106年度侵上訴字第207號｜刑事：妨害性自主等｜裁判日期：108 年 08 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　106年度侵上訴字第207號上　訴　人即　被　告　林榮聰選任辯護人　高奕驤律師陳立涵律師上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度侵訴字第7 號，中華民國106 年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第14574 號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第7429號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於有罪部分均撤銷。乙○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○前係臺北市松山區○○家事商業職業學校（學校名稱詳卷，以下稱○○家商），並擔任該校學生即代號0000-000000 號之未成年女子（民國86年1 月生，真實姓名及年籍資料詳卷，以下稱甲○）就讀高中二年級時之廣告設計科專任老師，並認甲○為乾女兒，詎被告明知甲○當時係未滿18歲之少年，利用教養、教育之機會，竟仍分別為下列行為：㈠民國103 年10月4 日13時許，在被告位於新北市土城區立德路之工作室內（地址詳卷，以下稱立德路工作室），被告違反甲○意願，躺在甲○腳上，親吻甲○嘴巴，而對甲○為猥褻行為得逞。㈡103 年10月10日中午某時許，在立德路工作室內，被告要求甲○躺在床上幫甲○按摩之際，違反甲○意願，強行趴在甲 ○背上，以其性器官貼在甲○尾椎部位附近，而對甲○為猥褻行為得逞。㈢103 年10月19日13、14時許，在立德路工作室內，被告違反甲○意願，自後方用力緊抱住甲○，手並觸碰放在甲○胸部約10秒鐘後，再自前方用力緊抱住甲○，觸碰緊貼甲○胸部，而對甲○為猥褻行為得逞。㈣103 年11月9 日某時許，在立德路工作室內，被告與甲○一起躺在床上休息之際，違反甲○意願，親吻甲○嘴巴，並將手伸進甲○衣服內，隔著內衣撫摸甲○胸部，並壓在甲○身上，親吻甲○脖子、鎖骨，雙腿磨蹭甲○大腿內側，並將手伸近甲○褲子內約半個手掌，而對甲○為猥褻行為得逞，嗣經甲○推開被告胸口後離去。㈤103 年12月18日19、20時許，在被告所駕駛停放在新北市蘆洲區某處巷口附近之自小客車內，被告利用駕駛自小客車送甲○返家之際，在其停放在新北市蘆洲區某處巷口附近之自小客車內，違反甲○意願，用力緊抱住甲○，親吻甲○脖子、鎖骨，並以手撫摸甲○腰部、胸部、背部、大腿，而對甲 ○為猥褻行為得逞。因認被告上開行為，分別係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項、刑法第228 條第2 項之成年人故意對少年犯利用權勢猥褻罪嫌等語。二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決要旨可資參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。三、次按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎；且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院32年上字第657 號、52年臺上字第1300號判例參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128 號著有判例可資參照。四、又按，被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。又性侵害犯罪態樣複雜多端，且通常具有高度隱密性，若案發當時僅有被告與被害人二人在場，事後常有各執一詞，而有難辨真偽之情形。