106年度上訴字第503號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：106 年 06 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第503號上　訴　人即　被　告　葉志福上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度訴字第696號，中華民國105年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵緝字第1018、1060號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號１、２所示物品均沒收。又共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號３至７所示物品均沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、緣甲○○於民國103年間，基於使當時女友高珠菲繼續工作之考量，出資接手經營址設桃園市平鎮區○○路0段00號之「越亮生活館」（商業登記名稱為「悅亮生活館」），並商定乙○○擔任登記負責人，暨負責現場櫃臺工作及聘僱人員之接洽，乙○○、甲○○即共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，提供店內場所並媒介受僱用之按摩女子，與不特定男客從事俗稱「半套」性交易（即以手磨擦男客性器至其射精為止），代價為含按摩每1小時收費新臺幣（下同）1千元，店家從中抽取400元牟利，餘歸按摩小姐取得。嗣於㈠104年1月2日晚間8時30分許，桃園市政府警察局平鎮分局編排取締色情勤務，指派員警鍾鈞翔喬裝男客前往上址越亮生活館消費查察，經當時在現場從事櫃臺工作，而與乙○○、甲○○有前揭犯意聯絡之高珠菲（未據起訴）引領鍾鈞翔至1樓編號2房間，並招來按摩小姐穆龍嬌為鍾鈞翔按摩，按摩約45分鐘許，穆龍嬌即主動詢問「有沒有想要舒服？不加錢，幫你弄而已，給你脫褲子，要自己負責」等言語暗示為鍾鈞翔提供半套性服務，旋伸出手褪去鍾鈞翔褲子，撫摸鍾鈞翔性器而為猥褻行為，鍾鈞翔即表明身分當場查獲，並扣得如附表編號1、2所示潤滑液1 瓶、消費簽單1張。㈡104年1月28日下午6時50分許，桃園市政府警察局平鎮分局編排取締色情勤務，指派員警郭士豪、黃郁仁喬裝男客前往上址越亮生活館消費查察，經與乙○○、甲○○有前開犯意聯絡而由乙○○接洽聘僱在現場擔任櫃臺之罕如玉（業經原審另以104年度訴字第505號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1 日確定）引領郭士豪、黃郁仁，各至2 樓編號7、8房間，旋招來按摩小姐阮氏映雪、李金蓉分別為郭士豪、黃郁仁按摩，按摩過程中，阮氏映雪、李金蓉均各主動以手撫摸郭士豪、黃郁仁性器而為猥褻行為，郭士豪、黃郁仁即表明渠等身分當場查獲，並扣得如附表編號3至7所示按摩油1瓶、按摩毛巾1條、按摩褲1 件、號碼牌2塊、工作單2張。二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引其他被告以外之人於審判外之供述，業經檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）表示同意有證據能力，經本院審酌各該陳述作成時之情況，亦無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力；至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程式取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認圖利媒介、容留猥褻犯行，辯稱：「悅亮生活館」（招牌懸掛「越亮生活館」）係甲○○出資經營，伊僅於「越亮生活館」103 