106年度聲再字第496號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：106 年 12 月 25 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　106年度聲再字第496號再審聲請人即受判決人　洪百里選任辯護人　蔡茂松律師黃啟銘律師上列再審聲請人因銀行法等案件，對於本院104年度金上重訴字第17號，中華民國105年6月30日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院102年度金重訴字第28號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第23342號，移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第12514號），聲請再審，本院裁定如下：主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。理由一、本件再審聲請人即受判決人洪百里（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：㈠聲請人係因投資有機廢棄物處理工廠，具有將廢棄物產製為有機堆肥之技術專業能力，並擁有專利權證書，然因投資金額甚鉅，為籌措資金，乃將洪百里生物科技股份有限公司（下稱洪百里公司）部份股權及設備出售藍金科技實業股份有限公司（下稱藍金公司，陳効亮、楊景雲為前後任負責人）及開拓生物科技股份有限公司（下稱開拓公司，負責人為陳効亮），此乃單純商業交易行為，聲請人並未參與藍金公司、開拓公司營運或向不特定人吸收資金，亦不知該兩家公司有對外吸收資金之行為，竟被依銀行法判處有期徒刑5年確定，誠屬冤枉。本院104年度金上重訴字第17號判決（下稱原確定判決）並無積極證據足認聲請人有共同吸金之犯意聯絡，僅以聲請人提供臺中市外埔區「大型微生物資源化處理廠」（堆肥處理示範實驗廠，下稱外埔廠）及彰化縣○○鄉○○○○區○○路00號之「彰化一廠」（下稱芳苑廠）供藍金公司會員參觀，並於會員參訪過程中提出技術說明，因認聲請人在本案中有不可或缺之角色，違反無罪推定原則，且未詳究本案卷證，率而推論聲請人有共同吸金之犯意聯絡，其認事用法，均有重大違誤，造成冤案，顯有違法。㈡聲請人因發現下列之新事實、新證據，足認聲請人應受無罪或免訴之判決： ⒈臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國98年 1月15日以98年度偵字第1134號、97年度偵字第21971、20110號不起訴處分書，已經就同一事實對聲請人為不起訴處分（下稱系爭不起訴處分），經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長於98年2月2日駁回再議而告確定。本件與系爭不起訴處分確定之案件係屬事實上同一案件，臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官就同一案件無新事實或新證據，竟違法重行起訴，法院本應依法諭知不受理之判決，詎原確定判決漏未發現卷內系爭不起訴處分書及駁回再議之處分書，率爾就事實上同一案件判決聲請人有罪，顯有違法。 ⒉依藍金公司與洪百里公司所訂立之合約書，洪百里公司為廢棄物處理示範廠，任何公家、民營機關均得參觀；又依聲請人對開拓公司所立之承諾書，聲請人對參觀人員均需配合做製程技術介紹及肥料使用說明，不得拒絕，否則應負損害賠償責任。原確定判決因未發現前開合約書及承諾書，乃誤認聲請人係為配合藍金公司吸金，而於藍金公司帶人參訪時負責解說廢棄物處理技術，使藍金公司達到吸金目的，因認聲請人與藍金、開拓公司人員有共同非法吸收資金之犯意聯絡。故前開合約書及承諾書之新證據，已足為對聲請人與藍金、開拓公司人員吸金無共同犯意聯絡之有利證據。 ⒊依本件證人陳効亮、王臺風、楊景雲、遲煥吟於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）102年度金重訴字28號案審理時所述，聲請人並非藍金、開拓公司之人員，亦未參與藍金、開拓公司之營運，不瞭解藍金、開拓公司之業務模式，更未參與該公司對外向不特定人吸金之行為，與藍金、開拓公司之人員並無犯意聯絡、行為分擔，應不成立共同正犯。