨重3.14公克），有臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第204號鑑定書可稽（見偵查卷第53頁），足認被告確有上開交易第二級毒品甲基安非他命之犯行。按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，顯然有利可圖。查被告就其交易上開毒品之犯罪動機一節，於警詢及原審審理時供稱：「（問：警方於今日所查扣之安非他命進價為何？警方於今日查獲你販賣毒品安非他命預計以多少錢賣出？）我當初向他購買的是3包4,000元。打算用3包4,500元賣出。...今日是因為缺錢，所以才會在手機交友軟體轉賣安非他命，來平衡我的生活」、「（問：為何要在交友軟體上販賣安非他命？）經濟壓力，要交錢回去給家裡，因為父母退休在家，交回去的錢不一定，且我因為買車有向銀行信用貸款39萬元，又從事網拍工作不穩定，現在網拍賣家很多，會惡意競爭。...（問：你之前跟警察說以4,000元跟柚子買3包，與今日所述不符，何者為真？）...應該是4,000元」等語（見偵查卷第6 頁反面、原審卷第46頁），堪認被告確有從交易甲基安非他命獲得價差之營利意圖。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑： (一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。又員警向被告佯稱欲購買甲基安非他命，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣甲基安非他命之故意，且依約攜帶甲基安非他命前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛偽買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第二級毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。 (二)被告販賣甲基安非他命前後，意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 (三)被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，因員警欠缺購買真意，且毒品亦未交付，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 (四)被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 (五)按販賣第二級毒品罪之法定刑，為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告所犯販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為固有不該，然考量被告販賣次數僅只1次，販賣毒品之數量、價金均甚少，從中可得獲利數額極為有限，毒品流通擴散性非廣，核屬小額零星販賣，顯見被告並非跨國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦應無大量販賣、散布毒品之意圖，就其全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害較為有限，倘科以最輕法定本刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，綜觀其犯罪情狀，惡性尚非重大不赦，況被告無前任何犯罪紀錄，本件僅一時失慮誤觸刑章，仍有回歸正途之積極可能，自不宜遽入重刑，縱適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告上開之罪減輕其刑，並依法遞減輕之。三、原審調查審理後，因認被告上開販賣第二級毒品未遂犯行之事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條、刑法第11條、第25條第2項、第59條等規定，並以行為人責任為基礎，審酌：①被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟貪圖獲利，漠視法令規定，販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，②本件販賣對象僅有1人，且僅止於未遂階段，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，③被告並無刑案前科紀錄，品性尚佳，犯後已坦承犯行，顯有悔意，④受有科技大學畢業之智識程度、⑤目前在和成科技有限公司擔任助理之生活經濟狀況，⑥販賣毒品之數量等一切情狀，量處有期徒刑1年6月；並就沒收部分說明略以：①扣案如附表編號1所示之物，含有第二級毒品甲基安非他命成分，且係被告用以販賣而遭查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，②前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋3個，因包覆毒品，其上留有該毒品之殘渣而難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之，至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知，③扣案如附表編號2所示之物（俗稱G水），經檢出未列管之γ-丁內酯(GBL)成分，雖不含毒品成分，然被告供稱是想賣甲基安非他命時，一同送給對方（見原審卷第45頁反面），係被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條規定沒收之，④扣案如附表編號4所示之物，係被告所有供聯繫販賣毒品所用之物（見原審卷第45頁反面），應依毒品危害防制條例第19條規定沒收之。被告上訴後就原審量刑及沒收宣告並未主張有何過重之不當或認事用法之違誤，足認原審判決認事用法並無違誤，量刑及沒收宣告亦屬妥適。被告提起上訴，為無理由，應予駁回。四、按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受之教育，從犯罪狀態瞭解行為人之行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為之看法，從生活狀況與環境推測其將來之發展等；才能判斷其在緩刑期間，及後續是否有再犯罪之虞。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取之積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決要旨參照）。原審法院因認毒品對於人體將造成嚴重危害，販毒行為對於社會治安影響重大，而未對於諭知緩刑，無非係出於一般預防之觀點，然查被告前無任何犯罪前科，有本院之被告前案紀錄表可考（見本院卷第48頁），足認其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且衡酌被告犯罪僅只1次，販賣對象為執行網路巡邏勤務之司法警察，實際上並無販賣既遂之可能，對於社會危害程度尚輕，且被告犯後始終自白犯行不諱，足認本案係屬偶發性之初次犯罪，刑罰對其效用不大，以特別預防目的之觀點，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足。況被告現因罹患某法定疾病（疾病名稱詳卷），多年來均定期前往醫療機構接受診治、服藥，此經被告於警詢及本院審理時供述在卷（見偵查卷第7頁正面、本院卷第81-82頁），以臨床醫學而言，此種病毒目前尚無法治癒，感染者必須持續服藥才能控制病情，不規則服藥則會導致病毒產生抗藥性，造成日後治療的困難，其倘入監執行上開有期徒刑1年6月，恐有因中斷門診治療及定期用藥，而危及生命或使病情惡化之虞，強制入監服刑，不符比例原則及正當性，本院綜合上開情節及檢察官之意見（見本院卷第119頁），認經此偵審程序及科刑宣告後，應已足使其知所警惕而信無再犯之虞，爰認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。又審酌被告係為解決生活經濟壓力，而萌生上開販賣甲基安非他命之不法營利意圖，倘其生活模式未有明顯正向變化，對於社會治安仍存在相當程度危害，為使被告此後能確切知悉本身所為產生之社會危害性，促使日後更能體認維護法規範秩序之重要，並強化法治觀念，本院認應依刑法第93條第1項規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。至檢察官口頭請求對於被告諭知向公庫支付一定之金額或向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一定時數之義務勞務部分（見本院卷第120頁），本院認依被告目前經濟及身體狀況而言，可能對於其個人及家庭經濟造成負面衝擊，也有妨礙其定期接受疾病治療之疑慮，而未盡妥適，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。中華民國 106 年 11 月 28 日刑事第十五庭審判長法官謝靜慧法官陳美彤法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官傅國軒中華民國 106 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表 ┌───┬─────────────────┬───────┐ │編號 │扣案物品名稱及數量 │備註 │ ├───┼─────────────────┼───────┤ │1 │扣案甲基安非他命參包(含包裝袋參個 │依毒品危害防制│ │ │，總毛重參點柒拾柒公克，總淨重參點│條例第18條第1 │ │ │壹拾柒公克，總驗餘淨重參點壹拾肆公│項沒收銷毀 │ │ │克) │ │ ├───┼─────────────────┼───────┤ │2 │扣案透明塑膠瓶裝無色液體(俗稱G水) │未檢出毒品成分│ │ │壹瓶(含塑膠瓶壹個，毛重壹拾壹點貳 │，依毒品危害防│ │ │拾肆公克，淨重柒點捌拾壹公克，驗餘│制條例第19條第│ │ │淨重柒點陸拾陸公克) │1項沒收 │ ├───┼─────────────────┼───────┤ │3 │扣案安非他命吸食器壹組 │與本案無關，不│ │ │ │予宣告沒收 │ ├───┼─────────────────┼───────┤ │4 │扣案黑色HTC牌行動電話壹支(含門號 │依毒品危害防制│ │ │○○○○○○○○○○號SIM卡壹張) │條例第19條第1 │ │ │ │項沒收 │ ├───┼─────────────────┼───────┤ │5 │電子磅秤壹台 │與本案無關，不│ │ │ │予宣告沒收 │ └───┴─────────────────┴───────┘

臺灣高等法院106年度上訴字第2589號

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