臺灣高等法院106年度上訴字第2624號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2624號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　顏允豐選任辯護人　汪哲論律師陳憲鑑律師上　訴　人即　被　告　吳兆烜選任辯護人　陳彥均律師（法扶律師）陳潼彬律師（法扶律師）上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院 104年度訴字第480號，中華民國106年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第18849號、104年度偵字第1123號），提起上訴，本院判決如下：主文壹、撤銷部分原判決除吳兆烜犯行使偽造私文書罪（含該部分之沒收諭知）外，均撤銷。貳、主刑部分顏允豐、吳兆烜共同犯如附表「主刑部分」所示之罪，各處如附表「主刑部分」所示之刑，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。各應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、吳兆烜（原名吳偉弘）、顏允豐分別先後為布洛克兄弟國際有限公司（下稱布洛克兄弟公司）及布洛克國際有限公司（下稱布洛克國際公司）之負責人，上開公司以接辦國外演唱會為業。其等明知公司財務狀況不佳，竟分別基於詐欺取財之犯意，而為下列行為：㈠於民國101年12月間，為遊說鄭資盛出資，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，藉詞要舉辦玄彬演唱會為由，明知其等就「空中補給2012臺北演唱會」及「艾爾頓強2012臺北演唱會」，對玫瑰大眾娛樂股份有限公司（下稱玫瑰大眾公司）及年代網際事業股份有限公司（下稱年代網際公司）之票房債權，早已讓與他人，布洛克國際公司已無收受票房收入之可能，顏允豐及吳兆烜實已無還款能力。2人竟對鄭資盛佯稱：可以提供上開演唱會債權當做擔保，並出具布洛克國際公司對玫瑰大眾公司及年代網際公司之債權讓與通知書，及由顏允豐以布洛克國際公司名義，開立票面金額900萬元之支票1紙予鄭資盛。致鄭資盛誤信已取得相當擔保，因而陷於錯誤，於101年12月14日匯款新臺幣（下同）900萬元至布洛克國際公司申設之玉山銀行新湖分行帳戶（帳號 0000000000000號）。顏允豐及吳兆烜並未將上開款項用於舉辦上開演唱會，因而詐得上開900萬元。㈡於101年12月間，顏允豐及吳兆烜因公司經營不善，週轉困難，為使鄭資盛不向其等催討先前之借款1000萬元（該筆借款係鄭資盛於101年7月間借款布洛克兄弟公司舉辦紐約尼克隊2012臺北表演賽），2人明知公司就小林幸子2013臺北演唱會之票房債權，已分別於101年11月5日及101年12月12日讓與吳建強及聯合報股份有限公司（下稱聯合報公司），其等對於該演唱會票房已無任何權利。2人竟另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先向鄭資盛佯稱：布洛克國際公司已於101年12月20日與旭本國際實業有限公司（下稱旭本公司）合作舉辦「小林幸子與西野加奈2013臺北演唱會」，只要將之前1000萬元債權轉成出資，即可獲得該演唱會半數股份朋分票房收入，致鄭資盛誤以為已得相當之擔保，因而同意將上開款項轉投資小林幸子2013臺北演唱會。吳兆烜並本前述犯意聯絡，續向鄭資盛佯稱：因該資金調度困難，該演唱會如果無法舉辦，投資款無法取回，願意將該演唱會票房收入直接讓與給鄭資盛。鄭資盛因而陷於錯誤，認為已有相當之擔保，遂而同意再多墊付演唱會款項，分別於101 年12月27日、102年1月29日支付小林幸子2013臺北演唱會第1、2期演出費用，合計421萬9333元予該演唱會承辦商旭本公司；再於102年2月21日墊付尾款429萬1500元予該演唱會承辦商旭本公司及相關演唱會設備商。顏允豐及吳兆烜因而詐得上開金額共1851萬833元。㈢嗣因玄彬演唱會並未舉辦，且馬思特公司向年代售票公司請求小林幸子2013臺北演唱會票房給付遭拒，鄭資盛始知受騙，遂報警處理，為警循線查獲，始悉上情。二、顏允豐與吳兆烜於102 年初，因公司週轉困難，其等明知布洛克國際公司就2013 Glay Asia Tour 臺北演唱會之票房收入已讓與升宏國際公司，對於該演唱會票房已無任何權利。2人為籌措公司營運資金，竟共同基於意圖為自己不法所之犯意聯絡，基於詐欺取財之犯意聯絡，向謝文彬佯稱：布洛克兄弟公司將舉辦「2013 Glay Asia Tour臺北演唱會」，希望謝文彬可以將先前借款布洛克國際公司之1000萬元資金（該借款係謝文彬出借布洛克國際公司舉辦blue 2012臺北演唱會之借款），轉投資該演唱會，並表示願意將該演唱會收入半數盈餘分給謝文彬，要謝文彬再投入資金232萬元。致謝文彬誤信能取得該演唱會票房收入之半數，上開借款已獲得相當之擔保，因而陷於錯誤，同意將上開借款1000萬元轉為該演唱會之借款，並於102年1月21日匯款232萬元至吳兆烜及顏允豐指定之帳戶，吳兆烜及顏允豐因而詐得上開 1232萬元。嗣因謝文彬事後發現該演唱會主辦單位係升宏國際公司，而無法取得該演唱會票房收入，始知受騙，乃報警處理，為警循線查獲，始悉上情。