事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於被害人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據。事實審法院為發現真實，除應就卷內相關證據資料細心剖析勾稽，以究明告訴人之指訴是否合於情理以外，尤應調查其他相關佐證，以查明其指證是否確與事實相符。亦即被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性，不能單憑被害人片面之指證，遽對被告論罪科刑。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性（最高法院102 年度台上字第810 號判決意旨參照）。是以，被害人之證述若有瑕疵，復無適合之補強證據足以擔保其指證或陳述之真實性，而無法究明，則被害人單方面之指述即難採為認定事實之依據。五、公訴意旨認被告上開行為分別涉有刑法第228 條第2 項之利用權勢猥褻犯行，無非係以：前揭犯罪事實，業據告訴人甲 ○於警詢及偵查中指訴歷歷，復經證人李○頤、李○菱於偵查中證述在卷，並有○○家商性別平等教育委員會第815046號案調查小組調查報告、申請書、甲○所提供之手機簡訊翻拍畫面照片、手寫之心情日記及行事曆上之手寫註記在卷可稽為其主要論證。訊據上訴人即被告固不否認甲○分別於前揭時地曾至立德路工作室，且其曾於103 年12月18日駕車載送甲○等事實，然堅詞否認有何公訴意旨所稱之利用權勢猥褻犯行，辯稱：其未曾於前揭時地對甲○為起訴書所載之猥褻行為等語，另辯護人為被告辯護稱：本案僅有甲○之陳述，其他人並未親自見聞本案情事，所述均係聽聞自甲○之轉述，且甲○所提出之日記本及行事曆，亦屬甲○個人之陳述，非屬適格之補強證據；而甲○所為之指訴內容前後矛盾，且與被告客觀身體條件不符，亦與其他證人證述有所出入，而不足作為被告不利之證據等語。經查：㈠證人即告訴人甲○於104 年4 月11日警詢中證稱：103 年10月19日中午1 、2 點，被告約伊去他的工作室，進工作室後，在客廳裡被告從後面抱伊，還把手放在伊胸部上沒有動，時間約10秒，伊有用手輕輕推被告的手，後來被告又從前面抱伊，抱得很用力很緊，讓伊的胸部貼在被告的身上，伊感覺快要不能呼吸了，伊用手推被告胸口，但被告還是沒放開，被告還說他就是喜歡這種感覺；103 年11月9 日那天伊原本沒有要跟被告出去，但被告說有很重要的事情要跟伊講，被告就載伊去工作室，伊等先在被告家吃飯，接著一起躺在被告的床上休息，被告就親伊的嘴巴，把手伸進伊的衣服裡面，隔著內衣摸伊胸部、背部、腰部，一邊親伊的脖子、鎖骨，幾乎整個人正面壓在伊身上，被告的雙腳磨蹭伊大腿內側，被告還有把手伸到伊褲子裡約半個手掌等語（見臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第14574 號卷【以下稱偵卷】第21至23頁），並於104 年8 月28日檢察官訊問時結證稱：103 年9 月某日被告問伊是否要當他乾女兒，伊有答應，後被告約伊去看他的工作室，裡面有他的作品，並相約在103 年10月4 日，當天伊先去臺北市政府附近聽演講，中午12時許搭捷運到府中捷運站，被告開車載伊到立德路工作室，抵達後被告說要先洗腎，叫伊等一下，伊坐在床旁等待，被告洗腎完頭就靠在伊腿上，並叫伊躺在他旁邊，被告問伊說「我可以吻你嗎」，伊沒說話，雖然心裡不想要，但因被告是老師，怕拒絕他會生氣，伊就把下巴縮起來，頭低低的，被告就來親伊，且想把舌頭伸入伊嘴巴，伊就把嘴巴閉緊，當時伊嚇到了，當天伊有跟被告說「你不可以這樣」，被告則說「我以後不會再這樣」，當天是第一次到被告工作室；103 年10月10日假日伊有到學校做作品，當日中午被告開車載伊到立德路工作室，伊認為被告已答應不會再做一樣的事，才一起過去，後被告說要幫伊按摩，叫伊躺著，被告即隔著衣服按伊的背部、臀部，後來被告整個人趴在伊身上，頭部在伊頭部的旁邊，伊覺得噁心，不敢看被告，伊感覺有硬硬的東西在腰椎與股溝那裡，幾分鐘後，被告自己爬起來，伊即對被告說「我怕你會失控」，被告則回稱「我不會傷害你」；103 