臺灣高等法院106年度醫上訴字第5號

• 裁判案由: 違反醫師法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 04 月 12 日
• 法官: 楊力進、蘇揚旭、沈君玲
• 被告: 林玉清、池岳龍

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度醫上訴字第5號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　林玉清
選任辯護人　林長青律師
上　訴　人
即　被　告　池岳龍
選任辯護人　吳逸軒律師
上列上訴人等因被告等違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度醫訴字第6 號，中華民國106 年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度醫偵字第3 號、102 年度偵字第21532 號、103 年度偵字第7167、13668 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林玉清、鄭惠升、周建國（後二人未據起訴）均係經醫師考試及格，領有證書，並從事醫療業務之人，其等與不具任何醫事人員資格之池岳龍（渠另經營美麗安生化科技股份有限公司〈下稱美麗安公司〉，從事販賣醫美器材業務），明知醫學美容之所營主要業務，大部分均屬醫療行為，且抽脂、豐胸為手術，與麻醉皆為僅能由醫師親自執行之核心醫療行為，無醫師資格者不得執行。竟共同基於違反醫師法使未取得合法醫師資格之池岳龍擅自執行麻醉、抽脂、豐胸等醫療業務之犯意聯絡，推由林玉清於民國102 年5 月14日申請在臺北市○○區○○○路0 段000 號5 樓設立「微笑國際診所」（正式開幕日期為102 年7 月21日，同月23日申請更名為「琦美診所」，102 年9 月間停業，下均稱微笑診所），擔任負責人，池岳龍則與林玉清共同經營微笑診所，並以美麗安公司之名義販售抽脂、雷射及電波拉等設備予微笑診所，二人均為從事業務之人，均應注意若欲於本案診所施行手術，必須申設門診手術室，除麻醉設備、手術台、器械台、無影燈及補助燈、手術包、污物處理設備、刷手台等外，更應具備進行大範圍麻醉、手術時所必須具備之生命徵象（例如血壓、心跳、呼吸、血氧等）監測儀器（下稱生命徵象監測儀器）、與處理麻醉或手術時所可能產生危及生命緊急狀況之急救設備（例如甦醒球、喉頭鏡、氣管內管、急救藥物、電擊器等，下統稱急救設備）。如缺乏上述設備仍逕予執行大範圍麻醉、手術，若病人於術中發生危及生命之緊急狀態時，可能因此延誤急救時機，而提高死亡風險。林玉清於提出申請時，亦在「醫療機構設施資料審查表『是否設置門診手術室』欄位」勾選「否」之情形，正式開幕前，微笑診所相關器材尚未備妥，尤其前述生命徵象監測儀器、急救設備等均不齊全時，應注意不得進行麻醉、抽脂、豐胸等涉及大範圍的侵入性醫療行為，且該診所員工陸平之體脂肪在正常範圍內，並無施用抽脂醫療之必要性，竟由池岳龍於102 年5 、6 月間，以「可成為診所的宣傳門面，並在客人諮詢時以親身經歷解說、將來開分店時成為區長」等話術勸說陸平接受麻醉後抽脂、豐胸之手術，經陸平應允後，林玉清、池岳龍、周建國、鄭惠升四人，竟貿然於102 年6 月23日，在微笑診所內聯手為陸平麻醉進行在大腿內側、臀部、大腿外側、腰部、腹部、手臂、背部等身體部位之大範圍麻醉抽脂後，並以自體脂肪豐胸之手術，自同日下午5 時40分開始，迄下午9 