原確定判決對前開證人有利聲請人之證據並未敘明何以不採之理由，而前開證人有利聲請人之證言，已足使聲請人受有利判決。㈢洪百里公司為提升廢棄物處理技術，與日商訂立技術授權等合約，支付龐大費用，不得已方將部分股權及設備出售予藍金、開拓公司，並非與藍金、開拓公司共同圖謀為非法吸金之行為。依原確定判決後所發現之洪百里公司與日商株式會社GOLD醱酵技術研究所所訂立之專門技術授權合約書、基本協議書、總經銷代理合約，洪百里公司確實有處理廢棄物之專門技術及能力，並支付日商日幣337,435,000元（約新臺幣1億元），有支付證明可證。故洪百里公司為取得前開日商研究所專門技術，付出龐大費用，方造成資金短缺，然此係為使芳苑廠、外埔廠廢棄物之處理技術提升所必要之行為，絕非與藍金、開拓公司共謀，非法吸收資金。㈣因原確定判決違法至為明顯，懇請裁定停止本案之執行，以免造成冤獄。又本件發現確實之新事實、新證據，均為原確定判決前已存在、成立，而未及調查審酌，其綜合判斷結果，均足以推翻原有罪之確定判決，爰依法懇請准為開始再審之裁定，重新審理本案云云。二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第 420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第 3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判決確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104年度台抗字第954號裁定意旨參照）。三、經查：㈠聲請意旨以本件與系爭不起訴處分確定之案件係屬事實上同一案件，臺北地檢署檢察官就同一案件無新事實或新證據，竟違法重行起訴，而原確定判決亦漏未發現系爭不起訴處分書及駁回再議之處分書，率爾就事實上同一案件判決聲請人有罪，顯有違法云云。惟查，原確定判決理由欄「壹、程序事項」即已載明：「一、被告洪百里（即聲請人）、張馨文、賴瀧瀅及林高慧之起訴合法：…㈡經查，被告洪百里、張馨文、賴瀧瀅於96年1至7月間同以『藍金合約書』向田紋連等34名投資人吸收款項被訴違反銀行法非銀行經營收受存款業務罪嫌之犯罪事實，前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（以下稱高雄地檢署）認為投資報酬尚非『顯不相當』，且非向不特定人招攬，對外吸收投資金額有限，而認渠等罪嫌不足，因於98年1月15日以97年度偵字第20110、21971號、98年度偵字第1134號為不起訴處分，嗣經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長於98年2月2日為駁回再議處分確定，有不起訴處分書、處分書在卷可稽（見原審被告答辯書狀卷一第15至32頁）。惟依該處分書所載之移送意旨事實，被告張馨文等人共同招攬之『產業理財專案』內容為：『每單位投資金額為（新臺幣，下同）36,000元，每月1期，第1-15期每期領回1,500元，第16-18期每期領回8,100元，1年半合約期滿，本利領回16,800元，合計18月後可多領18,000元』，又『被害人』為田紋連等34名，投資期間為96年1至7月間，另藍金公司違法吸收資金存入記錄，總計金額146,659,874元，亦有該處分書附表可參，可知該案投資標的『產業理財專案』相當於本案之『藍金合約K1』，高雄地檢署檢察官就本案其他招攬投資人『藍金合約K2』、『開立合約K3、K4』均未發現予以斟酌；又原審認定藍金等公司集團參與會員人數上千，吸收款項期間迄至97年9月間，金額逾十數億元，而判斷銀行法第29條之1所定『顯不相當』要件時，行為人所招攬投資之『人數』、吸收資金之『金額』及『期間』，乃屬為重要之判斷事證，凡此，均為檢察官於前揭不起訴處分時所未及知悉之事實，並未曾發現此等相關證據，本案已符合前揭新事實、新證據之規定，並足認其等具有犯罪嫌疑，自得於前揭不起訴處分確定後，對被告等之同一事實再行起訴。」等語（見原確定判決書第12、13頁），並無聲請意旨所指「漏未發現」系爭不起訴處分書及駁回再議處分書之情形，更無所謂「違法重行起訴」或「違法判決」之問題，先予敘明。