年12月18日被告開車載伊回家，開到一個暗處停下，並說不用這麼早回家，就整個人壓在伊身上，親伊、摸伊，手隔著衣服摸伊胸部、大腿，伊跟被告說想上廁所，被告叫伊忍一下，伊跟被告說「你夠了」，被告說「不夠」，仍一直繼續到他自己結束為止等語（見偵卷第44、45、47頁），復於原審審理時結證稱：103 年9 月27日伊與被告去故宮看展覽，當天被告要認伊當乾女兒，伊亦接受；103 年10月4 日去被告的工作室，伊記得被告要伊躺在床上，伊就跟他躺在床上，後被告問伊「可以吻妳嗎」，伊沒有回應，只是把頭低下來，然後他就親伊嘴巴，想要把舌頭伸進來，但伊將嘴巴閉緊；103 年10月10日當天伊去學校做作品，之後就去被告的工作室，嗣被告說要幫伊按摩，要伊趴在床上，伊沒有考慮這麼多就沒有拒絕，被告幫伊按摩後，全身就壓在伊身上大約5 分鐘的時間，身體正面貼著伊身體背面，伊覺得不舒服但不敢反抗，伊有對被告說很怕他失控；103 年10月19日被告抱伊抱得很用力，伊和被告說「我快窒息了」，被告說「我就喜歡這種窒息的感覺」，伊和被告面對面，被告從伊面前把伊抱緊，被告的手抱緊伊的背後，當時伊告訴被告說我快窒息了；103 年11月9 日，伊去稻江家商考「印前製程」乙級技術士技能檢定，考完後被告說要拿材料給伊，即載伊去立德路工作室，到工作室後，被告在床上親伊的嘴巴、鎖骨，摸伊的胸部，伊有推他，但他沒有停止，還想把手往伊褲子裡伸，伊的褲子也快掉了，伊跟他說「我的褲子快掉了」，他說「掉了最好」；103 年12月18日被告開車載伊回家，伊坐在副駕駛座，晚上7 、8 點時被告將車停在伊住處對面的公園旁，且幾乎從駕駛座轉身跨到副駕駛座側身面對面壓在伊身上，親伊、摸伊，用手隔著衣服摸伊胸部、大腿，伊說想上廁所，他叫伊忍一下，後伊向被告說「你夠了沒」，被告即稱「不夠」，直到做完他想做的事，才讓伊下車；伊係因被告經常保證不會再這麼做並道歉，才會相信被告等語（見原審卷一第235 至261 頁、第332 至333 頁），且有○○家商性別平等教育委員會調查報告內所檢附甲○之訪談紀錄、陳述摘要及事件整理列表（見原審限閱卷二第41至72、197 至198 、230 至233 頁）為證；然○○家商性別平等教育委員會調查報告內所檢附甲○之訪談紀錄、陳述摘要及事件整理列表，其內容或係甲○於調查過程中所為之陳述，或係甲○所為之事件整理紀錄，要屬被害人單方面之陳述，而依證人甲○前開所述內容以觀，雖就有關其遭被告為猥褻之情節及行為態樣，前後所述大致相符，惟被害人歷次所述縱無歧異，因該等證言本質上仍屬被害人單一指訴，尚難以其前後證述情節一致而互為補強，或逕認所言信實，仍須有其他證據補強佐證其證言，始得據以認定被告犯行，是自難僅以被害人前開之指訴內容，據為認定被告犯罪之唯一證據。㈡況依證人甲○所陳上開案發過程以觀，甲○於103 年10月4 日係首次前往立德路工作室，於被告要求其一起躺臥床上之際竟未加拒絕而配合，顯與一般常情相違，而證人甲○前於103 年10月4 日既應被告要求躺下即遭被告對之為猥褻行為，則於103 年10月10日及103 年11月9 日被告再次為相同之要求，甲○自無未加防範即配合躺下而任令被告再次對之為猥褻行為，且甲○於第一次獨自前往立德路工作室即為被告加以猥褻，則其事後亦無多次與被告獨處於立德路工作室及車內而自陷危險之理；又證人甲○於原審審理時證稱被告於103 年10月19日下午1 、2 時許在立德路工作室對其為前開猥褻行為等語（見原審卷一第264 頁），而依卷附之甲○於103 年10月19日17時許所拍攝之照片（見原審限閱卷一第138 至149 頁）以觀，證人甲○之身體姿態及面部表情均自在愉悅，並無異狀，則以上開照片拍攝時間與證人甲○所稱遭受侵害時間已達數小時之久，證人甲○顯無於遭受侵害後仍繼續停留該處而自陷險境之必要，足見證人甲○所為上開指訴內容已難盡信，自應參酌其他補強證據，以擔保其陳述之真實性。