106年度原上易字第34號｜刑事：妨害家庭｜裁判日期：106 年 07 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度原上易字第34號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　呂秀珍選任辯護人　陳建州律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院 105年度原易字第117號，中華民國106年3月10日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第22187號) ，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯刑法第239條後段相姦罪，共5罪，各判處被告有期徒刑 4月，應執有期徒刑10月，各宣告刑及執行刑如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日；其餘被訴部分無罪。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。二、檢察官上訴意旨略以：被告於民國103年 3月間、105年1月1日、105年1月 7日有與詹孟璋為相姦行為，業據證人詹孟璋於偵查、原審審理中證述明確，並有其自白書、LINE對話紀錄可以佐證；況縱認其餘相姦犯行不足認定，應於判決理由載明不另為無罪諭知，原審於主文諭知其餘部分無罪，尚有違誤云云。被告上訴意旨略以：原審僅憑證人詹孟璋之證詞及通訊軟體LINE之通話紀錄，然該通話紀錄仍屬證人於審判外之陳述，不得作為補強證據，不足以證明被告有相姦犯行云云。三、按採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或對向犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或對向犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。再補強證據，乃指供述人所為陳述以外之「別一」證據，雖然包含供述及非供述證據皆無不可，但必須是「別一」，而不能是「同一性之累積」。具體而言，此一證人之供述，是否可信，當須藉由其他人之供述 (包含被告全部自白、部分自白及其他證人之證言)，或其他證據方法(包含直接、間接證據；人證、物證、書證、新科技證據、鑑定、勘驗) ，補強其證明力，於此角度，其他證言或證據方法，即屬其補強證據；然而若祇是此一證人分別向不同人員為相同內容之陳述，即無「別一」可言，無非屬其「同一性之累積」，不能逕行將之視為該同一證人所為供述之補強證據。舉例而言，在電話通聯中，買方證人向友人(被告以外之人)談及如何向「被告」購買毒品，此說話之通訊監察紀錄，雖然外觀上屬於新科技證據之一種，但其談話內容之性質，實際上仍為該證人片面的審判外陳述，不同於買賣雙方於交易當下的洽行紀錄證據資料，不應混淆為相同之評價(最高法院104年度台上字第3181號判決參照)。四、經查：㈠原審判決依憑證人詹孟璋證述及被告與詹孟璋間之LINE對話紀錄、電話錄音光碟勘驗結果，暨被告坦承有與告訴人為上開對話、曾向詹孟璋表示懷有其小孩、有詹孟璋證述之身體隱私部位特徵等情，認定被告確有如原判決事實欄所載之5 次相姦行為。所為論述俱與卷證相符，亦無違反經驗法則或論理法則。且原審判決採用之LINE通訊內容，係被告與詹孟璋在審判外之對話，其性質如同販賣毒品者與購買毒品者相約毒品交易之通話內容，參照上開說明，係屬別一證據無訛，自得為補強證據，被告上訴意旨認本案除詹孟璋單一證述外，別無補強證據云云，要無可採。㈡原判決就被告於104年11月間某日晚間、105年1月7日晚間、105年2月3日某時、105年 2月5日晚間、105年3月3日上午外，另自103年3月間起至105年3月3日止，以每1至2週發生1次男女性器官接合之性交行為之頻率，接續在新北市新莊區思源路與新北大道附近之「美麗海汽車旅館」、新北市○○區○○路0段0號之「雅緹汽車旅館」及被告位在新北市○○區○○街00巷00號 8樓住處等處所，發生多次相姦行為之犯行，認除對向犯即證人詹孟璋之片面陳述外，查無其他補強證據可以佐證其陳述屬實，依法為無罪判決之諭知，已詳述其理由，所為論述，並無不當。