㈡原確定判決以聲請人於原審準備程序、審理時之供述及其於另案原審（即臺北地院99年度金重訴字第9號被告楊景雲、陳効亮等人違反銀行法等案，該案嗣經本院以101年度金上重訴字第10號判決部分撤銷改判論處罪刑，後經最高法院以104年度台上字第2552號判決上訴駁回確定）審理時之證述、證人即臺中外埔鄉公所清潔隊課員張弘泰於另案調查局、偵查中之證述、證人即百盈系統科技股份有限公司（下稱百盈公司）負責人葉能魁於另案偵查中之證述、證人即藍金公司登記負責人陳効亮於偵查及原審審理時之證述、證人即投資人王臺鳳、李依倫、吳文蓮及證人楊景雲於原審審理時之證述、證人即投資人遲煥吟於另案偵查及原審審理中之證述、證人即投資人蔡麗華之證述、證人徐阿延於偵查中之證述，及臺中縣外埔鄉公所與百盈公司於90年6月8日簽立之「委託經營管理服務契約書」及附件、百盈公司、洪百里公司94年6月29日簽立之「經營管理服務契約讓渡意願書」及94年 12月20日外埔廠「經營管理服務契約經營權轉讓合約書」、臺中縣外埔鄉公所95年3月13日外鄉清字第0950002581號函、簡報人即聲請人提出之外埔廠「96年營運報告」及附件「外埔鄉堆肥處理示範實驗廠96年進廠處理量」、進廠量統計總表、洪百里公司與藍金公司於96年1月6日間簽訂之「利潤中心合作協議書」、96年3月1日間就芳苑廠合作事宜簽訂之「合作協議書」、96年5月2日簽訂之「買賣合約書」、96年6月1日經民間公證人公證之「合約書」及公證書、洪百里公司與開拓公司於96年11月15日簽立之「合約書」、藍金合約書、開立合約書、92年6月13日洪百里公司「有機廢棄物再生機」新型專利證書、HPL業務人員操作SOP流程、會員專案客戶問題Q&A處理實例、民眾至彰化芳苑廠參訪相片、外埔廠相片、聲請人親自解說相片、96年12月18日芳苑廠破土相片、揭示「洪百里‧開拓生技外埔廠」照片、藍金公司以「董事會楊景雲」名義於96年10月3日之公告、洪百里公司臺北富邦銀行懷生分行第000000000000號帳戶歷史交易明細、蕭在昆96年10月8日金額20萬元之郵政跨行匯款申請書、卷附「洪百里股東名簿」、「洪百里配股明細」、「五月份業務獎勵配股明細」、「五月份董事配股」、「洪董提供洪百里股票50張得獎名單」、「8/11日起洪百里200張股票10單配一張禾鴻200張股票20單配一張配完為止」、「7/16-8/10十單位送一張洪百里」、「藍金全省說明會」日程表等為據，認定：⒈聲請人係洪百里公司之監察人及實際負責人（登記名義負責人為其姐洪其華），以從事培養菌種技術之研發、廢棄物清理設備安裝工程等為所營事業，洪百里公司於94年6月29日與百盈公司簽署外埔廠之經營管理服務契約讓渡意願書，約定由洪百里公司受讓百盈公司與外埔區公所前於90年6月8日所簽訂「委託經營管理服務契約」之權利義務，二家公司於94年12月20日正式簽訂「經營管理服務契約經營權轉讓合約書」後，洪百里公司於95年1月間進駐外埔廠經營管理，並經外埔區公所於95年3月13日以外鄉清字第0950002581號函報行政院農業委員會農糧署同意百盈公司以改組更名為洪百里公司之方式移轉上開經營權繼續經營事項而備查在案。⒉聲請人明知外埔廠係鄉公所委外經營之堆肥處理示範實驗廠，未報經外埔鄉公所之同意，不得再將外埔廠之設備或經營權另行轉讓於第三人，亦知藍金、開拓等公司係招攬不特定人加入，收受會員投資款而約定及給付與本金顯不相當報酬之運作方式，仍因洪百里公司經營外埔廠支出硬體設施修繕所費不貲，垃圾處理及有機肥料產製數量亦未達預期，該廠實際處於財務虧損之狀態，對外亟需資金援助，竟基於與謝忠奇（通緝中）等人共同違反銀行法之犯意聯絡，經其與謝忠奇洽談後，以洪百里公司名義與藍金公司於96年1月6日間簽訂「利潤中心合作協議書」，約定由藍金公司出資取得外埔廠經營股權持分，二公司成立利潤中心制，再依雙方於96年6月1日經民間公證人所公證之合約書，由藍金公司以投資外埔廠5,800萬元，取得外埔廠55％的股份，洪百里公司復與開拓公司於96年11月15日簽立「合約書」，約定開拓公司出資4千萬元，買受外埔廠45％股份（連同藍金公司合約書）。洪百里公司另與藍金公司於96年3月1日間就洪百里公司芳苑廠之合作事宜，簽訂「合作協議書」，再於96年5月2日簽訂「買賣合約書」，洪百里公司將芳苑廠85％股權以4,120萬元賣給藍金公司，洪百里公司則保留15％技術股份，而陸續以洪百里公司名義與藍金、開拓等公司先後簽約將外埔廠及芳苑廠之設備或經營權轉讓予藍金公司、開拓公司。