㈢又證人甲○雖就其所指訴之上開內容，曾於偵查中提出其手寫之心情日記及行事曆上之手寫註記（見原審限閱卷二第235 至247 頁）以為佐證，然上開日記及行事曆係由甲○於104 年4 月13日攜至學校輔導室，經輔導老師賴○瑄翻拍甲○願意提供調查小組閱覽部分乙節，業經證人賴○瑄於原審審理中證述在卷（見原審卷二第133 至135 頁），觀諸證人賴○瑄於原審審理中證稱其當時亦未要求甲○讓其閱覽全部資料等語，足見卷附之日記及行事曆僅為部分內容；況該等日記及行事曆之內容既為甲○所記載，本質上仍屬被害人之指訴，而上開行事曆雖於103 年10月4 日處有手寫註記「難以想像的下午，工作室，夢」、於103 年10月10日處有手寫註記「再一次，夢魘」、於103 年10月19日處手寫註記「工作室，壓抑？釋放？」、於103 年11月9 日處亦手寫註記「無法掙扎」等字樣，然於103 年12月18日處則僅手寫註記「早餐60」，而依上開手寫註記內容，並未具體描述情節及行為內容，客觀上顯難得悉該等記載之真實意義，自難與甲○前開指訴內容相互印證；另前開日記上所載日期分別為103 年12月18日、104 年1 月10日及104 年1 月17日，並無其他日期之日記內容，而103 年12月18日之日記內雖載有：「今天話太多，不喜歡被看到煩惱、糾結的樣子，不管是誰都不想，不想被看到脆弱的樣子，卻老懦弱的解決不了很多事情，還是沒一點長進，學不會拒絕別人，他的親吻撫摸，一次比一次更讓人厭惡，脖子、肩膀、腰、胸，雖然沒有刻意停留但動機明顯，這樣跟之前有什麼差別，但我怎麼說不出口，竟然還想著得到什麼也會失去點什麼，聽起來卻在作賤自己，他是邊說要好好呵護我一邊傷害我的人。」等文字，然證人甲○於原審審理時證稱：「（問：妳稱從103 年10月4 日到12月18日有發生13次親密的行為，妳在日記裡記了幾次？）在日記上面沒有。」、「（問：日記裡是否連一次都沒有紀錄？）日記沒有。」、「（問：從103 年10月4 日到12月18日一共發生13次親密行為，妳稱妳有不舒服的感覺，妳在日記上都完全沒有紀錄嗎？）沒有。」等語（見原審卷一第254 至255 頁），觀諸證人甲○於原審審理時亦證稱：行事曆因為記帳幾乎每天會紀錄，除記帳外，亦會將印象深刻之事加以記載，但日記就非每天紀錄等語（見原審卷一第321 至322 頁），參以上開行事曆之103 年12月18日處並無帳目外事項之記載，足見上開日記所載內容之真實性即有疑問，是自難僅以上開日記及行事曆之記載逕為不利被告之認定。㈣又證人李○頤於檢察官訊問時雖證稱：「…甲○就跟我說，乙○○有約甲○到他的工作室，本來要看乙○○的畫，所以甲○才過去，乙○○叫甲○躺在床上，說要幫甲○按摩，甲 ○是趴著，乙○○有摸甲○屁股，還有其他次，乙○○有親甲○，乙○○還有載甲○回家，要下車時，乙○○沒有馬上讓甲○下車，乙○○先親甲○才讓甲○離開，還有一次在乙○○工作室，他們不曉得發生何事，甲○跟乙○○說她褲子快掉了，乙○○說掉下來最好，…還有在工作室時，乙○○有強行從後面抱住甲○，甲○有說不要這樣，還有掙扎，但乙○○就抱更緊，甚至達到甲○不能呼吸的程度，甲○覺得乙○○下體有突起來，感覺很噁心，甲○還有說在乙○○洗腎時，要求甲○陪在旁邊，還會跟她說他身體很差之類的。」等語（見偵卷第168 頁），且證人李○菱於檢察官訊問時亦證稱：「（問：甲○跟你提過哪些內容？）甲○說她去老師工作室時，老師會摸她胸部，還會親她。老師還會載甲○回家，甲○說有抵抗，會把老師推開，但老師還是繼續做，甲○不喜歡這樣。」等語（見偵卷第172 頁），另○○家商性別平等教育委員會調查報告內所檢附證人王○程之陳述摘要（見原審限閱卷二第593 頁）亦記載：「我是甲○第一個說這件事的對象，甲○跟我說主任有帶她去他個人的工作室，第一次去好像就有抱她躺在床上，後來第二次去有叫甲○幫他按摩，然後有把她推倒在床上，從額頭開始親她一直親到胸前。後來好像也還有再去過工作室，但我知道比較多是看展覽或是說要請她吃飯。」