臺灣高等法院106年度聲再字第119號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　106年度聲再字第119號

再審聲請人

即受判決人

陳雅琴

選任辯護人

張景堯 律師

上列聲請人因違反藥事法案件，對於本院104年度上訴字第3038號，中華民國105年4月14日第二審確定判決（原審案號：臺灣新北地方法院102年度訴字第2082號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第4551、5949、8132、27143號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：確定判決係依據SGS於民國100年11月9日出具之檢測報告及聲請人委託爵信公司100年9月19日之委託書，認定被告先委託爵信公司打片製作，再送SGS檢驗，因而推論被告主觀上早已知悉由欒博士取得之粉末含有藥品成分。然聲請人於委託爵信公司打片前，即將相關樣品多次送交衛生福利部食品藥物管理署指定之檢測單位檢測，均未含「壯陽藥」及「常見西藥」成分，聲請人主觀上確信該粉末成分並未含禁止藥品，始委託爵信公司打片。且聲請人並不知悉何謂壯陽藥「Tadalafil」之類緣物，確定判決未審酌聲請人於100年11月9日前已送樣SGS委請鑑定之多次檢測報告（即聲證3至5），倘確定判決斟酌該等鑑定報告應能為聲請人無罪判決，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。

二、修正前刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「因發現確實之新證據」足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審。104年2月4日修正為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬聲請再審條件限制。故修正後所謂發現新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，並包括判決確定後始存在或成立之事實、證據。但必須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。如不未具備上述要件，即不能據為聲請再審之事因（最高法院104年度台抗字第201、231號裁定參照）。

三、本院104年度上訴字第3038號確定判決，就聲請人製造偽藥、意圖販賣而陳列偽藥犯行，依憑聲請人於法務部調查局（下稱調查局）、警詢及偵查中坦承其委請爵信實業有限公司（下稱爵信公司）打片「精爾頌」膠囊之原料，係其於所示時間及價格向上海欒博士購入具壯陽效果之粉末搭配中藥材製成，並供以販賣而陳列該商品，其後二度遭查扣，於偵查中並稱「精爾頌」是壯陽藥，承認犯行等供述，審酌相關證據資料及證據調查結果，已於理由內詳敘憑為判斷聲請人未經核准，擅自將所購入含「Tadalafil（犀利士）」類緣物「N-eth yltadalafil（分子量403）」粉末，混入中藥材製成「精爾頌」膠囊陳列販售，構成製造偽藥、意圖販賣而陳列偽藥等罪構成要件之論據及理由，且依憑卷附台灣檢驗科技股份有限公司及衛生福利部食品藥物管理署回覆「N-ethyltadalafil」於民國103年1月揭露於衛生福利部食品藥物管理署網站，而「Tadalafil」類緣物「N-ethyltadalafil（分子量403）」則於同年3月列為檢測項目等說明，輔以聲請人委託爵信公司打片之代工切結書等證據，以犀利士等之「類緣物」自始屬於藥事法第6條規定之藥品，並非需經主管機關公告列管始具有藥品屬性，且聲請人將含壯陽藥「Tadalafil」之類緣物（分子量403.44）送樣鑑定前，早巳將該產品委託爵信公司打片，憑恃該等類緣物於送驗當時尚無法檢出之漏洞，所委請之鑑定僅供應付消費者或遭查獲卸責使用，所辯不知該粉末含藥品成分，不足採信，於理由內詳為指駁，並敘明審酌之依據及判斷理由，皆有卷存資料可憑，對於調查所得證據經取捨而為價值上判斷，據以認定聲請人犯罪事實，無違經驗法則與論理法則，且無聲請意旨所稱未憑證據認定事實之違法，有本院104年度上訴字第3038號判決可憑，並經本院調取全卷核閱無訛。

四、聲請人提出如聲證3至5之檢測報告、於調查站之對話內容，以證明聲請人主觀上並不知何謂壯陽藥「Tadalafil」之類緣物，且確信該粉末成分並未含有禁止藥品。然聲請人於調查局、警詢及偵查中已坦承委請爵信公司打片膠囊之原料，是向上海欒博士購入具壯陽效果之粉末搭配中藥材所製成。而「Tadalafil」類緣物「N-ethyltadalafil（分子量403）」於103年3月始列為檢測項目，縱聲請人於100年9月19日委託爵信公司打片前即將相關樣品多次送交檢測單位檢測，其未能檢出含有「壯陽藥」等成分，顯屬當然，並為聲請人所明知，此由聲請人提出之調查站對話內容，聲請人供稱：「我跟你講喔，我跟他買的，欒博士他是這樣跟我講，因為他有跟我說，它裡面的東西就是威爾鋼、犀利士、樂威壯3種東西生出來的兒子，所以他們的結構是不一樣的，這就是為什麼我驗出來的都沒有。」等語得證。足認聲請人委請鑑定之時，明確知悉且確定該等類緣物無法檢出，所委請之鑑定顯屬為事後遭查獲卸責刻意而為，不足為聲請人有利認定。聲請意旨所指聲證3至5所示檢測報告及調查站對話內容，單獨或與卷內各項證據資料綜合判斷觀察，並不足以認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，並不足以動搖原有罪確定判決之認定。確定判決已就聲請人所述再審事由，詳細指駁論述，並無聲請人所稱發現新證據足認原確定判決之認事用法有何等違誤。聲請人聲請再審，無非僅就聲請人自己認為原審未採信聲請人自認為有利的證據泛言主張原確定判決憑認的證據有誤，再為爭執。再審之聲請並無理由。

五、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明