時40分抽脂完畢，但欲接續進行胸部麻醉時，陸平因故於下午9 時45分許發生眨眼、抽筋、全身躁動吼叫抽搐之症狀，下午9 時55分突然起身、無法配合，客觀上已有危及生命狀況，惟微笑診所因無充足急救設備，無法對陸平進行有效之急救措施，林玉清、池岳龍等人見陸平生命危急，現場卻無足夠急救設備的情況下，本應注意立刻親自將陸平轉送有能力處理此狀況之醫療院所或立刻通知臺北市政府消防局（下簡稱119 ）派員前來護送，且按當時狀況，亦無不能注意之情事，竟不注意，僅由池岳龍按摩陸平腳部不明穴道，林玉清則給予氧氣、糖水、輸液等實際上無助於解除陸平危急症狀之措施，遲至下午10時8 分許，始由林玉清請診所護理人員蔡逸盈撥打119 ，致119 救護人員於案發日下午10時12分趕到微笑診所時，陸平業已發生缺氧腦病變（觀察：呼吸每分鐘24次、脈搏每分鐘66次，血氧濃度82％，格拉斯哥昏迷指數5 分〈睜眼反應2 分，說話反應1 分，運動反應2 分〉）。經119 救護人員在現場緊急處理後，於同日下午10時31分將陸平送至國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院），惟到院時陸平已無呼吸及心跳（ＯＣＨＡ），經急救後固恢復自發循環，但缺氧性腦病變並未好轉，嗣102 年6 月26日上午11時40分轉行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）治療，迄102 年7
月25日上午10時13分許，因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署，及陸平之母劉佳寧訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2 人及其等選任辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林玉清、池岳龍均矢口否認有何前述犯行。被告林玉清辯稱：那天麻醉的人不是伊，是周建國醫生，他在病歷上也署名，他是監督整個麻醉過程的醫生，手術過程要有兩個護士，而當天只有一個護士，伊只是兼一個護士的職責，伊不知道那天要開刀，當天是由池岳龍辦的亞太美容外科醫學會活動，美麗安公司賣的是抽脂課程，有很多的醫生參加，伊無法決定當天開刀的是誰，被開刀的是誰，為何當時要伊寫是負責醫師，是去安撫陸平的母親，所以伊才承認是主刀，然伊被命令下去抽脂的，伊承認犯了很大的錯誤，不過伊阻擋不了他們，另就一般局部麻醉來說，病人出現任何醫療風險時，就要全身麻醉，那天評估的人伊不知道是誰，伊作為一個精神科、內科醫師，伊做不到這個能力，伊有告訴池岳龍、周建國、鄭惠升說伊以後不可能再動你們這個刀了，伊那天清楚知道是毒品戒斷出了事情，會出現第一次癲癇可能懷疑是麻醉，不過陸平陸續出現癲癇，停了又再一次，就有可能是藥物引起的，國泰醫院的腦部斷層報告就可以證明陸平有長期使用毒品的狀況，又事實上陸平很瘦，低於正常BMI 值，是很有風險，然周建國認為她當天可以做手術，所以之前陸平就跟周建國、池岳龍評估過了，至於有無做任何檢查伊不知道，微笑診所是不能外借出去，不過伊並不知道池岳龍已經把診所拿去使用，池岳龍為了要趕快賣機器，所以利用跟伊合夥的機會就做了相關的手術，伊是很無奈的參與合夥云云；辯護人辯稱：被告林玉清於案發後才知道池岳龍沒有醫生資格，另參酌相字卷第128 、130 頁有池岳龍注射及實施醫美手術的照片、證人江若薇、楊韻璇等人之證述、陸平發生癲癇之前的豐胸手術是由池岳龍所注射，被告林玉清並無外科及麻醉手術的經驗，當天的手術係由池岳龍、周建國、及鄭惠升等人主導，請斟酌被告林玉清之預見可能，而微笑診所內不管是員工或是其他兩位醫師都不知道池岳龍並無醫師資格，被告林玉清當天才知道陸平要進行手術，故其亦確實無控制陸平要進行手術的能力云云。