三、案經鄭資盛、馬思特公司及謝文彬訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、審判範圍本件原審另就被告吳兆烜犯行使偽造私文書罪判決其有罪，而查：㈠被告吳兆烜於上訴理由狀中，並未敘明有針對該部分提起上訴（本院卷第76-77頁）。經本院於準備程序確認結果，被告吳兆烜及其辯護人均明確表示並未就該部分提起上訴（本院卷第154-155頁）。㈡檢察官上訴書中，雖載明係就判決全部範圍提起上訴，然內容部分，不論有罪或原審不另為無罪諭知部分，均僅說明有關詐欺罪部分之內容，而未論及被告吳兆烜行使偽造私文書部分之行為（本院卷第56-60頁）。經本院於準備程序，與檢察官再行確認上訴範圍，檢察官明確表示並未就原審判處被告吳兆烜行使偽造私文書部分提起上訴（本院卷第154-155頁）。㈢從而，被告吳兆烜及檢察官，既均未就原審判處被告吳兆烜犯行使偽造私文書罪部分提起上訴，該部分自已確定而非本院審判範圍，合先敘明。二、證據能力㈠供述證據部分 ⒈被告吳兆烜偵查中供述部分： ①依目前實務見解，被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院103年度台上字第491號判決）。 ②被告吳兆烜於偵查中受檢察官訊問時，固係以被告之身分應訊，惟偵訊內容中，亦有陳述有關共同被告顏允豐之犯行，故被告吳兆烜就有關被告顏允豐犯罪事實之陳述，本質上係屬證人，依刑事訴訟法第186條第1項本文規定，應命其具結，始屬適法。觀諸上開筆錄內容，檢察官固未令被告吳兆烜具結，然被告吳兆烜於偵訊時，距離案發時間較近，記憶較為清晰，較未受到他人供述之干擾，且被告吳兆烜均未曾供稱有遭不法取證之情形，依據偵訊過程及筆錄記載，亦可徵其於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之情況，堪認被告吳兆烜於偵訊中之證述具有特別可信性，就本案待證事實亦具有必要性，依上揭說明，被告吳兆烜於偵查中之供述，應有證據能力。 ⒉各該證人偵查中供述部分 ①按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。 ②本案下列所引其餘證人於偵查中之證述，均經檢察官告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其證述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形。檢察官、辯護人及被告亦均不爭執此部分證據能力（本院卷第321-323頁），依上說明，其等於偵查中之證言具有證據能力。㈡非供述證據部分本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均得作為證據。貳、得心證之理由一、就事實欄一、㈠部分：㈠訊據被告吳兆烜固坦承有向告訴人鄭資盛為上開借款事實，然矢口否認有何上開犯行。辯稱：當時公司財務本來就吃緊，玄彬的案子是在進行中，他才跟鄭資盛說能不能支持他們競標，沒有說已經拿下玄彬演唱會的舉辦權云云。被告顏允豐對於有借款之事實，固不否認，惟矢口否認有何上開犯行。辯稱：他是負責公司對外聯繫藝人來台，被告吳兆烜是負責公司國內廣告及資金籌措，還有保管公司大小章及支票，他沒有負責資金籌措，借款細節他不知情，他沒有遊說鄭資盛，他有跟韓國談玄彬演唱會的事，後來是因為競標價格的關係，沒有拿到代理權，他拿投資人的錢沒有要詐欺云云。查鄭資盛因相信被告2人要投資舉辦玄彬演唱會，而於101年12月14日匯款900萬元至布洛克國際公司申設之玉山銀行新湖分行帳戶（帳號0000000000000號）一事，有匯款單1紙在卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署102年度他字第7218號卷【下稱102年度他字第7218號卷】第19頁），被告2人對此亦予承認（本院卷第155頁），此情已足認定。從而，此部分所應審酌者，即為被告2人是否有詐欺之犯意；以及被告顏允豐是否有犯意聯絡及行為分擔。茲分述如下。㈡詐欺犯意部分： ⒈證人鄭資盛於於原審審理時證述：玄彬演唱會部分，是被告吳兆烜邀約他投資，要他趕快匯款才能拿到競爭的門票，他投資了900萬元，被告2人有提供1張900萬元的支票及2張債權讓與同意書當作擔保。當時不知道布洛克國際公司已經將空中補給2012臺北演唱會及艾爾頓強2012臺北演唱會的票房收入債權讓與他人，如果他知道上開供擔保的債權都讓與他人，他不會投資這個案子，而且玄彬演唱會後來也沒有舉辦，支票也沒有兌現（原審卷㈡第5-6頁背面）。參以被告吳兆烜亦供稱：上開債權讓與通知書是給鄭資盛當作擔保，同時也有開支票給鄭資盛，意思是說如果沒有履約的話，鄭資盛可以直接拿讓與通知書去跟年代公司及玫瑰大眾公司請領票房收入（原審卷㈠第136頁）。復有布洛克國際公司將其「空中補給2012臺北演唱會」票房收入債權900萬元範圍內，及「艾爾頓強2012臺北演唱會」票房收入債權900萬元範圍內，讓與給馬思特公司之債權讓與通知書各1紙、支票1紙在卷可稽（102年度他字第7218號卷第17-18、20頁）。足認被告吳兆烜當時確有以玄彬演唱會之名義，要求鄭資盛投資，並開立前述支票及債權讓與通知書為擔保。 ⒉又，如前所述，鄭資盛願意投資900萬元之前提，係認為有獲得債權讓與之擔保，始願意投資。然關於該債權讓與之擔保部分： ①被告2人就上開艾爾頓強2012臺北演唱會，早已因白錦松代墊藝人秀費美金25萬元（折合臺幣約750萬元），而於101年8月3日即與白錦松約定由售票系統票款優先歸還白錦松的代墊款。