⒊聲請人於上開96、97年與謝忠奇合作期間，仍實際負責工廠運作業務，為配合雙方投資協議計畫，經陳効亮、楊景雲等人聯絡，即提供洪百里公司所營外埔廠及芳苑廠等場地，供不特定之藍金公司、開立生物科技股份有限公司（下稱開立公司，陳効亮、林威辰為前後任負責人）等公司會員或有意投資民眾前往參觀，在該集團所舉辦之說明會等場合，向在場人士說明廢棄物處理之流程及技術，使投資人深信聲請人確有以生物菌種處理有機廢棄物而產製肥料，可將「垃圾變黃金」，獲利可期，以此方式與謝忠奇等人共同對投資人宣傳該產業有豐厚利潤回收。復提供洪百里公司之股票予藍金公司作為業務之激勵工具，再由藍金、開立等公司搭贈或出售給員工或投資人，投資人投入資金或增加投資單位金額，洪百里公司因此取得自藍金公司所挹注的資金，而共同與謝忠奇等人遂行上開吸金犯行。⒋另藍金、開立公司於97年7、8月未依約支付本金利息後，聲請人與楊景雲、王臺鳳等人於同年9月6、7日間仍擔任在臺北、臺中、高雄等地舉辦之「藍金公司全省說明會」發言人，聲請人向在場投資人聲稱其生物技術沒有問題，工廠將來復工可期云云，以安撫全省各地之會員。本案藍金公司以洪百里公司生物技術在全國各地對外宣傳號召會員投資，聲請人則提供專利技術並向不特定參訪會員或潛在投資人說明，並因此自藍金公司取得資金挹注，其與謝忠奇等人相互達成向不特定人吸收資金之目標一致，主觀上已有相互利用他方行為而基於合致意思共同為違反銀行法之犯行，縱聲請人並未實際經手會員投資款項之收取或直接處分收益資金等構成要件行為，而未如謝忠奇等正犯參與整個犯罪事實全部計畫之實施，惟依聲請人在本案角色分工，足使投資人認知洪百里公司、藍金公司間有經濟共同體之緊密關係，並信賴聲請人技術有其經濟上獲利價值，始願意出資，故實為謝忠奇等人得以順利說服取信會員投資之重要原因，故依功能性犯罪支配之概念，聲請人在本案係居於非法吸收資金犯罪目的實現不可或缺之地位，而有協力參與構成要件行為之實現，並發生共同支配整個犯罪過程之效果，與有重要原因力，洵屬共同正犯。按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第29條第1項定有明文。查藍金公司、開立公司等並非依銀行法特許設立登記，而得經營銀行業務之機構，即該公司並非銀行，自非得經營收受存款業務，聲請人等違反上開規定，而以借款、收受投資等名義，向不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，金額已逾1億元。是聲請人應依銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪論處，並依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。原確定判決業於理由欄內詳述其取捨證據及論斷之基礎（見原確定判決書第45至68、96至98頁），並未違反經驗法則或論理法則。則依前揭說明，聲請人依憑其片面、主觀所主張之前開證據（如藍金公司與洪百里公司訂立之合約書、聲請人對開拓公司所立之承諾書、證人陳効亮、王臺風、楊景雲、遲煥吟等之證言、洪百里公司與日商所訂立之技術授權合約等），無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，客觀上均難認為足以動搖原確定判決所認定之事實，自非足生影響於原確定判決之重要證據。從而，本件聲請人以發現確實之新事實、新證據為由聲請再審，核與修正後之刑事訴訟法第420條第1項第6款所定情形並不相符，自難認有聲請再審之理由。四、綜上所述，本件再審之聲請，為無理由，應予以駁回。又本件再審聲請既經駁回，聲請人依刑事訴訟法第435條規定，聲請停止執行，即失所附麗，亦應併予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國 106 年 12 月 25 日刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。書記官蔡易霖中華民國 106 年 12 月 26 日

臺灣高等法院106年度聲再字第496號

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