被告池岳龍辯稱：麻醫學會推論提到可能麻醉的劑量過量的問題，不過解剖報告中血管裡沒有血腫塊，所以打針注射進去並沒有打到血管裡面，故沒有這個問題，另電解質不平衡部分，血液報告送到醫院時，鉀離子、鈉離子都在完全正常的範圍裡面，不可能產生酸中毒的情形，而在救護車紀錄中之血氧濃度82％是正常值，陸平被檢測出四種毒品，可見陸平是長時間大量的吸食者，另伊必須承認確實是要推廣設備，然陸平前一天做手術前，就跟被告林玉清諮詢2 個小時，被告林玉清不可能不知道，到了做手術時，伊在會議室做理監事會議，從劃線是被告林玉清劃線的，周建國醫師在旁邊陪，而手術伊是無法在裡面的，伊跟陸平的line對話上也有說伊沒有醫生資格，陸平作抽脂的後期產生了問題，在國泰醫院檢測尿液、血液中沒有毒品，抽脂手術給足腫脹液，所以給水給的很多，她並不會引發癲癇，她一定是施用毒品。又案發前2 天被告林玉清有跟陸平作評估，且被告林玉清亦有跟護士人員line對話共169 個訊息，她辯稱到現場才知情係說謊云云；辯護人辯稱：被告池岳龍只是設備提供廠商，並沒有參與本案診所的經營，對於診所設備的購置根本無從置喙，手術同意書也是經被告林玉清所簽署，從被告林玉清與告訴人line的對話紀錄及證人的證詞都可證明被告池岳龍並沒有對陸平施作手術，被告林玉清於偵查及審理中翻異前詞，顯係推諉卸責之詞，另原審認定被告池岳龍有於手術室內施作手術一事，主要是依證人江若薇、楊韻璇之證詞，然其2 人之證詞有自相矛盾云云。惟查：
（一）被告池岳龍自承不具醫師資格，核與證人江若薇證述相符（見102年度醫偵字第3號（下稱醫偵字3號）卷二第153頁），其與被告林玉清共同經營微笑診所之事實，亦據被告林玉清指證明確，並經證人江若薇、楊韻璇證述一致，為從事業務之人，被告林玉清領有醫師證書，經營微笑診所，為從事醫療業務之人，有醫師證書、臺北市醫師公會會員證書、北市衛安醫執字第Z000000000 號執業執照可稽
（見臺灣士林地方法院檢察署102 年度相字第381 號卷（下稱相字卷）第90、92、83頁反面），其於102 年5 月14日填寫「臺北市醫療（事）機構登錄及變更申請書」，以自己為名義負責人向臺北市政府衛生局申設微笑診所，有臺北市政府衛生局102 年5 月17日北市衛醫護字第10233610000 號函（稿）檢附「醫療機構開業執照」、林玉清之執業執照、「臺北市醫療（事）機構登錄及變更申請書」、「醫療機構設施資料審查表」、「營業場所地址及設備簡圖」等（見相字卷第80至92頁）為證。又被害人陸平於案發日下午5 時40分開始在本案診所接受本案手術，迄下午9 時40分抽脂完畢，但欲接續進行胸部麻醉時，因故於下午9 時45分許發生眨眼、抽筋及全身躁動抽搐等，並於9 時55分許突然起身、「無法配合」，案發日下午10時8