而證人詹孟璋所寫之自白書，係屬同一性之累積證據，非別一證據，自無從作為補強證據。又 104年12月31日LINE之通話紀錄，被告固曾傳送邀約詹孟璋於105年1月 1日「做愛」之訊息，惟詹孟璋業以「明晚家裡有事不行」、「家裡有事」為由明確拒絕(他字卷第8頁) ，復無其他足佐詹孟璋確有赴約姦淫之事證，無從僅憑詹孟璋之單一證述，遽認定被告有該次相姦犯行。檢察官上訴理由徒以詹孟璋自白書、上開LINE通話內容，認詹孟璋證述與被告於103年3月間、105年1月 1日有姦淫行為屬實云云，顯無可採。至被告105年1月 7日之相姦犯行，業據原審認定有罪，檢察官上訴理由猶認該日犯行足堪認定，亦有誤會。另原判決已詳敘：依社會健全觀念觀之，該多次相姦犯行與認定有罪部分之犯行，並無集合犯或接續犯實質上一罪之關係，自應為無罪之諭知。檢察官上訴意旨猶認應論以接續犯，於理由敘明不另為無罪諭知云云，亦非可採。㈢綜上，檢察官、被告上訴均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。中華民國 106 年 7 月 26 日刑事第六庭審判長法官李麗珠法官邱忠義法官宋松璟以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官謝文傑中華民國 106 年 7 月 26 日附件臺灣新北地方法院刑事判決 105年度原易字第117號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告甲○○ 女 42歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街00巷00號8樓選任辯護人陳建州律師上列被告因妨害家庭等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第22187號），本院判決如下：主文甲○○與有配偶之人相姦，共伍罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。事實一、甲○○於民國103 年認識詹孟璋（業經告訴人乙○○起訴後撤回告訴，由本院另為不受理判決），並於103 年底得知詹孟璋係有配偶（即乙○○）之人，竟仍基於與有配偶之人相姦之各別犯意，先後於104 年11月間某日晚間、105 年1 月月7 日晚間、105 年2 月5 日晚間、105 年3 月3 日上午均在新北市○○區○○路0 段0 號「雅緹汽車旅館」房間內，及於105 年2 月3 日某時在甲○○新北市新莊區福美街之住處主臥室內，由詹孟璋以其性器官插入甲○○之性器官內，而為相姦行為計5 次。嗣因詹孟璋欲結束其與甲○○之婚外情，於105 年3 月18日向乙○○坦承並立具自白書請求原諒，乙○○始悉上情。二、案經乙○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、程序方面：一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165 條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參以最高法院96台上字第6682號判決）。是共同被告詹孟璋基於被告以外之人身分於偵查中之陳述，應具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有規定。本案下述除前揭所引之被告以外之人於審判外之陳述（即證人乙○○於偵查中之證述），經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告甲○○及其辯護人均不爭執，亦未於言詞辯論終結前對該審判外陳述之證據資格聲明異議（見本院卷第132 頁），應視為被告已有將該審判外陳述作為證據之同意，且經審酌該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。