等內容，然證人李○頤、李○菱及王○程前開有關被告對甲○所為猥褻行為等犯罪情節之證言，均係聽聞自甲○而為傳述，並非證人親身見聞之事實，性質上仍屬被害人之陳述，而為與被害人之陳述具同一性之重覆性證據；又細繹證人王○程前開證言所敘情節，核與證人甲○於偵審中所為指訴之猥褻行為態樣顯有歧異，而證人李○頤於本院審理中證稱：「（問：之前在原審作證時，你有提到103 年12月18日星期四晚上…，後來甲○只好留到九點，我在性平會調查報告所講的是事實，但我不清楚甲○確切離開時間，但是是在九點後才離開。當時為何會先說不清楚甲○確切離開時間，後來又說是在九點後才離開？）我是隔天有問甲○前一天留到幾點，我只記得她跟我說是在九點之後，我忘記她有沒有說確切的時間，她含糊的帶過，沒有說當天發生什麼事。」、「（問：但是你當天作證時說，你不清楚甲○確切離開的時間？）我指的是九點之後，但是九點之後幾分我不確定。」等語（見本院卷二第378 至379 頁），亦與證人甲○於警詢及偵查中所為此部分之證述內容有所出入，是自難以證人李○頤、李○菱及王○程前開有關被告對證人甲○所為猥褻行為等犯罪情節之證言，據為甲○前開偵審中指訴內容之補強證據。㈤又證人王○程於原審審理時結證稱：甲○在被告認她為乾女兒的當天或隔天即向伊提及此事，甲○覺得與被告在藝術方面聊得很來，覺得很開心，但甲○後來多次向伊提及被告作出超越父女關係的行為，例如被告在工作室親她及按摩，又於載她回家過程有肢體碰觸，都讓甲○感到不舒服，而甲○說出這些事時通常會害怕及難過，害怕可能是因身體的觸碰，難過則是遇到聊得來的人，卻做出讓她不舒服之舉動等語（見原審卷二第46至62頁），而證人李○頤於原審審理時亦結證稱：甲○向伊陳述上開情節時很害怕，後來伊陪同甲○到輔導室時，甲○在途中見到被告，即會發抖至需要他人攙扶的程度，感覺甲○很害怕等語（見原審卷二第42頁），而證人賴○瑄於原審審理時亦結證稱：甲○為上開陳述時情緒激動，兩手握在一起發抖，伊可以理解甲○要說出上情很不容易，有時候也會說到眼眶泛淚，感覺甲○硬撐不讓自己掉眼淚，且她陳述之速度和連貫性有時比較慢一點，可感覺是因甲○第一次在諮商室裡和伊談話，要說出這些內容對她不是件容易的事，所以伊需要花比較多時間等她慢慢把事情說出來等語（見原審卷二第131 、146 頁），則以證人王○程、李○頤及賴○瑄之前開證言內容，雖無悖於一般性侵害之被害人被性侵後之行止及態度，然該等事實縱係為真，本不足以據此推論出被告確實有對證人甲○為猥褻行為之直接事實，充其量僅僅足供判斷甲○之陳述是否有瑕疵之參考，增強甲○指訴內容之憑信性而已，仍屬被害人陳述之範疇，尚不足作為認定被告有無證人甲○所指利用權勢猥褻犯行之補強證據。至證人甲○於偵查中固提出其手機簡訊翻拍資料（見原審限閱卷二第171 至228 頁），而依上開手機簡訊翻拍資料所示，甲○傳送：「你之前說你知道什麼可以做什麼不可以，但你還是逾越了父女的關係，當你吻我的時候還當我是女兒嗎？我不敢想像如果繼續下去會發生什麼事。」，被告雖回以：「知道原因了！早說就好，之前問你說可以吻你我才會如此。既然說明白，尊重你的一切決定。別生氣好嗎？」，之後甲○亦以：「我還是會把你當長輩尊敬，我也有不對的地方讓你會錯意而做出些不適當的舉動。」（見原審限閱卷二第195 至196 頁）回應，而證人甲○於原審審理時亦自承於本案期間係以電話及簡訊與被告聯繫等語（見原審卷一第311 頁），然證人甲○所提供之上開手機簡訊翻拍資料均係於103 年12月20日後所為聯繫，有關本案期間之手機簡訊已於103 年12月20日由證人甲○全數刪除，業經證人甲 ○於原審審理時證述在卷（見原審卷一第255 至256 頁），另證人李○頤於原審審理中證稱：證人甲○係於104 年1 月27日以後拿手機簡訊給伊看等語（見原審卷二第44頁），證人李○菱於原審審理中亦證稱：伊於104 年4 月在證人甲○家中看到手機簡訊內容等語（見原審卷二第25頁），證人甲 ○既於103 年12月20日刪除手機簡訊，則其二人所見聞之簡訊內容顯非本案期間所為，且證人王○程於原審審理中亦證稱：伊看過手機簡訊，但不能肯定是103 