年4月18日開幕後，以月薪3萬元受雇甲○○擔任櫃臺暨因同意擔任「悅亮生活館」登記負責人，而每月另領取1 萬元，惟「越亮生活館」開幕10多天後，伊即不適應工作內容辭職離開，並要求甲○○變更登記負責人，然甲○○始終未為變更；本案「越亮生活館」於事實欄一㈠㈡所述時地遭警查獲圖利媒介、容留猥褻情事，均予伊無關，伊亦不知悉按摩小姐從事猥褻性服務云云。然查：㈠、甲○○於103 年間，基於使當時女友高珠菲繼續工作之考量，出資接手經營址設桃園市平鎮區○○路0 段00號之「越亮生活館」（商業登記名稱為「悅亮生活館」），並商定由被告擔任登記負責人，暨負責現場櫃臺工作及聘僱人員之接洽，嗣被告於本案發生前，因越亮生活館按摩小姐從事「半套」性交易為警查獲而涉犯圖利媒介、容留猥褻犯行，經法院判處得易科罰金之罪刑確定，甲○○亦為被告繳納前開案件所處徒刑易科罰金之金額等情，經證人甲○○於本院審理中證述在卷（本院卷第102至106頁）；而被告於本案發生前之103年6月14日、同年7 月30日，確因越亮生活館按摩小姐從事「半套」性交易為警查獲而涉犯圖利媒介、容留猥褻犯行，經臺灣桃園地方法院於104年7月29日以103年度訴字第782號判決判處有期徒刑5月、6月，並定應執行有期徒刑10月，上訴後，由本院於104 年10月6日以104年上訴字第2231號判決上訴駁回，最高法院於105 年6月15日以105年度台上字第1436號判決上訴駁回確定，有前揭案號判決、本院被告前案紀錄表可稽（原審卷第79至91頁）；佐以被告於本案偵查中經通緝到案，檢察官諭知以2 萬元具保停止羈押，亦係由甲○○為之繳納前揭保證金乙節，有國庫繳款收款書可參（偵緝卷第32頁），堪認被告與甲○○間，就本案關連匪淺，均徵甲○○前揭證述洵屬有據，可以信實。又越亮生活館經營方式為按摩每1小時收費1千元，店家從中抽取400 元牟利，餘歸按摩小姐取得等情，經證人高珠菲、穆龍嬌、罕如玉、阮氏映雪、李金蓉證述綦詳（偵字第2689號卷第4至5、15頁，偵字第4163號卷第8至9、11、13、85至87頁，原審卷第60、65、71頁），此外，並有桃園縣政府103年4月16日府商登字第0000000000號函及案發現場相片可稽（偵字第2689號卷第27、31至32頁），上情均為被告所是認，此等事實均堪認定。㈡、喬裝男客之員警鍾鈞翔於事實欄一㈠所述時地在越亮生活館1樓編號2房間消費查察時，按摩小姐穆龍嬌經時任櫃臺工作之高珠菲引領帶至房間內提供猥褻行為之性服務，有下列證據足佐： ⑴、證人高珠菲於警詢、偵查證稱：當日有幫忙寫消費簽單、帶客人到包廂、叫編號99號按摩小姐（指穆龍嬌）幫喬裝員警服務等語（偵字第2689號卷第4頁反面至5、54頁）。 ⑵、證人即喬裝男客之員警鍾鈞翔於偵查證述：當日是高珠菲帶伊進包廂，等約5 分鐘按摩小姐就進來包廂，前面45分鐘先正常按摩，剩下15分鐘，穆龍嬌問伊要不要舒服，伊有問她要不要加錢，穆龍嬌說加時間才要加錢，舒服不用加錢，伊就說好，穆龍嬌就幫伊脫下褲子，倒精油用手觸碰伊的生殖器等語（偵字第2689號卷第53頁）。 ⑶、證人即按摩小姐穆龍嬌於警詢證述：當日是高珠菲幫忙寫消費簽單、帶客人。伊被叫去2 號房間幫喬裝員警服務，按摩約45分後，伊問喬裝員警是否有想要舒服，想要舒服的話有什麼事情要自己負責。所謂舒服就是潤滑液滴在男客生殖器上，上下搓揉直到射精為止。因喬裝員警表示好，伊就幫他脫去褲子，用潤滑液滴在他的生殖器，用手碰觸他的生殖器時，他就表明警察身分等語（偵字第2689號卷第14頁反面至15頁）。 ⑷、原審勘驗員警鍾鈞翔密錄之現場搜證錄音檔案，穆龍嬌於提供按摩過程中確主動向鍾鈞翔提及「有沒有想要舒服」、「那給你脫褲子，要自己負責喔」、「摸會不會爽」、「摸會不會有感覺」、「摸了有感覺」等語，有原審勘驗筆錄足憑（原審卷第25至26頁反面），此外，並有警員鍾鈞翔之職務報告、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、案件現場臨檢紀錄表、現場照片可稽（偵字第2689卷第19至22、24、27至30頁），並有如附表編號1至2所示潤滑液1瓶、消費簽單1張扣案可佐，均徵穆龍嬌於事實欄一、㈠所述時地，確實徒手觸碰鍾鈞翔之性器，提供半套性服務；證人穆龍嬌於原審改稱未碰觸鍾鈞翔性器，並未提供性服務云云，顯與前揭事證不合，委無足取。 ⑸、至證人穆龍嬌雖於原審證稱：被告告訴我不可以在店裡提供性交易服務，否則將予解雇云云（原審卷第61頁）；然按從事性交易者，處3萬元以下罰鍰，社會秩序維護法第80條第1項第1 款前段定有明文；證人穆龍嬌經被告面試接洽錄取，倘坦認性交易情事，除將使自己面臨行政罰鍰之裁處外，亦使其僱主受刑事追訴及處罰，基於趨利避害之人性，穆龍嬌證詞本易傾向否認曾為性交易及迴護被告，以免自己及被告同受處罰，其上述被告曾告誡不得在店內從事性交易證詞之可信性原值斟酌；遑論穆龍嬌於原審證稱：本案遭查獲後，並未遭解雇等語在卷（原審卷第59頁反面），是穆龍嬌既為警查獲本案性交易，然竟未遭解雇，益徵穆龍嬌前揭所述，核係迴護被告之說詞，不足採信，無從執為有利於被告之認定。㈢、喬裝男客之員警郭士豪、黃郁仁於事實欄一㈡所述時地在越亮生活館2 樓編號7、8房間消費查察時，按摩小姐阮氏映雪、李金蓉，經時任櫃臺之罕如玉引領帶至各該房間內提供猥褻行為之性服務，有下列證據足佐： ⑴、證人罕如玉於警詢、偵查證稱：當日有幫忙寫消費簽單、叫編號8號按摩小姐（指阮氏映雪）至7號房、編號19號按摩小姐（指李金蓉）至8號房服務等語（偵字第4163號卷第11、59至60、87頁）。 ⑵、證人即喬裝男客之員警郭士豪於偵查、原審審理中證述：伊跟黃郁仁進去「越亮生活館」前就開始錄音蒐證，當日是罕如玉收錢，帶伊跟黃郁仁上去2 樓進入相鄰之不同包廂，隔沒幾分鐘阮氏映雪進來幫伊按摩，先按伊背面，後來阮氏映雪要伊翻正面，她動作很快，幫伊脫下褲子，開始做打手槍的動作，就是手前後抽動伊生殖器，伊就表明身分，伊在密錄之現場搜證錄音檔案中有說：「妳在幫我打」，係為了將當時的情形描述下來等語（偵字第4163號卷第84頁、原審卷第97至100頁）。 ⑶、證人即按摩小姐阮氏映雪警詢證述：伊在店內號碼牌是8 號；查獲當天是罕如玉叫伊到7 號包廂服務，伊先幫客人按摩背部，按一按之後伊請客人翻身，伊就摸他的噹噹（指睪丸部位），伊手有摸客人的陰莖；客人就說他是警察等語（偵字第4163號卷第7頁反面至第8頁）。 ⑷、證人即喬裝男客之員警黃郁仁於偵查、原審審理中證述：因分局編排勤務伊跟郭士豪就前去查訪，進去前即開始錄音蒐證。罕如玉帶伊及郭士豪到樓上包廂，不到10分鐘，李金蓉就進入包廂幫伊按摩，她先叫伊趴著按摩背部及手腳，之後叫伊轉身過來，並將伊身上的短褲脫掉、露出伊生殖器，伊就說：「妳脫我褲子」之類的話，李金蓉還用自己的頭髮刷伊胯下、手摸伊生殖器等，伊就表明身分等語（偵字第4163號卷第83至84頁；原審卷第100頁反面至103頁反面）。 ⑸、證人即按摩小姐李金蓉於警詢證稱：伊在店內號碼牌是19號；查獲當天是罕如玉叫伊到8 號包廂服務，進去包廂後先幫客人按摩背部，按一按之後就幫客人上按摩油，順便幫他翻身脫褲子，伊有隔著頭髮用手摸到客人的陰莖，嘴巴有一點靠近睪丸的部位，之後客人表明身分說他是警察等語（偵字第4163號卷第13頁反面） ⑹、原審勘驗員警郭士豪、黃郁仁密錄之現場搜證錄音檔案，阮氏映雪於提供按摩過程中，郭士豪稱：「妳在幫我，妳在幫我打」等語；至李金蓉提供按摩過程中，則主動表示「他（指生殖器）有點害羞，硬起來了」、「我是不是很色」、「那你是不是還要我更色」、「我更色你就受不了了」；黃郁仁則稱：「妳脫我褲子喔」等語，有原審勘驗筆錄可參（原審卷第30頁反面至31、34頁反面至36頁）。