分許（林玉清製作之手術紀錄寫十點通知，應屬誤記，詳後述），林玉清請蔡逸盈撥打119 ，救護人員於案發日下午10時12分趕到微笑診所時，陸平業已發生缺氧腦病變。經救護人員在診所現場緊急處理後，於案發日下午10時31分將陸平送至國泰醫院，惟到院時已無呼吸及心跳，急救後固恢復自發循環，但缺氧性腦病變並未好轉，嗣102 年6 月26日上午11時40分轉臺北榮總，迄102 年7 月25日上午10時13分許，因案發日送醫遲延所造成的缺氧性腦症導致併發肺炎致神經敗血性休克死亡等情，有微笑診所手術麻醉同意書、陸平病歷、手術紀錄、手術護理紀錄、臺北市政府消防局救護紀錄表、國泰醫院病危通知單與診斷證明書、國泰醫院病歷、臺北榮總102 年7 月25日住字第00000 號診斷證明書、臺北榮總病歷、法務部法醫研究所102 年8 月27日法醫理字第1020003468號函附之解剖報告書、102 年醫鑑字第1021102546號鑑定報告書（下稱本案法醫鑑定報告）、本案醫審會鑑定報告等在卷可考（見相字卷第8 、9 、10、69至72、74至77、156 至216 、217 至473 、477 至492 頁）。又在進行手術時，微笑診所內之生命徵象監測儀器與急救設備並非齊備，亦據曾擔任開刀房，一般加護病房等共四年護理人員，對於生命徵象監測儀器、急救設備種類內容有相當認識之劉佳寧證述：其沒有看到診所內有生命徵象監測設備、甦醒球、喉頭鏡、氣管內管、血氧濃度機、電擊器等語（見原審卷二第91頁反面）；江若薇證述：在微笑診所只有看過很像生理食鹽水的東西，沒有看到急救器材等語（見原審卷二第162 頁）；楊韻璇證稱：其沒有印象看過生命徵象監測設備與及急救設備等語（見原審卷三第16頁反面）等情明確，此部分事實堪予認定。
（二）醫師法第28條所稱「醫療業務」，目前並無法律明文，僅賴衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下逕稱衛福部）藉由行政解釋予以定義。而根據該部65年6 月14日衛署醫字第116054號函，麻醉、手術屬核心醫療行為，僅能由實際診療病患之合格醫師親自為之，不得假手他人。而進行大範圍之侵入性手術，須由麻醉醫師採全身麻醉，並於醫護人力充足且具備專業無菌空間，麻醉設備，心電圖、血壓計及血氧濃度機等監測設備，甦醒球、喉頭鏡、氣管內管、急救藥物、電擊器等急救配備周全之手術室進行，方能在緊急狀況出現時予以有效急救，阻止不利受術者之結果發生。如缺乏上述設備，若受術者於術中發生危急情況時，可能因影響急救時機，提高死亡風險等情。不僅為本案醫審會鑑定報告之意見要旨，縱為無醫學專業之一般民眾，亦均能認知贊同。麻醉、抽脂、豐胸等本案手術應由醫師親自執行殆無疑義，且本案手術涵蓋大腿內外側、臀部、腰部、腹部、手臂及背部，屬於大範圍、高風險之手術，更應於足夠醫護人員、生命徵象監測儀器與急救設備齊全之情形下方得執行。微笑診所生命徵象監測儀器與急救設施並非齊備已如前述，微笑診所經營者與施行手術者竟不予注意，而貿然對陸平進行本案手術，顯有過失。再者，實施手術者既然貿然進行本案手術，顯然對受術者陸平創造風險，而在急救設備欠缺之情形下，如接受手術者一旦發生危及生命之狀況，更有義務立即親自或聯繫救護人員將接受手術者轉送至具有處理此種狀況能力之醫療院所，不可有絲毫耽擱延誤，否則此等創造風險者當然須對對於嗣後病情之未能好轉甚至惡化，負生存（治癒）機會喪失之過失責任。陸平於本案手術中突然出現眨眼、抽筋及全身躁動、抽搐吼叫、無法配合等行為，客觀上已陷於危及生命狀況，參與手術施行之人無疑應立刻親自或聯繫急救人員前來將陸平送醫。但自發生前述危及生命狀況後，竟拖延近半小時，才由被告林玉清於下午10時8 分許命蔡逸盈撥打119 ，致救護人員雖然迅速出動，但在下午10時12分趕到本案診所時，陸平業已發生缺氧腦病變，實施手術者豈能難解免延誤送醫之過失責任。是以，本案所應釐清之疑點為：1.本案發生前，被告林玉清是否知悉被告池岳龍不具醫師資格；2.被告池岳龍有無與被告林玉清等人一同實施本案手術；3.被告等是否均為微笑診所經營者，而因此負有齊備生命徵象監測儀器、急救設備之義務；4.應由何人負陸平因延誤就醫產生缺氧性腦症而終至最後併發肺炎致神經敗血性休克死亡之責？經查：