三、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。貳、實體方面：一、訊據被告固坦承其於103 年間結識證人詹孟璋，並於103 年底知悉詹孟璋已婚身分；又於認識期間，曾單獨與詹孟璋前往雅緹汽車旅館5 次之事實，惟矢口否認有何相姦犯行，並辯稱：伊只是將詹孟璋當作好朋友，才會跟他相約去汽車旅館唱歌，伊並沒有與詹孟璋發生性行為，也沒有因而懷孕；因為詹孟璋平常對我說話比較鹹濕，他說如果要去汽車旅館的話，你就要表示想要做愛，因為汽車旅館有KTV 可以唱歌，所以我才會在LINE上表示「做愛」、「比較喜歡你插進去」等字眼，至於會另外表示「關於肚子裡的孩子，關於彼此未來」等語及傳送自己女兒的超音波照片、孕婦手冊照片，都只是希望詹孟璋來關心我，沒有其他用意云云，辯護人亦為其辯稱：本件被告並無因與詹孟璋發生性行為而懷孕之事實，故起訴書以兩人間LINE對話紀錄及錄音內容商討懷孕一事而推論兩人有發生性行為，其推論基礎顯不實在，且除共同被告詹孟璋之自白外，其他事證並無法直接證明被告有何相姦犯行云云，經查： (一)按訴訟法之證明及認定事實，乃歷史之證明及推論，與自然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然前者僅綜合事後之諸事證，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實而無庸置疑即足（最高法院84年度台上字第5129號判決意旨參照）。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許（最高法院44年台上字第702 號判例、103 年度台上字第4508號判決意旨參照）。男女床第之私，本屬隱密私諱之事，難為外人所查知，亦難期於犯罪進行中當場查獲並採有直接證據，自非唯有錄得性器接合畫面等直接證據始得證明，故判斷男女是否有性交行為，尚非不得綜合各種間接證據，本於一般社會生活之論理法則及經驗法則認定之。 (二)1.查證人詹孟璋於87年3 月1 日與告訴人乙○○結婚登記，為有配偶之人，被告於103 年間因購屋修繕事宜而結識證人詹孟璋，並於103 年底知悉證人詹孟璋為有配偶之人。又被告與證人詹孟璋於認識期間，共同前往雅緹汽車旅館5 次，雙方並以LINE或電話作為事前約定等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第56至57、103 頁），核與證人詹孟璋證述內容大致相符（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度他字第2143號卷，下稱偵查卷第23頁，本院卷第120、121頁），並有證人詹孟璋個人戶籍資料查詢結果、被告與證人詹孟璋於104 年12月至105 年3 月間之LINE對話紀錄及105 年3 月9 日電話錄音光碟等件附卷足憑（見偵查卷第7 至12、61至63頁，本院卷第15頁），是此部分之事實，首堪採認。 2.其次，細觀兩人上開LINE對話紀錄，除被告陳述懷孕狀態、表示孩子處理問題外，僅止於雙方談及「做愛」話題，而關於談論「做愛」話題之實際情狀，其前後語意如下：「證人詹孟璋：那明天白天呢？被告：不要啦，你會有壓力證人詹孟璋：不會的被告：到時又會不堅挺，還是晚上得好，較輕鬆證人詹孟璋：到時妳就別在那說不要被告：前戲不要太長啦！證人詹孟璋：最好是這樣子被告：我比較喜歡你進去，插」、「被告：現在你來，我們先在做愛證人詹孟璋：（驚嚇圖案）妳再說什麼？妳很急喔！被告：做愛呀！」、「被告：週四晚上做愛啦！證人詹孟璋：知道啦！被告：愛你喲…老公！」、「被告：2/5 我們做愛！精蟲別少，別排其他事情，請您排除萬難，2/5 日週五晚上等你。」等語（見偵查卷第8 至10頁），復經本院勘驗其等間105 年2 月份及3 月9 日之對話錄音光碟，部分內容亦顯示：「被告：對啊，交屋交到床上去了。證人詹孟璋：交屋交到床上去，也是要人配合啊，對不對？被告：沒辦法，因為我是客戶，你是貴公司的人啊，這樣的行為本來就不應當啊，對不對？證人詹孟璋：嗯，對啊，是啊。」、「被告：那你不是性伴侶而已嗎？證人詹孟璋：嗯。