而玫瑰大眾公司銷售票款扣除布洛克國際公司應給付費用所餘407萬3565元部分，亦依照布洛克國際公司與白錦松所簽訂之合約，全數給付予白錦松一情，有玫瑰大眾公司105年6月13日刑事陳報狀及狀附之布洛克國際公司與白錦松簽立合作合約書1份在卷可稽（原審卷㈠第173-178頁）。 ②被告2人就上開空中補給2012臺北演唱會收入票房，於101年11月1日在1000萬元範圍內，及101年11月6日在1100萬元範圍內，已分別讓與媒體棧國際行銷事業股份有限公司（下稱媒體棧公司）及聯合報公司。是售票單位年代網際公司分別於101年11月2日及101年11月7日收受上開債權讓與通知書後，即將該案票房收入共380萬572元全數讓與媒體棧公司及聯合報公司一情，有年代網際事業股份有限公司105年7月25日105年管字第10500137號函及函附之債權讓與通知書2份及匯款申請書5紙等資料在卷可查（原審卷㈠第195-204頁）。 ③是依上述，被告2人於遊說鄭資盛投資時，業已明知上開空中補給2012臺北演唱會及艾爾頓強2012臺北演唱會票房之收入均已讓與他人，仍以上開2場演唱會票房可供擔保為由，遊說鄭資盛投資，被告2人顯係以不存在之債權提供擔保，使鄭資盛因而陷於錯誤，誤認其借款具有充足擔保，始答應借款，自屬施用詐術而有詐欺犯意，此情已足認定。 ⒊被告二人雖辯稱此僅屬債務不履行，私經濟行為本即有不確定性及交易風險存在，不能因此認為被告2人有詐欺之意。然如前述，本件被告2人若明確告以鄭資盛並無任何債權讓與可供擔保，而鄭資盛在評估並無任何債權讓與可供擔保之前提下，本商業判斷原則，仍願意投資時，則被告2人當然不構成詐欺罪。然本件之狀況並非如此，鄭資盛已如前述，明確表徵願意投資900萬元之前提，係認為有獲得債權讓與之擔保。是被告2人以此不實債權擔保內容詐欺鄭資盛，自非單純之民事債務不履行。㈢被告顏允豐有無犯意聯絡及行為分擔部分 ⒈證人即同案被告吳兆烜於原審審理時證述：公司舉辦活動票房債權要讓與其他公司時，他會跟被告顏允豐商量，布洛克公司將空中補給合唱團票房轉讓給媒體棧公司及聯合報公司，及艾爾頓強演唱會門票收入轉讓給白錦松，被告顏允豐都知情，他不會擅自作主將票房轉讓給其他人等語（原審卷㈡第34頁至背面）。 ⒉被告2人提供予鄭資盛供擔保之債權讓與通知書2紙上（102 年度他字第7218號卷第17-18頁），均有布洛克國際公司及負責人顏允豐之大小章。審酌被告顏允豐當時是布洛克國際公司負責人，且就公司票房債權是否轉讓應屬公司重大事項，被告吳兆烜供稱有經過被告顏允豐同意才使用公司大小章，尚與常情相合。且無證據證明被告吳兆烜有盜用被告顏允豐公司大小章之情形，被告顏允豐既有在上開債權讓與通知書上用印，是被告顏允豐確實知情而有犯意聯絡及行為分擔，此情已足認定。其辯稱並不負責公司財務，籌措資金過程都不清楚云云，並不足採。二、就就事實欄一、㈡所示部分：㈠訊據被告2人均矢口否認有何上開犯行。被告吳兆烜辯稱：一開始有承諾鄭資盛要將小林幸子2013臺北演唱會票房收入直接匯入馬思特公司，但是公司有很多其他債主，而且該演唱會票房不好，收入不如預期，聯合報就先去執行債權讓與，錢就被聯合報拿走，不是要詐欺被害人云云；被告顏允豐辯稱：他只有簽署債權讓與通知書，其他如何洽談及金流部分，他不知情云云。查本件被告2人有向鄭資盛以布洛克國際公司已於101年12月20日與旭本公司合作舉辦「小林幸子與西野加奈2013臺北演唱會」，只要將之前1000萬元債權轉成出資，即可獲得該演唱會半數股份朋分票房收入，鄭資盛同意後，被告吳兆烜並向鄭資盛佯稱：因該資金調度困難，該演唱會如果無法舉辦，投資款無法取回，願意將該演唱會票房收入直接讓與給鄭資盛。鄭資盛因而認為已有相當之擔保，遂同意再多墊付演唱會款項，分別於101年12月27日、 102年1月29日支付小林幸子2013臺北演唱會第1、2期演出費用，合計421萬9333元予該演唱會承辦商旭本公司；再於102年2月21日墊付尾款429萬1500元予該演唱會承辦商旭本公司及相關演唱會設備商一情，有新光銀行匯款申請書、國泰世華商銀匯出匯款憑證各1紙及旭本公司開立之收據2紙在卷可查（102年度他字第7218號卷第32-35頁），被告2人亦予承認（本院卷第155頁），此情已足認定。從而，此部分所應審酌者，即為被告2人是否有詐欺之犯意；以及被告顏允豐是否有犯意聯絡及行為分擔。茲分述如下。㈡詐欺犯意部分： ⒈鄭資盛證述： ①當時被告2人要跟趙秋枝購買小林幸子2013臺北演唱會這個節目，邀約他投資，他跟被告說，之前借的錢都還沒還，被告2人就說要把之前的錢當作是投資款，並說這個演唱會加上西野加奈票房會秒殺，賺了錢就可以還錢，他就同意把之前的1000萬元借款轉作出資。被告2人還在節目海報上印上他公司的名字，一直到表演前，被告2人跟趙秋枝來找他說沒有錢付給日本人，演唱會還需要資金，被告2人說要將小林幸子2013臺北演唱會年代公司的售票款讓給他，也有簽立切結書，他才又於101年12月27日、102年1月29日代墊了共計421萬9333元的演唱會費用，又於102年2月21日給付429萬1500元給演唱會設備商。 ②他當時不知道該演唱會票房收入已經讓給其他人，如果知道的話不會答應借款。後來年代公司說錢已經被聯合報公司及吳健強拿走了，他沒有取得該演唱會的票房收入（以上見103年度偵字第18849號卷第22頁背面至23頁；原審卷㈡第7至9、11頁）。 ③由鄭資盛之證述可知，小林幸子2013臺北演唱會年代公司的售票款是否可讓鄭資盛直接取得，攸關鄭資盛是否願意繼續於101年12月27日、102年1月29日借款之重大考量。 ⒉然就該小林幸子2013臺北演唱會的票房收入，布洛克國際公司早於101年11月5日即簽署債權讓與通知書，將其對年代票房債權在1000萬元範圍內讓與予吳健強，並於101年12月12 日將該演唱會票房收入在965萬元債權範圍內，簽立讓與通知書給聯合報公司一情，有債權讓與通知書2紙在卷可按（ 102年度他字第7218號卷第59、60頁）。 ⒊證人趙秋枝於原審審理時證述：被告顏允豐打電話給其，跟其說要引薦小林幸子2013臺北演唱會，其跟被告顏允豐說沒有錢付給日本人的話不想引薦，被告顏允豐說鄭資盛會投資，其才答應。後來要付演唱會第1期款的時候，被告顏允豐說布洛克公司沒有錢，要其一起去找鄭資盛借款，當時還有簽立切結書，同意提供小林幸子2013臺北演唱會票房收入給鄭資盛擔保借款等語（原審卷㈡第12-13頁）。 ⒋由上開說明可知，小林幸子2013臺北演唱會年代公司的售票款是否可讓鄭資盛直接取得，攸關鄭資盛是否願意繼續於 101年12月27日、102年1月29日借款之重大考量。然被告2人明知該演唱會權早於101年11月5日、101年12月12日分別讓與吳健強及聯合報公司，為使鄭資盛答應出資，仍於102年2月26日將實際上已無實現可能之債權假意讓與鄭資盛。且依趙秋枝所述，被告2人連小林幸子2013臺北演唱會第1期款都付不出來，而要去找鄭資盛出資，並提出切結書及債權讓與通知書供擔保後，鄭資盛始支付演唱會費用。在在均足見被告2人於最初遊說鄭資盛將1000萬元債權轉出資時，並無能力將該轉出資的款項用在小林幸子2013臺北演唱會，僅係以債權轉出資當作拖延還款之藉口，當時確實已無還款之可能，否則豈有於支付該演唱會最初第1期款項時，不以最初的 1000萬元轉投資款支付，還需鄭資盛另外給付演唱會開銷之理。從而，被告2人確有詐欺犯意，此情已足認定。 ⒌至被告2人雖稱係因為票房不佳所致。然此部分之重點，在於被告2人最初遊說鄭資盛將1000萬元債權轉出資時，並無能力將該轉出資的款項用在小林幸子2013臺北演唱會；而為了要鄭資盛投資，竟以已不存在之「票房收入」為餌，誘使鄭資盛投資。是之後票房如何，並不影響被告2人之詐欺犯意，被告2人所辯並不足採。㈢被告顏允豐有無犯意聯絡及行為分擔部分 ⒈被告顏允豐於原審供稱：小林幸子2013臺北演唱會的案子，他有在鄭資盛面前，於債權讓與通知書上蓋印等語（原審㈠第102頁背面）。核與趙秋枝於原審審理時證稱：去跟鄭資盛借款簽署切結書時，被告顏允豐有在場等語相符（原審卷㈡第12頁背面）。 ⒉證人鄭資盛於原審審理時亦證述：被告顏允豐對於他投資小林幸子2013臺北演唱會經過均知情，事後他跟被告顏允豐反應沒有收到票款，被告顏允豐沒有否認，還跟被告吳兆烜一起到他辦公室跟道歉等語（原審卷㈡第9頁背面）。證人即同案被告吳兆烜於原審審理時同證述：布洛克國際公司於101年11月5日將小林幸子2013臺北演唱會票房收入於1000萬元範圍內轉讓吳健強，並於101年12月12日將該演唱會票房收入在960萬元範圍內轉讓給聯合報一事，被告顏允豐都知情（原審卷㈡第34頁背面至35頁）。足認被告顏允豐確實有參與本件遊說鄭資盛投資小林幸子2013臺北演唱會。 ⒊被告顏允豐固辯稱：上開讓與吳健強及聯合報公司之債權讓與通知書，他均不知情云云。然上開2紙債權讓與通知書上，均有被告顏允豐之用印（102年度他字第7218號卷第59- 60頁），其空言辯稱不知情，尚難採信。此外，證人即曾任職布洛克公司擔任執行總監之李宜鴻，於本院審理中供稱被告2人曾在一起討論款項分配，而有關財務決定權均係在被告2人等語（本院卷第317-320頁）。足認被告顏允豐辯稱其並不知情云云，並不足採。三、就事實欄二、所示部分：㈠訊據被告2人均矢口否認有何上開犯行。被告吳兆烜辯稱：他當初是希望跟謝文彬借款後，辦這個演唱會可以讓公司獲利，並且還款，但是該次票房不好，升宏國際公司也有投資，看票房不好，就要求活動改由他們主辦，票房也是升宏國際公司收走云云。被告顏允豐辯稱：他有與謝文彬簽署0000Glay Asia Tour臺北演唱會的借貸契約，1000萬元是原本的舊債權轉為Glay演唱會的投資款，謝文彬另外補足232萬元，可以取得該演唱會收入50 %的權利，102年年初有以布洛克兄弟公司名義舉辦售票首賣會，當天門票收入400萬元，是吳兆烜讓升宏國際公司的鄭仲盛收走，升宏國際公司也有投資該演唱會，因為公司有欠升宏公司錢，所以後來決定由升宏公司掛名主辦，也沒有錢可以還給謝文彬云云。查本件被告2人於102年初，因公司週轉困難，故向謝文彬表示：布洛克兄弟公司將舉辦「2013 Glay Asia Tour臺北演唱會」，希望謝文彬可以將先前借款布洛克國際公司之1000萬元資金（該借款係謝文彬出借布洛克國際公司舉辦blue 2012臺北演唱會之借款），轉投資該演唱會，並表示願意將該演唱會收入半數盈餘分給謝文彬，要謝文彬再投入資金232萬元。謝文彬除同意將上開借款轉為該演唱會之借款，並於102 年1月21日匯款232萬元至吳兆烜及顏允豐指定之帳戶，之後，謝文彬並未能取得該演唱會票房收入一情，業據謝文彬證述明確（原審卷㈡第27-28頁），並有2013Glay Asia Tour 臺北演唱會投資契約書、入場券委託銷售合約書各1份附卷可查（102年度他字第11785號卷㈠第93-97、113-119頁），被告2人對此亦予承認（本院卷第155頁），此情已足認定。