1.被告林玉清明知被告池岳龍無醫師資格，仍與被告池岳龍一同施行手術，顯有共同違反醫師法犯行：
證人即美麗安公司員工徐瑋澤證稱：「問：池岳龍在你們公司內部如何自我介紹？）答：總經理。」、「（問：你有無看到在你們公司懸掛任何池岳龍專業證照？答：沒有。」、「（問：池岳龍有無跟你說他具備醫師資格，或在讀哪個科或哪個醫學院？）答：沒有。」、「（問：據你所知，林玉清具備什麼專業資格？）答：是醫師。」、「（問：你剛說你知道微笑診所有林玉清、周醫師、鄭醫師與池岳龍曾經參與過籌備成立的會議，為何你單單不知道池岳龍有無什麼專業資格？）答：……他們也會自我介紹是什麼醫師。」、「（問：你有無看過池岳龍的醫師證照？）答：沒有。」等語（見原審卷三第67至68頁反面）；證人劉佳寧證稱：我女兒有跟我說，診所裡有一個池岳龍，裡面的員工都稱他為池主席等語（見相字卷第40頁）；證人江若薇證稱：「（問：妳與被告林玉清、池岳龍、鄭惠升有無親戚或僱佣關係？）答：林玉清是醫師，池岳龍是美麗安生物科技的老闆……」等語（見醫偵字3 號卷二第148 頁）、「（問：池岳龍有無表明自己有醫師資格，有醫師執照？）答：池岳龍沒有表明，我有聽同事說池岳龍沒有醫師資格」、「池岳龍要我們稱呼他為主席」、「（問：妳們在診所之內如何稱呼林玉清？）答：林醫師。」等語（見原審卷二第162 頁反面、163 、164 頁）；證人楊韻璇證稱：「（問：妳們會叫池岳龍醫師嗎？）答：剛開始會，但後來他希望我們叫他主席。」等語（見醫偵字3 號卷二第153 頁）、「我稱池岳龍為主席，林玉清是醫生」、「（問：你任職微笑診所期間，池岳龍有無稱謂？）答：主席。」等語（見原審卷三第16、18頁反面）；被告池岳龍供稱：「我從來沒有在任何場合跟任何人說我是中國醫藥學院畢業的，我也沒有跟林玉清說過，我自從拿到抽脂設備的代理權之後，大約有10、20位醫師跟我去國外受訓，包含林玉清，我都是一直以廠商的身分跟林玉清接觸，林玉清早就知道我就是廠商不是醫師，當時去的人都知道這件事，我跟林玉清說我常常去中國，所以我跟中國很多醫院有合作，我最多就是講這樣，我也介紹林玉清去中國工作，林玉清有去過一次，林玉清很清楚知道我不是醫師」、「在100 年中去比利時之前我們在學會辦過雙眼皮的手術，當時我是賣手術器械給林玉清的廠商，林玉清也來學習，我就是廠商，如果我是醫師的話，我一定會教導他們，我一開始就跟林玉清表白過，林玉清也知道」等語（見原審卷三第98頁反面、第99頁），足證包含被告池岳龍所經營之美麗安公司之員工徐瑋澤，及微笑診所員工陸平、江若薇、楊韻璇等人，池岳龍均請渠等稱呼自己為「主席」，在微笑診所或美麗安公司亦未曾有任何懸掛、出示醫師證書、執業執照或加入醫師公會之證明。反之，對於擁有醫師資格之被告林玉清等，前揭人都稱之為醫師，也會自我介紹「是醫師」，揆諸一般經驗法則，「醫師資格」乃具有較高社會地位之身分表徵，若具有醫師資格，在經營醫美業務時豈不會自我介紹或藉此宣傳？被告池岳龍更一再堅稱其曾向被告林玉清表明渠無醫師資格。被告林玉清亦不否認與被告池岳龍認識多年，則在互動過程中，被告林玉清豈可能未曾有過任何詢問或確認？雖證人徐瑋澤亦陳稱沒有懷疑被告池岳龍沒有醫師資格，但亦旋為解釋：「（問：為何你會說沒有懷疑過池岳龍沒有醫師資格？）答：因我是員工，我是受僱人，不敢懷疑老闆，我也不知道有什麼門路可以去查是否具備醫師資格。」等語（見原審卷三第68頁反面）。證人江若薇、楊韻璇等固亦分別證稱：「好像有人叫他池醫師」（見醫偵字3