被告：你真是開玩笑，我是來買春的呀，（笑），我是來嫖男。」、「被告：我會想做愛啊！證人詹孟璋：我不會，我啊真的不會，我真的沒有辦法被告：莫非你跟家裡的做了，你跟梁小美做了，是不是？證人詹孟璋：不要問我啊這一些，好嗎？被告：我要問嘛！如果你說你跟她做了，我就說我，我不會跟你做了。證人詹孟璋：然後呢？被告：就這樣子啊！因為我覺得有點髒啊！」、「被告：你是嫌我肚子太大，所以不能做是不是？證人詹孟璋：都沒有，這跟妳肚子大不大沒有關係。被告：那我為什麼不能做呢？證人詹孟璋：我不想，可以嗎？被告：可是我想。證人詹孟璋：真的不想，我沒有辦法。被告：為什麼沒辦法，你又不是不舉了。證人詹孟璋：就真的是不舉。被告：（笑）才怪，才不會勒，不可能啊！你怎麼可能不舉。」等語，有本院勘驗筆錄乙份在卷可稽（見本院卷第114 至115 頁），由上可知被告對於「做愛」一事之描述，顯然夾雜「前戲」、「堅挺」、「插」、「精蟲」、「不舉」、「床上」、「買春」、「嫖男」等男女間性行為或性器官狀態之相關字樣，且在達成「做愛」約定協議時，被告又以親暱語氣改稱對方為「老公」，一旦證人詹孟璋拒絕「做愛」之要約，被告反而質疑對方是否與告訴人已做相同事情或認對方嫌棄自己身材，甚至自行定位彼此間為性伴侶關係，足見被告對於「做愛」一詞用意，顯非另指單純唱歌活動，而係如同一般社會通念，皆指涉性器官接合之性交行為無疑。況依證人詹孟璋於審理中具結證稱：我和被告認識這麼久了，也從來沒有去唱過歌，就只有做愛發生性行為而已，被告那時候後來一直找我出來做愛，但是我不要，不想，被告就會翻臉，就會對我說這些話，被告講的這些話就是如同字面上意思，這些都是事實，我們根本沒有約定以「想做愛」的字眼代表唱歌，被告所說的就是想要跟我做愛，比較喜歡我以我的生殖器插入她的生殖器的意思等語明確（見本院卷第125 、129 至130 頁），應認被告與證人詹孟璋間並無另對「做愛」一詞而為其他暗語之約定甚明，則被告此部分所辯，洵屬臨訟卸責之詞，無足為信。是以，從兩人間LINE或對話錄音之內容用語，適足認被告與證人詹孟璋間確實存有男女曖昧情感，更彰顯證人詹孟璋後述證言當屬實在。3.⑴被告於104 年11月間某日晚間為相姦行為部分：參以證人詹孟璋到庭具結證稱：我在104 年11月間與被告有發生性行為，地點為雅緹汽車旅館，沒有戴保險套，差不多晚間6 點之後；104 年12月初被告忽然跟我說她懷孕了，然後那時候說真的我也不知道要怎麼辦，因為家裡很多事情，然後後來被告有提出不然她把小孩拿掉，我必須離職，手機號碼也需換掉，就必須達成協議。後來因為時間點卡在過年的時候，所以我那時候，有想要跟她講，如果我要離職的話，最快也要3 月了。那時候被告反反覆覆，一下子要生，一下子不生，然後我記得被告2 月23日下午打電話到我的公司，說我跟她外遇還有她懷孕的事情，她打完電話後，又跑來我工作的工地，剛好我們那時候再開會，所以我就趕快出去，她跟我講，叫我今天趕快遞出辭呈，因為她剛剛已經有打電話到我的公司說這件事情。2 月24日早上我們公司（廣春成建設股份有限公司）的經理廖國義就到工地，問我這個事情，說昨天有人打電話到公司，說我跟她外遇，而且她還懷孕的事情，我當下有跟經理承認，我們的經理是說把事情處理好，之後他就沒有說什麼，說看公司的處置。因為被告知道我姐姐結婚，但是她沒有生小孩，所以她那時候就要恐嚇我說，要把小孩子生下來，她一直說要把小孩生下來，沒有要自己養，是要送給我大姐養等語（見本院卷126 、128 頁），核與被告於104 年12月間、105 年2 月25日、2 月28日有在兩人LINE上張貼胎兒超音波照片及孕婦手冊照片並表示為兩人孩子，及於105 年2 月23日告知證人詹孟璋公司與其外遇及懷孕一事等舉止完全吻合，有兩人LINE對話紀錄乙份在卷可佐（見偵查卷第7 、11、12頁），且被告於105 年2 月份及105 年3 月12日之對話錄音光碟，亦表示：「被告：我還詛咒我肚子裡的孩子，你忘了嗎？證人詹孟璋：嗯。被告：我說我這孩子。證人詹孟璋：嗯。被告：是一個傻蛋的話，我就丟給你，就叫梁小美養。證人詹孟璋：哼、哼。被告：哼、哼。證人詹孟璋：對啊（台語）。被告：笑啊、笑啊！如果生下來，就給你的孩子…就給你的大姐。」、「證人詹孟璋：蛤，是你玩我吧！