從而，此部分所應審酌者，即為被告2人是否有詐欺之犯意；以及被告顏允豐是否有犯意聯絡及行為分擔。茲分述如下。㈡詐欺犯意部分 ⒈謝文彬證述： ①被告2人之前因為有跟他借款1000萬元，屆期無法償還，又來遊說他將上開借款轉成投資2013Glay Asia Tour臺北演唱會，並要他多出資232萬元，他於102年1月21日匯款232萬元至被告2人指定帳戶，被告2人並約定他可以取得該演唱會門票收入的半數，被告2人並提供該演唱會入場卷委託銷售合約書給他看，證明說被告2人已經談妥該演唱會，並且委託年代公司售票。 ②他並不知道被告2人對該演唱會票房收入沒有權利，是一直到該演唱會開始賣票，被告2人又來找他說資金不足，他才發現該演唱會由升宏國際公司擔任主辦單位。他去找升宏國際公司的負責人，升宏國際公司說這個演唱會錢是他們出的，後面票款也是升宏國際公司拿走。（以上見原審卷㈡第27-28頁）。 ⒉由謝文彬前開證述可知，被告2人向其借款之際，已約定其可以取得該演唱會門票收入半數，其才願意多支出款項。觀以前述被告2人與謝文彬所簽訂之2013Glay Asia Tour臺北演唱會投資契約書第4條，確實約定扣除15%技術獲利外，謝文彬可取得剩餘85%中之50%門票收入（102年度他字第00000號卷㈠第93頁）。足見被告2人確以該演唱會門票收入半數為名義，要求謝文彬投資。然如前述，該演唱會收入係由升宏國際公司取走，並無分配予謝文彬之可能。是被告2人確係以該演唱會門票收入半數為詐術，使謝文彬陷於錯誤，並進而為前述之投資，此情已足認定。被告2人否認有詐欺犯意云云，並不足採。㈢被告顏允豐有無犯意聯絡及行為分擔部分 ⒈被告顏允豐於檢察事務官詢問時供稱：有同意把2013Glay Asia Tour臺北演唱會門票轉給升宏國際公司等語（102年度他字第11785號卷㈡第12頁）。 ⒉依證人即同案被告吳兆烜於原審審理時證稱：在辦2013GlayAsia Tour臺北演唱會時，公司資金已經相當困難，升宏國際公司也是投資方，看這場票房沒有操作得很好，就帶其等去年代公司將主辦單位改成升宏國際公司，這件事被告顏允豐知情等語（原審卷㈡第83頁背面）。 ⒊由被告顏允豐及吳兆烜之供述，並觀諸上開2013Glay Asia Tour臺北演唱會投資契約書上，有被告顏允豐用印（見本院卷第(一)第164頁），且有律師見證，足認被告顏允豐就該投資借款事項確屬知情。其辯稱並無犯意聯絡及行為分擔，並不足採。四、綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行堪以認定。參、論罪科刑及撤銷改判之理由一、論罪部分㈠新舊法比較 ⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。 ⒉本件被告2人行為後，刑法第339條第1項已有修正，經比較新舊法，新法之罰金刑較舊法為重。是依前述說明，修正前刑法第339條第1項規定，對被告2人較為有利，自應適用修正前之規定予以論處。㈡核被告2人所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（共3罪）。被告2人就前述犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；所為3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。就被告2人上開所犯事實欄一、㈠㈡之罪，係於不同時間，以不同投資案，分別遊說被害人鄭資盛，雙方並有簽訂不同之投資契約書，檢察官認被告2人就上開2次犯行係出於同一犯意，尚有誤會，附此敘明。二、科刑及撤銷改判之理由㈠本件原審於審酌一切情事後，對被告2人予以論罪科刑，固非無見。惟查被告2人於本院審理中，已經與鄭資盛、謝文彬達成和解，此有各該和解書在卷可稽（本院卷第350-352 、388-390頁、鄭資盛【兼馬思特國際文化股份有限公司法定代理人】107年3月5日陳報狀所附和解書），此為原審所未及審酌。從而，原審未及審酌此一和解情事，雖非原審之誤，然在覆審制下，仍應由本院撤銷原判決，並自行改判。至被告2人上訴否認犯行、檢察官上訴主張量刑過輕等，雖無理由，然原判決既有前述應撤銷之事由，且已經本院撤銷，自無庸另為上訴駁回之諭知，附此敘明。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人行為時均明知公司資金調度已有困難，不思正途獲取資金，竟分別以提供上開已不存在之債權讓與供擔保為由，施詐術向他人借款，使各該被害人誤以為擔保充足而同意借款，因而分別詐得上開款項，鄭資盛及謝文彬所生損害金額非低，且被告2人於本院均否認犯行，及於本院宣判前終與鄭資盛及謝文彬達成和解等一切情事，量處如主文「貳、主刑部分」所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑、諭知易科罰金折算標準。至本件因被告2人自始至終均否認犯罪，雖已與謝文彬、鄭資盛達成和解，然本院審酌被告2人並未從偵審程序中了解自己所為非是，且和解一事，本院如前所述，已反映於被告2人之刑度上面，對被告2人之刑度而言，已屬寬厚，是本件並不再為（附條件）緩刑之諭知，附此敘明。㈢沒收部分犯罪所得之宣告沒收或追徵，有過苛之虞時，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。本件被告已與鄭資盛及謝文彬達成和解，業如前述，是被告之犯罪所得實際上已遭剝奪。