號卷二第150 頁）、「（問：在妳同事跟妳說池岳龍可能不是醫師之前，在妳認知裡面池岳龍是否是醫師？）答：是。」等語（見原審卷二第167 頁）、「（問：妳們當時知道池岳龍究竟是否為醫師？）答：完全不知道」（見醫偵字3 號卷二第153 頁）、「我一開始認知他們兩人（被告二人）都是醫師。」等語（見原審卷三第16頁）。然證人江若薇、楊韻璇並非醫事人員，且僅為微笑診所初任之受僱員工，對於頂頭上司不敢深入窺探，或一開始誤會老闆身分，乃屬人之常情。而被告林玉清自92年考取醫師執照（見相字卷第90頁醫師證書參照）起擔任醫師多年，對此應有之職業敏感度，顯不可與江若薇、楊韻璇、徐瑋澤等人一概而論。況被告林玉清陳稱伊與被告池岳龍等合夥開設本案診所並執行醫療行為，則更不可能對於被告池岳龍的專業背景毫不在乎也不過問。至被告林玉清所提出原審卷二第250 頁所附廣告資料上，固記載「池岳龍醫師」等字樣，然此無非係大陸地區為被告池岳龍所做宣傳廣告，不能證明被告池岳龍曾以醫師身分自居並訛騙被告林玉清。縱有此廣告，也與被告池岳龍所言「曾明確告知被告林玉清自己不是醫師」不相矛盾（被告池岳龍並非醫師，被告池岳龍亦曾告知被告林玉清其並非醫師，被告林玉清知悉被告池岳龍不具醫師資格等節，與其至大陸地區要如何做不實宣傳、吹捧、欺騙大陸地區民眾無涉）。又被告池岳龍雖擔任「抗老化學會」秘書長，也曾在部分醫學交流會議中擔任講座，然縱使是醫療院所，其行政職也不一定都要由具有醫師資格的人才能擔任，更遑論在研討會擔任講座者並不一定為醫師。被告林玉清辯稱伊在本案發生前不知被告池岳龍不具醫師資格云云，委實難採。被告林玉清在本案發生時明知被告池岳龍無醫師資格等情，堪以認定。
2.被告林玉清、池岳龍等人均有執行本案手術醫療業務：
被告池岳龍有執行本案手術之醫療業務之事實，業據被告林玉清證述明確，證人劉佳寧亦證稱：「管理員有協助我陪我上樓，看到（微笑診所）裡面坐著一男一女，那兩個人他們看到我，知道我是陸平的媽媽後有讓我進去，此時池主席就走出來……我在池主席的引導下進入手術室，我當下並沒有穿戴隔離衣裝，而我看陸平則是整個人趴著並且睡眼惺忪，很疲累的樣子，陸平有用軟弱的口氣跟我說，媽咪妳先回去好了，我做好手術會請你來接我」、「（問：手術室的設備為何？該裡面的手術醫生、護士共計幾名？）答：該手術室的設備是開放式的，任何人都可以進出。當下裡面有四個人在對我女兒做手術」等語（見相字卷第41頁，此部分僅作為證明被告池岳龍犯行之證據）；江若薇證稱：「（問：陸平在接受該項手術時，妳有在場嗎？）答：有。」、「（問：當時有哪些人員在場？）答：手術室裡面有證人Ｃ（指楊韻璇），因為老闆池岳龍叫我們進去觀摩，所以我也在裡面，林玉清醫師、池岳龍、美麗安的一位女秘書以及一位醫療器材的男業務，中間有穿插一些其他醫師，但我不知道名字。」、「（問：在手術室中，池岳龍有無親自操作儀器？）答：有。」、「（操作）抽脂的管子，機器旁有池岳龍和他的秘書、業務輪流操作，林玉清一開始是在抽脂，後來另一位男醫師（不是鄭惠升）有操作，池岳龍也有操作。」、「（問：妳方才的意思是林玉清、池岳龍、男醫師等人都有去拿住那個管子？）答：有。」、「（問：但不確定陸平手術當天是林玉清還是池岳龍打（麻醉針）的？）答：池岳龍一定有打……，因為池岳龍在打陸平左邊胸部麻醉針時我有看到。」等語（見醫偵字3 號卷二第148 頁反面至149 頁）、「（本案手術除了被告二人外）還有……兩位男醫師也有幫忙施作抽脂，但時間都很短，都在豐胸之前抽的，只有抽幾下。