被告：我怕你跟你玩？對我們始亂終棄，啊這個一定要加上去，始亂終棄，所以我有跟你的經理講，你對我始亂終棄，我有了你的孩子。」、「被告：對，我還有跟你的經理講，我跟你的總經理講。證人詹孟璋：之前所做所為都是…。被告：說你把我的肚子搞大了，然後對我們始亂終棄。」、「證人詹孟璋：對，千錯萬錯都是別人的錯，唉！都是別人害的。被告：坦白說那是很明顯的事實啊，你把我肚子搞大了這也是事實，你始亂終棄也是事實啊！對不對？證人詹孟璋：肚子要我搞大也是要你配合啊！被告：嗯，是啦！」、「告訴人乙○○：那你還要幫他生小孩？你也很厲害啊！被告：我這個小孩是要送給你大姑的。」、「證人詹孟璋：我很討厭他，你拿掉小孩子啊在說，我很討厭。被告：很討厭？你應該是產生罪惡感，所以討厭你自己的行為吧！」、「被告：那我們就和平結束吧，你的孩子我剛剛在你爸的門前已經發過誓了。證人詹孟璋：嗯。被告：這個孩子我不會留，你也不需要來跟我求證什麼。」、「被告：我告訴你一件事，我們不要再往來了，我說過你的孩子我不會留了，我們就當作陌生人，請你的家人別來騷擾我的生活。」等語（見本院卷第105 至112 頁），倘被告與證人詹孟璋間未曾發生性行為，被告豈會事後一再強調懷有證人詹孟璋之小孩，以此取信證人詹孟璋，並要求由證人詹孟璋之姊扶養及揚言向證人詹孟璋公司透露此事，作為彼此談判籌碼，衡以被告為大學畢業，並具婚姻經驗，且育有一女，對於已婚其他異性人士，多次表明懷有對方小孩，甚至不惜告知對方配偶此事，導致自身可能陷於因觸犯相姦犯行而遭究責之風險，應無不知之理，顯見被告事後所為上開違常、損及自我利益之舉，已足補強證人詹孟璋前揭證言之真實性，足認被告於104 年11月間某日晚間確有與證人詹孟璋為相姦行為無訛。至被告雖辯稱：伊並未真正懷孕，關於胎兒超音波照片及孕婦手冊係伊懷大女兒時的云云，然本件係以被告事後主張懷有證人詹孟璋小孩之舉，代表被告曾反於自身利益而坦承有與證人詹孟璋為性交行為，作為本件補強證據之認定，並非以其懷孕之真實性予以佐證，自不因被告實際上有無真正懷孕或懷孕何人之胎兒一事而有所影響，是被告此一所辯，尚非可採。 ⑵被告於105 年1月7日晚間為相姦行為部分：依證人詹孟璋於審理中具結證稱：經我回想，我只能確認1 月7 日晚上確實有與被告發生性行為等語（見本院卷第127 頁），核與被告與證人詹孟璋間於105 年1 月6 日LINE對話紀錄顯示：「被告：連續兩天做？證人詹孟璋：妳行嗎？被告：週三早上，週四晚上做愛？證人詹孟璋：週四看情況在給妳消息」、「被告：週四晚上做愛啦！證人詹孟璋：知道啦！被告：愛你呦…老公！」等內容完全相符（見偵查卷第9 頁），則證人詹孟璋上開證言，尚屬有據，堪以採信，足認被告於105 年1 月7 日晚間確有與證人詹孟璋為相姦行為至灼。 ⑶被告於105 年2月3日某時為相姦行為部分：依證人詹孟璋於審理中具結證稱：105 年2 月3 日是在被告住家的主臥室與被告發生性行為，這是我和她第一次在她的主臥室發生性行為等語（見本院卷第121 至122 頁），核與被告於105 年2 月份對話錄音光碟顯示：「被告：你把我的房子給弄髒了。證人詹孟璋：嗯。被告：對啊，還進了我的主臥室。證人詹孟璋：嗯。被告：對，我忘了你叫孟璋，對，夢都髒了。證人詹孟璋：是誰不讓我走（台語）？是啊，我要走，是誰不讓我走（台語）？被告：一個願打一個願挨，事情辦完了，大家就趕緊走呀，你還留在這做什麼？證人詹孟璋：對啊、對啊（台語）。被告：對不對？證人詹孟璋：嗯。被告：那你不是性伴侶而已嗎？證人詹孟璋：嗯。被告：你真是開玩笑，我是來買春的呀，（笑），我是來嫖男。證人詹孟璋：嗯。」等談及兩人曾於被告主臥室發生性行為內容一致（見本院卷第108至109頁），是證人詹孟璋上開證言，並非無據，足以為信，故認被告於105 年2 月3 日某時確有與證人詹孟璋為相姦行為甚明。至於，被告雖辯稱：證人詹孟璋是伊那個建案的修繕工程師，因為主臥室廁所的牆壁會漏水，他將壁紙撕開來很髒，伊才會跟他說這些話云云，惟細觀兩人上開對話前後文義，被告針對主臥室弄髒一事係與「性伴侶」、「買春」、「嫖男」等詞語為重要連結（關於此部分用語並非兩人暗語，僅為字面之意，詳前述理由2.