本院認若再就被告之犯罪所得予以宣告沒收，將有過苛之虞，爰依前開規定，就此部分不予宣告沒收，附此敘明。肆、不另為無罪諭知部分一、公訴意旨另以：㈠被告2人於101年7月26日，在臺北市○○區○○街00號9樓馬思特公司，向鄭資盛佯稱：已取得美國NBA紐約尼克隊2012 年臺北場次獨家代理權，將舉辦紐約尼克隊在臺表演賽，若投資新台幣1000萬元，不論票房結果，將可獲投資紅利100 萬元等語。致鄭資盛陷於錯誤，而以馬思特公司名義與布洛克兄弟公司簽署「紐約尼克隊臺北表演賽投資協議書」，並匯款1000萬元至布洛克兄弟公司申設之玉山商業銀行（下稱玉山銀行）新湖分行帳號0000000000000號帳戶，再由被告吳兆烜以布洛克兄弟公司名義簽發1100萬元本票交付馬思特公司，詎被告顏允豐、吳兆烜屆期並未舉辦該表演賽，且未兌現上開本票及還款（下稱紐約尼克隊事件）。㈡被告2人共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，假藉主辦如下編號1、2所示演唱會之名義，向告訴人謝文彬佯稱如下編號1、2所示之詐術內容，致謝文彬陷於錯誤，分別於如下編號1、2所示時間，交付如下編號1、2所示金額之款項。因認被告2人均涉犯詐欺取財罪（下稱演唱會事件）。 ※起訴書所載內容 ┌──┬──────┬───────┬─────┬──────────────┐ │編號│ 時間 │ 戶名/帳戶 │ 金額 │ 起訴書所認詐術內容 │ ├──┼──────┼───────┼─────┼──────────────┤ │ 1 │101年8月22日│布洛克兄弟公司│1000萬元（│被告2人於101年8月間，以布洛 │ │ │ │/ 玉山銀行新湖│此部分非屬│克國際公司舉辦Air Supply空中│ │ │ │分行帳號第 │詐欺） │補給2012臺北演唱會為由，向謝│ │ │ │0000000000000 │ │文彬借款1000萬元，並約定於同│ │ │ │號 │ │年11月23日返還1100萬元。經謝│ │ │ │ │ │文彬匯款1000萬元出借，嗣由布│ │ │ │ │ │洛克國際公司於同年11月22日、│ │ │ │ │ │23日各返還550萬元，藉此取信 │ │ │ │ │ │謝文彬。旋於同年11月23日再以│ │ ├──────┼───────┼─────┤舉辦莎拉布萊曼2013臺北演唱會│ │ │101年11月23 │布洛克國際公司│1500萬元 │需資金1500萬元周轉為由，向謝│ │ │日 │/ 玉山銀行新湖│ │文彬佯稱：將於102年2月23日返│ │ │ │分行帳號第 │ │還1650萬元，致謝文彬陷於錯誤│ │ │ │000000000000號│ │，匯款1500萬元，嗣清償期屆至│ │ │ │ │ │，竟分文未還。其後該演唱會改│ │ │ │ │ │由小行星娛樂國際有限公司主辦│ │ │ │ │ │，但仍由被告2人負責執行，復 │ │ │ │ │ │向謝文彬佯稱：該演唱會仍有資│ │ ├──────┼───────┼─────┤金需求，需再借款等語，致謝文│ │ │102年6月5日 │小行星娛樂公司│350 萬元 │彬陷於錯誤，再匯款支付350萬 │ │ │ │/ 聯邦商業銀行│ │元，惟莎拉布萊曼演唱會並未如│ │ │ │東臺北分行0091│ │期舉辦，始知受騙。 │ │ │ │070552號 │ │ │ ├──┼──────┼───────┼─────┼──────────────┤ │ 2 │101年10月23 │布洛克兄弟公司│1000萬元 │被告2人於101年10月間，以舉辦│ │ │日 │/ 玉山銀行新湖│ │Blue2012年臺北演唱會需要資金│ │ │ │分行帳號第1089│ │為由，向謝文彬佯稱：需借貸 │ │ │ │000000000號 │ │1,000萬元，並承諾於102年1月 │ │ │ │ │ │24日返還1,100萬元，致謝文彬 │ │ │ │ │ │陷於錯誤，而匯款1000萬元。 │ │ │ │ │ │ │ └──┴──────┴───────┴─────┴──────────────┘ 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑藉之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明時，均須達於一般之人不至有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘未達此程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，從而，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。三、檢察官認被告2人涉犯此部分罪嫌，無非係以被告2人之供述、鄭資盛、謝文彬之證述、紐約尼克隊臺北表演賽投資協議書、布洛克兄弟公司開立金額1100萬元本票1紙、空中補給合唱團2012臺北演唱會消費借貸契約、Blue2012臺北演唱會消費借貸契約、莎拉布萊曼2013臺北演唱會消費借貸契約、如附表三所示匯款申請書、存款憑條等為其主要論據。訊據被告2人均堅詞否認有何起訴書此等部分所指犯行。就上開紐約尼克隊事件，辯稱是因為遭到美國的經紀人詐騙，並不是要詐騙鄭資盛；就上開演唱會事件，辯稱是因為票房太差，並不是故意要詐騙謝文彬等語。