中間還有其他人來參觀的，但我都不認識，據我們所知都是醫師，他們是一個時段來觀摩」、「我進去手術室時，我看到護士正在幫陸平消毒，陸平是先站著接受全身的消毒。消毒完畢後才上手術台。我一進去就是看到消毒的過程，之後我全程目睹。」、「（問：從（本案）手術開始到妳離開手術室，上述有那些人從頭到尾都在手術室？）答：…兩個男性醫師、林玉清、池岳龍是從頭到尾都在的」、「（問：請說明池岳龍在陸平手術過程中，妳是否看到他打麻醉藥？）答：有。抽脂前跟要進行豐胸前的時候，池岳龍都有打麻醉藥。打膨脹液時，我記得是池岳龍打的，抽脂跟豐胸的行為是池岳龍跟林玉清穿插進行。」、「（問：池岳龍在幫陸平打麻醉藥或膨脹液時，都是當著林玉清的面前打？）答：是。林玉清在場。」、「我確定池岳龍有進行手術，非常確定。」、「要回填胸部的麻醉針是池岳龍打的……。」、「脂肪回填胸部的麻醉針不止池岳龍打，但發生躁動現象是在池岳龍打完之後，至於是誰也有打回填胸部的麻醉針，我忘記了。」、「（問：妳認識周建國醫師？）答：不認識，對於這個名字我已經沒有印象，我只記得當時診所有兩個男醫師是要配合的，一個瘦瘦老老的，另一個皮膚白白的，看起來很年輕。」、「（問：池岳龍在執行陸平……的抽脂豐胸手術時，是池岳龍獨力執行這手術，或是在林玉清的指揮之下執行？）答：過程中池岳龍可以獨力執行，不用林玉清的指揮。」、「池岳龍不用人家叫也不用人家指示就可以自己做，他做的是抽脂、打麻醉。」、「陸平部分，池岳龍有操作抽脂管，開孔池岳龍也有做。」、「（問：妳上開說的池岳龍獨力做抽脂及打麻醉藥的行為，妳剛才表示白白年輕的醫師也在場？）答：有。」、「（問：妳上開說的池岳龍獨力做抽脂及打麻醉藥的行為，妳所說的老老瘦瘦的醫師也在場？）答：是。」、「（問：有無聽過鄭惠升這個名字？）答：應該有。我在想他應該是兩個男醫師的其中一個，因為剛剛你們有問到一個鄭醫師，其中一個男醫師應該就是鄭醫師，我印象中好像鄭醫師的名字叫鄭惠升。」、「（問：有無聽過周建國？）答：我只記得有一個周醫師，我沒記錯的周醫師就是我剛剛說那個年輕皮膚白白的醫師。也就是始終在陸平手術中參與的。」等語明確（見原審卷二第159 至171 頁）；核與證人楊韻璇證稱：「（問：陸平出事當天妳是否在場？）答：有。」、「答：我進進出出兩、三次，因為我不是醫護人員，看到血和開刀會害怕，當初我會進去是因為池岳龍希望我們所有諮詢師都可以了解抽脂過程。」、「（問：當天幾位員工全部在手術室？）答：……我和證人Ｂ（指江若薇）在裡面，證人Ｂ是負責攝影，蔡逸盈是護士，所以會在裡面。」、「（問：陸平手術過程中有哪些人操作過抽脂機器？）答：周建國醫師、林玉清醫師，池岳龍也有去操作，教授也就是鄭惠升他也有在場，但鄭惠升有無操作機器我忘了，因為我進進出出。」、「我有一個印象是止痛劑打在胸部上，因為抽脂完要回填胸部，我記得我們全部的人都有去看回填胸部，池岳龍有打麻醉針在陸平胸部上，好像就是在這個時候陸平有反應，當時我站在陸平旁邊，我握著陸平的手」、「我只看過陸平這場，這場胸部麻醉我看到是池岳龍打的」、「（陸平發生危急狀況時）當時大家都很慌張，當天手術室內有很多醫師，不只是林玉清、鄭惠升、池岳龍和周建國……」等語一致（見醫偵字3 號卷二第152 、153 頁），而證人楊韻璇在原審中對於陸平接受本案手術經過多為不記憶之陳述，但也多次強調在偵訊時所言均為實在，若偵訊筆錄有記載，那就是有這些事（見原審卷三第12至23頁），據上所述，被告林玉清、池岳龍及鄭惠升、周建國皆有參與本案手術之進行。而雖證人蔡逸盈證稱本案手術係其與被告林玉清、周建國執行（見原審卷二第225 至244 頁），證人周建國證稱其有幫忙麻醉，但被告池岳龍並未參與（見原審卷二第121 至134