年10月間的簡訊等語（見原審卷二第58頁），是依卷內現存之前開手機簡訊資料，尚無從得悉本案期間證人甲○與被告所為相關聯繫情節，而得以明瞭上開簡訊內容之真意；觀諸證人甲○於警詢中證稱：「…然後問我說可不可以親我，我想跟他說不要，但是我不敢講，因為他是長輩，我覺得拒絕他很不禮貌，於是我就頭低低的，沒有說好也沒有說不要，乙○○老師就親我嘴巴，…」等語（見偵卷第19頁），並於檢察官訊問時證稱：「…當天我穿長褲，乙○○叫我躺在他旁邊，我們2 人平行躺著，乙○○問我說『我可以吻你嗎』，我沒說話，我心裡不想要乙○○親我，但我不敢說，因為乙○○是老師，我害怕拒絕，乙○○會生氣，會影響到我在校的成績，我就把下巴縮起來，頭低低的，乙○○就來親我…」等語（見偵卷第44頁），並於原審審理中證稱：「第1 次是去被告的工作室，我記得那時我跟他躺在床上，然後他問我『可以吻妳嗎？』我沒有回應，我只是把頭低下來，然後他就親我的嘴巴…」等語，參以證人甲○於原審審理中證稱被告並未對其恐嚇或施加暴力等語（見原審卷一第302 頁），是被告縱有證人甲○上開所指親吻行為，亦難逕認即屬利用權勢所為。㈥又對受扶助、照護之人利用機會性交罪，係以行為人對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用機會為性交者，為其要件。依此規定，其犯罪主體之範圍，係指基於親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，在法律上或事實上立於監督、扶助、照護地位之人而言；若無上述特別關係存在，則行為人縱有利用機會與被害人性交之情形，除合於其他犯罪要件，應成立各該罪外，尚不成立上開罪名。申言之，亦即行為人與被害人必須具有上開特別關係，且被害人尚在行為人監督、扶助或照護之中始足當之，若行為人過去雖與被害人曾有上開特別關係，但於行為時，被害人已不屬於其監督、扶助或照護者，即非可成立本罪。且必須行為人對於受其監督、扶助或照護之人，利用其監督、扶助或照護之機會，對其實行性交行為，而被性交之人處於行為人上開機會之下，有不得不聽從或服從之情形者，始克當之；否則，如被害人單純基於對行為人之信賴、尊敬或好感致心甘情願與行為人發生性交行為，而與機會無關者，即與本罪之要件不合（最高法院104 年度台上字第3325號判決要旨可資參照）。查證人甲○雖於警詢中證稱：「（問：請問乙○○老師猥褻妳之後有無恐嚇或威脅妳不准告訴別人？）他叫我不要告訴別人，不然畫畫作品分數都是掌握在他的手上，他可以影響我的作品成績，或是他會去影響其他老師對我的評分。」、「我怕他會在我送版畫作品的時，不讓我的作品入選，雖然他沒有明確說如果我不配合他還是怎樣就要讓我的作品沒辦法入選，但他在一開始，就曾經說過他可以影響我的作品成績，而在我的認知裡，影響我的作品成績就包含不讓我的版畫入選，這是我們科系的展覽，我覺得我的作品能否入選對我來說是一件很重要的事，我不希望因為他的關係讓我的作品沒辦法展覽。」等語（見偵卷第26至27頁）；然證人甲○自承於本案期間並未修習被告所開設之課程（見原審卷一第319 頁），而學生各科之學業成績均由各任課老師評定，若學生獲當年度臺北市美展東區第二名，可直接參加廣告設計科暨美術學程之科展，免初審，且參展作品最遲應於103 年3 月10日交件，此有○○家商106 年10月16日所出具之函文（見本院卷一第212 頁）在卷可稽，而甲○已於103 年9 月19日獲選參賽，並於103 年10月23日獲得臺北市東區學生美術比賽第二名，亦經證人甲○於原審審理時自承在卷（見原審卷一第324 頁），並有臺北市103 學年度學生美術比賽校內評選入選名單、臺北市103 學年度學生美術比賽○○家商作品得獎名單（見原審限閱卷一第103 至107 頁）附卷可參，足見被告於本案期間並非證人甲○之任課老師，而未參與證人甲○學業成績之評定，亦無從影響證人甲○前開作品獲選參賽進而參與科展展出之可能；觀諸證人甲○於性平會調查時曾稱：伊只有對被告說「如果你是爸爸，我可以接受你親我的額頭跟臉頰，但不可以親嘴巴」，另伊可能有對被告說「女兒是前世的情人，那乾女兒不就是前世的小三」等語，此有原審勘驗筆錄可參（見原審卷二第148 至150 頁），並於103 年12月18日之日記內記載：「竟然還想著得到什麼也會失去點什麼」等內容，足見證人甲○與被告之互動實屬親密，所為對話內容亦超越一般師生及父女關係；參以證人甲○於原審審理時證稱：「（問：妳認為當時身為系主任的被告對於妳提出作品能夠參展或得到優勝之事有何幫助？）