四、就上開公訴意旨㈠紐約尼克隊事件部分：㈠依鄭資盛於原審審理時之證述：紐約尼克隊臺北表演賽投資協議書是被告吳兆烜於101年7月26日跟他簽署，這個案子他投資1000萬元，被告吳兆烜有提供1張布洛克兄弟公司面額 1100萬元的本票當作擔保，約定保證獲利100萬元，之後被告2人說他們被美國代理商詐騙，無法舉辦該表演賽（原審卷㈡第3至4頁背面）。復有紐約尼克隊臺北表演賽投資協議書影本1份及本票1紙在卷可查（見102年度他字第7218號卷第12至15、16頁）。是依鄭資盛之指述，被告2人於遊說其投資紐約尼克隊2012臺北表演賽時，有簽立本票供做擔保，並無以何不實之詐術，詐騙鄭資盛。㈡又被告顏允豐為了接洽紐約尼克隊2012臺北表演賽活動，多次與美國方面仲介人Calvin Darden聯繫往來，事後該仲介人卻一再推託，該仲介人事後也因詐欺案件，在美國被捕一情，業據被告2人供述明確（原審卷㈠第101頁、卷㈡第31頁背面至32頁），復有被告顏允豐與該仲介人往來101年1月份至7月份往來電子郵件1份在卷可查（102年度他字第7218號卷第92至121頁）。本院審酌該份電子郵件往來頻繁，偽造不易，且內容一貫，符合社會常情，認該份電子郵件內容屬實。又布洛克兄弟公司亦確實共匯款50萬元予該仲介人，此有玉山銀行匯出匯款申請書3紙在卷可參（102年度他字第7218號卷第122、124、125頁）。足認被告2人上開辯稱確實有要舉辦紐約尼克隊2012臺北表演賽一事，應為真實。㈢再依被告吳兆烜於原審供述：因為小巨蛋檔期要於1年前就要先預定並支付訂金，但是舉辦活動通常是在半年前確定可否取得代理權，為了舉辦紐約尼克隊2012臺北表演賽，當時知道銀魚公司在小巨蛋有一個活動取消，會空出檔期，就去跟銀魚公司協調，請他們把檔期讓給，因為小巨蛋如果取消活動就會把檔期釋出，除非他們公司跟銀魚公司一起掛名主辦單位，所以由銀魚公司直接把檔期換成「2012美國NBA 職籃明星賽活動等語（原審卷㈡第32頁背面）。而銀魚公司於101年7月3日有向臺北大眾捷運股份有限公司申請「2012 美國NBA職籃明星賽」，獲得101年11月21日至同年月25日的檔期，銀魚公司的申請資料中註明合辦單位為布洛克公司，事後銀魚公司於101年9月11日來函表示因為NBA球員不克來台取消租用檔期，因而沒收全額契約金額189萬4510元，布洛克公司另外有申請101年10月4日至同年月6日舉辦「2012 美國NBA職籃明星賽」，但於101年9月26日來電取消一情，亦有臺北大眾捷運股份有限公司106年5月2日北捷委管字第 10631544800號函在卷可按（原審卷㈡第19頁），並有被告吳兆烜與銀魚公司承辦人潘慧玲往來電子郵件1份附卷可查（原審卷㈡第111-118、124-127頁），亦徵被告2人辯稱其等確實有為了舉辦該活動而向小巨蛋聲請檔期，並遭沒收簽約金189萬4510元一事，尚屬有據，應可信為真實。㈣又鄭資盛於原審時固證述：被告吳兆烜有跟說已經拿到代理權，並說林書豪會來台等語。然查，鄭資盛於偵訊時證述：被告2人當時並沒有提供任何文件佐證已取得獨家代理權的文件，只有給看一下林書豪的相關報導等語（103年度偵字第18849號卷第22頁背面）。鄭資盛亦自承被告2人沒有提供任何文件證明有取得代理權，則被告是否有向證人鄭資盛佯稱已取得獨家代理權，僅有證人鄭資盛之單一指述。參以該份投資協議書中貳、㈡條所載，「甲乙雙方同意於下週美方確認火箭隊林書豪為表演賽其一隊伍時，乙方（即馬思特公司）有權提出雙方合作方式變更為共同投資方式……」，有該協議書在卷可按（102年度他字第7218號卷第13頁）。是依該條款可知，被告與鄭資盛締約當時，尚未確定林書豪是否來台，則鄭資盛上開指述與契約內容約定尚有不符，此部分有瑕疵之指述無從採認為被告不利之認定。㈤綜上，被告2人確實有為舉辦紐約尼克隊2012臺北表演賽，而積極與美方仲介人聯繫，並匯款50萬元美金，事後因美方仲介人詐欺，導致該活動無法順利取得代理，被告2人並無提出任何不實文件，或施用不實詐術，使鄭資盛有何陷於錯誤而出借款項，依現存卷內之證據，亦無積極證據足以證明被告2人於借款之初即無還款之故意。基此，尚無從認被告2人有何檢察官所指之此部分犯行，此部分應為被告有利之認定。檢察官上訴雖指稱被告吳兆烜有對鄭資盛佯稱已取得獨家代理權而有詐欺犯意，且認與Calvin Darden之電子郵件與本件無關等，均如前述，並無理由。五、就上開公訴意旨㈡演唱會事件部分：㈠莎拉布萊曼2013臺北演唱會部分： ⒈依謝文彬於原審審理時證述：被告2人要舉辦莎拉布萊曼2013臺北演唱會所以借款1500萬元，被告吳兆烜有提出莎拉布萊曼演唱會的計畫書、票房總表給他看過，幾天後打電話給被告其中1人，詢問日期及所需要資金，雙方有簽訂消費借貸契約，被告顏允豐並有開立布洛克國際公司的本票供作擔保，他於101年11月23日有匯款給布洛克國際公司，之後被告2人又表示該演唱會資金不足，要他再投資，他怕之前投資的錢付諸流水，所以又於102年6月5日匯款350萬元，而且102年6月該演唱會已經開始售票，覺得該演唱會會舉辦，所以才又答應匯款350萬元，之後演唱會沒有舉辦，被告2人也都沒有還款，本票也沒有兌現，他事後知道演唱會沒有舉辦是因為被告沒有付尾款（原審卷㈡第24-26、30頁）。復有消費借貸契約影本1份及本票1張、入場券委託銷售合約書1 份、匯出匯款憑證及匯款委託書各1紙附卷可查（102年度他字第11785號卷㈠第55-58、63、64-70、92頁）。足認謝文彬上開所述為真。 ⒉惟依謝文彬所述，當時被告2人為了舉辦莎拉布萊曼2013臺北演唱會費用跟借款，並有提供本票供做擔保，證人謝文彬係評估後，主動打電話向被告等人詢問借款事宜，而該演唱會確實有售票，是後來因為資金不足，導致演唱會無法如期舉行，尚難認被告2人有何施詐術之行為。是此乃民事上債務不履行之問題，除有積極證據足認其於取得財物之初即心存不法所有之意圖者外，不得以之後給付遲延即認為被告2人之行為為詐欺。㈡Blue2012臺北演唱會部分： ⒈謝文彬於原審審理時證稱：被告2人以要舉辦Blue2012臺北演唱會為由，向他借款1000萬元，是被告吳兆烜跟他洽談，被告吳兆烜有寄計畫書、成本及銷售分析表給他，他再打電話跟被告吳兆烜聯繫，詢問所需要的資金，但簽約的時候被告顏允豐也有在場，被告2人有提供布洛克兄弟公司的本票，被告顏允豐還有另外簽立連帶保證契約當作擔保，事後被告2人也沒有返還借款等語（原審卷㈡第26-27、30頁）。復有消費借貸契約書、玉山銀行存款憑條、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書各1紙、連帶保證契約各1份及本票1紙附卷可查（102年度他字第11785號卷㈠第37-40、45、72-73、83頁）。又被告顏允豐亦坦承有簽署上開連帶保證契約（原審卷㈡第30頁）。足認謝文彬上開所述屬實。 ⒉惟依謝文彬上開指述，被告2人係以要舉辦Blue2012臺北演唱會為由，向其借款，並有提供公司本票及被告顏允豐簽立之連帶保證契約供做擔保，謝文彬於評估風險後，主動打電話予被告等人詢問借款一事。經核，上開被告2人所為尚屬一般商業行為，縱被告2人事後因資金困難無法還款，尚屬民事債務不履行之情形，被告並無於締約時積極施用詐術，亦無其他證據足資證明被告2人於借款之初即無還款之意，自與刑法詐欺罪之構成要件有別，無從以該罪相繩。 ⒊且依被告2人於原審審理時供稱：Blue2012臺北演唱會確實有舉辦等語（原審卷㈡第30頁），復有演唱會舉辦相關資料1份在卷可查（原審卷㈡第133-139頁）。被告2人既有舉辦該演唱會，自難認被告2人有何詐欺行為。六、綜上所述，本案依現有之事證，尚無法使本院形成被告2 人有檢察官所指此部分詐欺取財犯行之有罪心證。檢察官上訴雖認被告2人有詐欺之犯意，然如前述，依卷內證據並無從為此等認定，是檢察官此部分上訴並無理由。另，此等紐約尼克隊事件及演唱會事件部分本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分之犯行倘成立犯罪，與上開經起訴論罪科刑之部分，具有裁判上一罪之關係（原審卷㈠第111頁），爰不另為無罪之諭知，且不另為上訴駁回之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、（修正前）刑法第339條第1項，刑法第28條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3，判決如主文。本案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官馮浩庭提起公訴，同署檢察官范孟珊提起上訴；臺灣高等法院檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。中華民國 107 年 3 月 16 日刑事第二十四庭審判長法官林婷立法官顧正德法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李格瑤中華民國 107 年 3 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法修正前第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表 ┌──┬──────────┬───────────────────────┐ │編號│事實 │主刑部分 │ ├──┼──────────┼───────────────────────┤ │ 1 │事實欄一、㈠所示 │吳兆烜、顏允豐共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑陸│ │ │部分 │月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼──────────┼───────────────────────┤ │ 2 │事實欄一、㈡所示 │吳兆烜、顏允豐共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑陸│ │ │部分 │月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼──────────┼───────────────────────┤ │ 3 │事實欄二、所示部分 │吳兆烜、顏允豐共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑陸│ │ │ │月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ └──┴──────────┴───────────────────────┘

臺灣高等法院106年度上訴字第2624號

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