說明），顯然其意指兩人曾於主臥室發生性行為無疑，否則被告實毋須刻意提醒證人詹孟璋上開詞語之意，是以，被告此部分所辯，自有違常情，礙難採信。 ⑷被告於105 年2月5日晚間為相姦行為部分：依證人詹孟璋於審理中具結證稱：105 年2 月5 日晚上有與被告發生性行為，地點也是雅緹汽車旅館，因為被告在2 月4 日有傳簡訊給我，算是農曆的過年前等語（見本院卷第121 至122 、127 頁），核與被告與證人詹孟璋間於105 年2 月1 日、2月5日LINE對話紀錄顯示：「被告：2/5 我們做愛！精蟲別少，別排其他事情，請您排除萬難，2/5 日週五晚上等你。」、「被告：別忘了今晚要做愛呦！（再見圖案）」等內容完全相符（見偵查卷第10至11頁），則證人詹孟璋上開證言，尚屬有據，堪以採信，足認被告於105 年2 月5日晚間確有與證人詹孟璋為相姦行為至灼。 ⑸被告於105 年3月3日上午為相姦行為部分：依證人詹孟璋於審理中具結證稱：105 年3 月3 日最後一次與被告發生性行為，是在雅緹汽車旅館，也是被告邀約，因為3 月3 日那天我休息，所以早上9 點多就去了等語（見本院卷第121 至123 、127 頁），核與被告與證人詹孟璋間於105 年3 月2 日LINE對話紀錄顯示：「被告：明天能做愛？證人詹孟璋：我下午給妳電話，我先忙被告：好」內容並無不符（見偵查卷第12頁），被告又於105 年3 月9 日對話錄音光碟隨即表示：「被告：跟我做愛嘛！證人詹孟璋：我啊真的不要，也真的不想。被告：那什麼時候想啊？證人詹孟璋：沒有想，沒有那個心思，沒有那個心情。被告：可是那天就可以做，為什麼現在不能做？」等語（見本院卷第116 頁），證人詹孟璋到庭亦證稱：被告在上開錄音說「可是那天就可以做，為什麼現在不能做」是指最後一次，時間為3 月3 日在雅緹汽車旅館等語（見本院卷第127 至128 頁），可知證人詹孟璋上開證言，並非子虛，亦屬有據，足認被告於105 年3 月3 日上午確有與證人詹孟璋為相姦行為至明。 4.再者，證人詹孟璋到庭指出因為與被告發生性行為時發現被告乳房上有一顆痣，穿衣服時是看不到的，腹部靠近子宮的地方及肚臍左右兩邊，都有手術疤痕乙節（見本院卷第39頁），對此一身體特徵情形，被告亦不否認（見本院卷第56頁，而證人詹孟璋所稱係因為與被告性行為時發現被告上開身體特徵之過程，亦與常理相合，足徵證人詹孟璋所為上開證言，應屬合理可信。雖被告辯稱其身體特徵是伊與證人詹孟璋聊天時提到云云，然與認識未深之異性友人聊天揭露自身隱密處多處特徵之隱私之事，已屬罕見，況此亦為證人詹孟璋所否認（見本院卷第131 頁），是被告此一所辯，顯不足採。又被告到庭自承與證人詹孟璋並無任何糾紛仇隙（見本院卷第56頁），則證人詹孟璋既明知通姦、相姦行為構成刑事犯罪，為我國社會民情禮教所不容，且其亦與被告無任何仇怨，衡情實無無端誣陷被告，並致自己亦陷於通姦罪之理。而被告於105 年3 月12日經告訴人乙○○對其質問時，即無可能輕率坦承懷有證人詹孟璋小孩一事，再徵之被告亦不否認有多次與證人詹孟璋單獨前往「雅緹汽車旅館」及證人詹孟璋曾到過其主臥室乙節，綜合上情，益證證人詹孟璋上開所為關於104 年11月間某日晚間、105 年1 月7 日晚間、105 年2 月3 日某時、105 年2 月5 日晚間、105 年3 月3 日上午等日期，分別在「雅緹汽車旅館」及被告住處主臥室，有與被告發生性行為一節，應係憑其自主意志及實際經驗所為之真實陳述，核與客觀事證無違，難認係杜撰情節至明。 (三)從而，本件綜合上揭事證，本於論理法則及經驗法則，足認被告確有於如事實欄一、所載時、地與證人詹孟璋為相姦犯行，事證已臻明確；被告否認相姦犯行，其所辯並無與證人詹孟璋發生性行為，不構成犯罪云云，則屬臨訟卸責之詞，委不足採。二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑： (一)核被告所為，係犯刑法第239 條後段之與有配偶之人相姦罪。被告先後5 次相姦犯行，犯罪時間非密切接近，均有相當之差距，且犯罪地點尚有更換，而非完全同一，與證人詹孟璋亦非有同居關係而為性交，其各行為均具獨立性，並非於時間、空間密接之情形下反覆實施，各行為具獨立性，尚難認係接續犯或集合犯之包括1 罪，自屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，是公訴意旨認被告上開5 次相姦犯行係接續犯而應論以1 罪，容有誤會，附此敘明。 (二)爰審酌被告先前並無任何犯罪前科，素行尚可，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，惟其為求滿足一己情慾而為相姦行為，嚴重破壞告訴人對婚姻之信賴及家庭生活之圓滿，致告訴人受有精神上之痛苦，所為應予非難；並考量被告犯後否認犯行，迄未與告訴人達成和解，亦未取得告訴人諒解，未見悔意之犯後態度；兼衡其為大學畢業之教育程度，目前雖無工作，但名下尚有前夫遺留財產足供其與女兒生活等情，業據被告供承在卷（見本院卷第60、141 頁），暨其犯罪之動機、目的、犯罪手段等一切情狀，就各次相姦犯行分別量處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。乙、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告甲○○明知詹孟璋係有配偶之人，基於相姦之犯意，於104 年11月間某日晚間、105 年1 月7 日晚間、105 年2 月3 日某時、105 年2 月5 日晚間、105 年3 月3 日上午外，竟自103 年3 月間起至105 年3 月3 日止，以每1 至2 週發生1 次男女性器官接合之性交行為之頻率，接續在新北市新莊區思源路與新北大道附近之「美麗海汽車旅館」、新北市○○區○○路0 段0 號之「雅緹汽車旅館」及甲○○位在新北市○○區○○街00巷00號8 樓住處等處所，發生多次性交行為，因認被告此部分涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，不論係任意共犯或必要共犯中之「聚合犯」，或「對向犯」之一方，均為共同正犯之一種，而有上開第156 條第2 項規定「共犯」之適用（最高法院98年度臺上字第7914號、102 年度臺上字第4744號判決意旨參照）。且刑事訴訟法第156 條第2 項規定，立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年度臺上字第1011號判決意旨參照）。三、公訴人認被告另涉嫌上開所載時地曾與詹孟璋發生相姦行為，無非係以證人詹孟璋於偵查中之證述、告訴人乙○○於偵查中之證述、被告與證人詹孟璋間之LINE對話訊息紀錄及電話對話錄音光碟及其譯文、證人詹孟璋之自白書、慈濟醫院函文等為主要論據。惟訊據被告則堅詞否認該情，其與辯護人皆以：被告並未於上開時地與詹孟璋有相姦行為等語置辯。四、經查： (一)證人詹孟璋於偵查中雖證稱：伊第一次是103年3月間在「美麗海汽車旅館」與被告發生性行為，最後一次是105 年3 月3 日在「雅緹汽車旅館」與被告發生性行為，期間一開始平均每週1 、2 次，從104 年下半年度次數變少，有時1 、2 週一次，有時候伊拒絕，被告就會翻臉等語（見偵查卷第22頁）；惟其於審理中卻證稱：因為次數太多，伊只能記得第一次及最後一次時間、地點。第一次是103 年3 月去新莊的美麗海汽車旅館，最後一次是105 年3 月3 日在雅緹汽車旅館。還有104 年11月幾乎每一個禮拜都會去汽車旅館。104 年12月初被告就說她已經懷孕了，伊就特別記得那個月跟被告發生性行為的次數，應該有3 次。另外105 年1 月間印象就有3 、4 次（包含105 年1 月1 日、105 年1 月16日），都是去雅緹汽車旅館，105 年2 月3 日是在被告住家的主臥室，105 年2 月5 日有過一次，因為是後面的這幾次，所以我比較會記得等語（見本院卷第121 至122 頁），可見被告針對104 年11月以前與被告為各次性交行為之日期、次數及頻率，記憶已非明確，且依其審理中所言，除部分特定日期可仰賴相關事物輔佐記億外，其餘部分僅概括統計當月次數，核與其於偵查中以期間內之頻率來表示各次性交行為情形，顯有差別，尚難僅依證人詹孟璋上開所述而未有補強證據以擔保其證詞真實性之情形下，即遽認被告確曾於103 年3 月間起至105 年3 月3 日止，有以每1 至2 週發生1 次男女性器官接合之性交行為之頻率，與詹孟璋相姦之事實。 (二)至於，被告與證人詹孟璋間之通訊軟體LINE對話紀錄1 份及電話對話錄音光碟及其譯文（見偵查卷第7 至13、29至35、61至63頁），固可佐證渠等確有於104 年11月間某日晚間、105 年1月7日晚間、105 年2 月3 日某時、105 年2 月5 日晚間、105年3月3 日上午為性交行為5 次之事實，且經本院認定成罪如前，惟此部分LINE對話紀錄及錄音內容，並無法證明除上開日期之外，被告另有與證人相約見面，進而為相姦行為，是被告是否於上開日期之外，另以每1 至2 週發生1 次之性交行為之頻率，與詹孟璋相姦行為，即屬有疑。又卷附證人詹孟璋之自白書，為其於審判外所為書面陳述，尚不足作為證人詹孟璋於偵審中證述之其他補強證據。此外，告訴人乙○○於偵查中之證述，主要證明證人詹孟璋事後如何自白外遇一事，而慈濟醫院函文，僅足證明被告曾於104 年3 、4 月間有接受卵巢囊腫切除及子宮內膜刮除手術事實，上開事證亦均無法佐證被告是否於上開日期之外，另以每1 至2 週發生1 次之性交行為之頻率，與詹孟璋相姦行為。是以，證人詹孟璋指證除104 年11月間某日晚間、105 年1 月7 日晚間、105 年2 月3 日某時、105 年2 月5 日晚間、105 年3 月3 日上午之外，被告尚有於103 年3 月間至105 年3 月3 日之期間內，以每1 至2 週發生1 次之性交行為之頻率，而與其相姦行為，尚有可疑，復無其他補強證據可以佐證，本院自難僅憑前揭檢察官之舉證，即遽認被告有此部分犯行。五、又起訴事實有無實質上或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束。例如檢察官就甲、乙兩事實以其係實質上一罪或裁判上一罪提起公訴，第二審法院依起訴之全部犯罪事實予以觀察之結果，認甲、乙兩部分事實顯然係屬實質上數罪，且甲事實部分犯罪已經證明，乙事實部分行為不罰或犯罪不能證明，則第二審法院自應就甲、乙兩部分事實，於主文內分別明白諭知有罪與無罪之判決，始為適法（最高法院103 年度台上字第120 號判決意旨參照）。查檢察官就被告前述公訴意旨部分之犯行，雖認與104 年11月間某日晚間、105 年1 月7 日晚間、105 年2 月3 日某時、105 年2 月5 日晚間、105 年3 月3 日上午之犯行，基於其與證人詹孟璋交往自有情感、生理上之依賴，於密接之時間內，多次為相姦犯行，應合為包括之一行為，論以接續犯。惟按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7 月1 日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院96年度台上字第787 號判決意旨參照）。刑法第239 條之通姦、相姦罪，其犯罪構成要件中，並未預定有多數同種類之行為將反覆實行，該項犯罪亦未必具有複數犯罪或反覆實行犯罪之本質，立法目的亦未將此種多數犯罪特別規定為一個獨立之犯罪類型，而認具有包括一罪之集合犯性質。且就檢察官起訴之多次相姦犯行，期間跨越數月，顯然欠缺時間之密接性，復依證人詹孟璋到庭表示其並未與被告同居等語（見本院卷第39頁），按社會健全觀念觀之，該多次相姦犯行與本院認定有罪部分之犯行，並無集合犯或接續犯實質上一罪之關係，揆之前述說明，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段、第50條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官江祐丞偵查後起訴，由檢察官唐仲慶到庭執行公訴。中華民國 106 年 3 月 10 日刑事第八庭法官黃湘瑩以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官洪愷翎中華民國 106 年 3 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。

臺灣高等法院106年度原上易字第34號

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