此外，並有警員郭士豪、黃郁仁之職務報告、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、案件現場臨檢紀錄表、照片可稽（偵字第4163號卷第30、33至35、37、47至53頁），如附表編號3至7所示按摩油1瓶、按摩毛巾1條、按摩褲1件、號碼牌2塊、工作單2張扣案可佐，均徵阮氏映雪、李金蓉於事實欄一㈡所述時地，各以徒手觸碰郭士豪、黃郁仁之性器，提供半套性服務；阮氏映雪、李金蓉於原審分別證述其等各未碰觸郭士豪、黃郁仁性器，並未提供猥褻性服務云云，顯與前揭事證不合，委無足取。 ⑺、至證人阮氏映雪、李金蓉雖於原審證稱：越亮生活館不能從事性交易，否則將遭解雇云云（原審卷第65至66、70頁）；然阮氏映雪、李金蓉係提供本案猥褻服務之按摩小姐，其等就與男客從事猥褻服務之對己不利事實，原有匿飾卸責之虞，遑論其等於原審均證稱：本案遭查獲後，並未遭解雇而係嗣後自行離職等語在卷（原審卷第66頁、69頁反面），則阮氏映雪、李金蓉既均因違反其等所稱面試時遭告誡之規定而為警查獲，然竟未遭越亮生活館解雇開除，亦見阮氏映雪、李金蓉前揭所述，不足採信，無從執為有利於被告之認定。㈣、被告雖以前詞置辯否認犯行，然查： ⑴、證人即按摩小姐穆龍嬌於警詢、原審證稱：103 年12月左右，至越亮生活館工作，由被告應徵；有跟被告說我不會按摩，被告說可以慢慢學，應徵當天就開始上班等語（偵字第2689號卷第15頁、原審卷第59頁反面至60頁）。證人罕如玉警詢、偵查證稱：於104年1月12日起在店內櫃檯負責收錢、招待客人、排班，乙○○是面試我的人等語（偵字第4163號卷第10、87頁）；與被告警詢、偵查供認：穆龍嬌、罕如玉分別是我僱用的按摩師、櫃臺等語（偵緝卷第28頁）核無不合，參酌被告於偵查中經通緝到案，就相關文書之送達地址，仍答稱平鎮區○○路0 段00號，越亮生活館等語在卷（偵緝卷第29頁），足認被告於事實欄一㈠㈡所述時地，除仍參與越亮養生館聘僱人員之接洽面試錄取事宜外，斯時更與越亮生活館關係密切甚有牽連。是證人甲○○於本院審理中另證述：伊支付被告擔任櫃臺及登記負責人的薪水2、3個月後，被告說薪水太少就離開按摩店了云云（本院卷第104至106頁），與前揭事證未合，難以採憑，無從執為有利於被告之認定，被告辯稱：本案「越亮生活館」於事實欄一㈠㈡所述時地遭警查獲圖利媒介、容留猥褻情事，均予伊無關云云，核係飾卸之詞，並不足採。 ⑵、被告既同意按月向實際出資之甲○○支領每月1 萬元之報酬，擔任越亮養生館登記負責人，而其遭警查獲後至原審審理期間仍辯稱其係越亮養生館登記及實際負責人，且對店內之經營情況均陳述甚詳，並避談甲○○涉案情節，足見被告應早已知情其擔任越亮養生館登記負責人，目的在應付警員查察取締色情，使實際出資之甲○○規避刑責，已徵被告理應知悉其中有弊；佐以被告於本院審理中雖辯稱任職10多天即已離職云云，然亦坦認以月薪3 萬元受雇甲○○擔任越亮養生館櫃臺人員，負責帶男客人至房間、通知按摩小姐為男客服務、相關按摩的紀錄、收款均由伊負責等情不諱（本院卷第101 頁），顯見其確有參與該店之營運事項，對於該店經營模式知之甚詳，並非僅係不知情之人頭登記負責人；參核鍾鈞翔、郭士豪及黃郁仁於上揭事實欄一㈠㈡所述時地消費查察時，越亮養生館各房間雖有拉門，然不能上鎖等情，經證人穆龍嬌、罕如玉、阮氏映雪、李金蓉證述明確（原審卷第61頁反面、偵字第4163號卷第11頁反面、原審卷第67頁反面、71頁反面），且有案發現場相片可稽（偵字第28頁、偵字第4163號卷48至49頁），是以越亮養生館之房間門並未設鎖，隱密性甚低，店內相關從業人員當可輕易知悉房間內情形，參酌穆龍嬌向被告應徵時，更已表達並無按摩職能，被告明知此情猶仍予接洽錄取，併即安排於旨在提供按摩服務營生之按摩館上班，被告接洽錄取不具按摩職能之穆龍嬌擔任按摩師，且要求即日上班，所為亦與正常按摩店按摩師須具有專業按摩技能以提供來店客人所需之旨相悖，嗣李金蓉、阮氏映雪及不具按摩職能之穆龍嬌在店家可輕易知悉其內情形之房間，無懼遭店內其他從業人員發現，而對男客從事上揭猥褻行為，均徵按摩小姐穆龍嬌、阮氏映雪、李金蓉所為上開猥褻行為應係出於店內相關從業人員明知或授意下所為，被告辯稱並不知悉店內按摩小姐從事猥褻性服務云云，委無足取。 ⑶、證人甲○○雖否認知情，並稱有告誡店內小姐不得違法云云，然擔任商業登記負責人本無特殊資格限制，其出資承接後，另商由被告擔任登記負責人並允予報酬，已與常情有違，參以其自承為被告繳納易科罰金等語如前，顯就店內營業情形知之甚詳，仍執意為之，更於被告本案經查獲後，為其辦理具保停止羈押（見前揭理由欄一之㈠），足認其與被告暨店內櫃臺人員間，就前開事實，均互有犯意聯絡、行為分擔甚明。 ⑷、按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年台上字第862號判決意旨參照）。被告同意擔任越亮養生館登記負責人，該店並媒介、容留小姐與男客從事上開猥褻行為，藉此招攬男客，以提高營收業績從中獲利，此情且為被告所明知，則縱被告僅於同意擔任人頭登記負責人後2、3個月之期間，曾按月向甲○○領得每月1 萬元報酬，其後未曾再由甲○○處領得每月報酬，然其對越亮養生館按摩小姐提供猥褻性服務營利乙節，既知之甚詳，並於本案遭查獲期間，仍參與越亮養生館聘僱按摩小姐穆龍嬌、櫃臺罕如玉等人員之接洽面試錄取事宜，堪認其與甲○○、高珠菲就事實欄一㈠，暨與甲○○、罕如玉就事實欄一㈡所述之圖利媒介、容留猥褻犯行，各具有犯意聯絡、行為分擔而應論以共同正犯，不因其斯時未領得擔任人頭登記負責人之報酬而有異，併此敘明。㈤、綜上，被告前揭所辯，並不足採；本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪㈠、按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；所謂媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，在法律上評價為實質上一罪（最高法院96年度台上字第707 號、94年度台上字第6002號判決意旨參照）。是核被告如事實欄一㈠㈡所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。其媒介以營利之低度行為，為各該容留之高度行為所吸收，均不另論罪。至起訴書雖未論及被告意圖營利而媒介穆龍嬌、阮氏映雪、李金蓉與男客為猥褻行為之犯行，惟此部分與已起訴且經本院認有罪之被告意圖營利而容留上開成年女子與男客為猥褻行為部分，具有實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。㈡、刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。就媒介、容留猥褻之行為而言，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續媒介、容留猥褻之行為仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，觀之94年2月2日修正公布前之刑法第231條第2項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪為常業罪規定，益見立法上並無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之。