我那時候沒有想過這種問題。」、「（問：既然被告在認妳當乾女兒之後尚未對妳為猥褻行為之前，就已經跟妳講過他可以影響妳的成績，為何妳方才證述妳沒有想過被告對於妳的作品能否參展或獲得名次之事有何幫助？）我不認為他會幫助我，但我覺得他會影響到我的作品入選或參展。」、「（問：妳於警詢時證稱『被告叫我不要告訴別人，不然畫畫分數都是掌握在他手上，可以影響我的作品成績，或是他會去影響其他老師對我的評分』，其中『不要告訴別人』是指何事？）他認我當女兒。」等語（見原審卷一第322 至324 頁）、「（問：當妳有不舒服的感覺時，為何要假裝沒事，而沒有跟被告表示『你不可以這樣』之話語？）我不想破壞感情。」等語（見原審卷一第265 頁），且依前開○○家商性別平等教育委員會調查報告內所檢附甲○之事件整理列表（見原審限閱卷二第230 、232 頁）所示，證人甲○亦曾對於被告所為之用餐及接送等邀約加以拒絕，則證人甲○有關被告利用前開監督關係而使其隱忍屈從之證言可信性，顯非無疑，尚無法排除本案係在證人甲○單純基於個人對被告之信賴及尊敬等關係而發生之相當可能性，而難逕認係被告利用上述監督關係，並使證人甲○因該監督關係之權勢或機會，而有不得不聽從、服從及屈從之結果，自難以前開罪名相繩。綜上所述，公訴意旨執以指摘被告犯罪之上開證據，除告訴人甲○片面之指訴外，所引其他各項用以證明被告涉有起訴書及原審判決所認定之妨害性自主或強制犯行之補強證據，均不足以擔保上開告訴人指訴之內容確有相當真實性，而達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，且本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨及原審所認定之妨害性自主或強制犯行，足認被告是否有前開妨害性自主或強制行為，容有合理之懷疑存在，揆諸首揭之說明，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，本件既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。原審未予詳查，遽認被告分別涉犯前開罪名而予以論罪科刑，容有未洽，是被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知無罪之判決。至臺灣新北地方檢察署移送併辦被告涉犯利用權勢猥褻等案件（案號為臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第7429號），因與本案起訴書所載之犯罪事實均相同，而為同一案件，且經檢察官移送原審審理，原審及本院業已併予審究，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭淳予提起公訴及移送併案審理，檢察官許仲瑩到庭執行職務。中華民國 108 年 8 月 15 日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官邱滋杉法官黃雅君以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡麗春中華民國 108 年 8 月 15 日

臺灣高等法院106年度侵上訴字第207號

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