是以被告前述104 年1月2日（事實欄一㈠）及同年月28日（事實欄一㈡）所為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，刑法評價上，各具獨立性，且每次行為皆可獨立成罪，自應分論併罰。㈢、被告就事實欄一㈠㈡所為圖利容留猥褻犯行，各與甲○○、高珠菲（事實欄一㈠部分），暨與甲○○、罕如玉（事實欄一㈡部分）具有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，均論以共同正犯。三、撤銷原判決之理由㈠、原審認被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟查：被告係受僱於甲○○，按月支領報酬而任該店櫃臺暨登記負責人，其與甲○○、高珠菲就事實欄一㈠之圖利媒介、容留猥褻犯行，暨被告與甲○○、罕如玉就事實欄一㈡所述之圖利媒介、容留猥褻犯行，各具有犯意聯絡、行為分擔等情，已如前述，原判決認被告為越亮養生館實際負責人，另漏未認定甲○○為事實欄一㈠㈡所述犯行之共犯，應依刑法第28條規定論以共同正犯，此部分認事用法，容有違誤。被告上訴仍執前詞，否認犯罪其上訴雖無理由，然原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為共同牟利，容留媒介已成年之女子與男客為猥褻行為，破壞社會風氣，行為實有不當，於本案為警查獲前，業因同性質之妨害風化案件為警查獲而經法院判處罪刑確定，有臺灣桃園地方法院98年度壢簡字953號判決、臺灣桃園地方法院103 年度訴字第782號、本院104年度上訴字第2231號、最高法院105年度台上字第1436號判決及本院被告前案紀錄表存卷可憑，猶不思循正途謀生，再為本案犯行，所為實不足取，然其究非居於出資主導地位，兼衡各次容留女子為猥褻行為之人數、情節、手段，及犯罪動機、目的、生活情狀、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，暨定其應執行之刑，暨諭知易科罰金折算標準。㈢、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項明文修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是以有關沒收之法律適用，應一律適用新法之相關規定，而無新舊法比較問題。次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第584號判決意旨參照）。附表編號1至2及附表編號3至7所示之物，各係出資經營越亮養生館之共犯甲○○所有，供本案事實欄一㈠㈡犯行所用，均應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。中華民國 106 年 6 月 29 日刑事第九庭審判長法官劉方慈法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官彭威翔中華民國 106 年 7 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。附表： ┌──┬───────┬──┬───────┐ │編號│扣案物品及數量│編號│扣案物品及數量│ ├──┼───────┼──┼───────┤ │ 1 │潤滑液1 瓶 │ 5 │按摩褲1 件 │ ├──┼───────┼──┼───────┤ │ 2 │消費簽單1 張 │ 6 │號碼牌2 塊 │ ├──┼───────┼──┼───────┤ │ 3 │按摩油1 瓶 │ 7 │工作單2 張 │ ├──┼───────┼──┴───────┘ │ 4 │按摩毛巾1 條 │ └──┴───────┘

臺灣高等法院106年度上訴字第503號

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