頁），證人鄭惠升更是完全砌詞避就（見原審卷二第78至92頁），然渠等證詞與證人劉佳寧證稱池岳龍出來引導她進入手術室時，還有四個人在執行本案手術顯有出入（倘若只有被告林玉清、蔡逸盈、周建國進行，則手術室內應該只有三個穿著隔離衣的人在為陸平手術，綜合前述證人證詞，在池岳龍陪同劉佳寧進入本案手術室時，該四位穿著隔離衣進行手術者應該就是被告林玉清、周建國、鄭惠升、蔡逸盈），也與無涉本案犯罪，較為客觀之證人江若薇、楊韻璇供述不同，證人蔡逸盈、周建國、鄭惠升所言無非迴護與規避自身責任，非可採信。雖證人江若薇、楊韻璇對於本案手術進行之細節，如使用之藥品，被告林玉清、池岳龍與周建國、鄭惠升實施手術之部位，或手術時進出手術室人員，誰與誰於何時在場、何時離開等等無法精確記憶。然此等事項，對一般旁觀者而言，根本無關宏旨，手術當下，亦無人會預料本案手術將發生陸平死亡之不幸結果，而去特別關注留意以待接受司法傳喚作證。被告林玉清、池岳龍執此否定上開證人明確且清晰之「被告池岳龍、林玉清、周建國、鄭惠升均有執行本案手術」等基本事實證詞之真實性，顯違背證據取捨之法則。又固然進行手術時，應保持無菌，避免閒雜人等進出乃是醫療常規，然本案原係有諸多違反醫療常規、法令之不正常手術（診所核准開業前、相關器材設備並不充分便進行手術，無醫師資格的被告池岳龍也參與本案手術之執行），證人劉佳寧也證稱本案手術進行時，任何人都可以進進出出，更參諸郭淑怡接受手術時，確實有未穿隔離衣的人進出手術現場，此有證人劉佳寧提出之翻拍照片可證（見103 年度偵字第7167號卷第121 頁，證人劉佳寧一度謬稱此即為陸平接受本案手術之照片，嗣經調查確定為郭淑怡手術照片），復經原審當庭勘驗屬實（見原審卷二第171 頁反面參照），雖此非本案手術之影音紀錄，然亦可間接證明被告等確實會讓與手術無關的人進出手術現場。可以佐證證人江若薇、楊韻璇說明是被告池岳龍以見習、瞭解為由要求渠等進入手術室旁觀，甚至命渠等錄影拍攝手術過程之理由並非虛構。被告池岳龍辯稱證人楊韻璇、江若薇不具醫事人員資格，在本案診所僅擔任諮詢師職務，實難想像可再需保持無菌狀態之手術中，在手術室內觀摩並隨意進出云云，顯與常情有違，自不足以推翻江若薇、楊韻璇前揭證詞。至本案測謊鑑定報告雖認「受測人林玉清於測前會談陳述除右手以外，渠並無對陸平其他部位實施局部麻醉……與抽脂……有關受測人林玉清否認對陸平其他部位抽脂部分，無不實反應」（見原審卷二第1 頁），然其全文乃：「受測人林玉清於測前會談陳述除右手以外，渠並無對陸平其他部位實施局部麻醉（含指定麻醉藥物與劑量、打水「膨脹液」）與抽脂，經測試結果，有關受測人林玉清否認對陸平其他部位實施局部麻醉部分，因生理圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判；有關受測人林玉清否認對陸平其他部位抽脂部分，無不實反應；當問及『本案含你在內，總共幾個人對陸平抽脂？』、『本案含你在內，總共幾個人對陸平實施局部麻醉（含指定麻醉藥物與劑量、打水「膨脹液」）？』」經測試結果，因生理圖譜欠缺一致性，無法鑑判（見原審卷二第1 頁），足認不僅該次測謊，被告林玉清對於大部分問題之回答均屬無從判定，難認係有利被告林玉清之證據（並非正面肯定被告林玉清沒有參加本案手術、當時不知道被告池岳龍不具醫師資格），且單就「無不實反應」的部分，更已經證明被告林玉清有參與本案手術之一部，而有本案過失。據上，被告池岳龍有執行本案手術，被告林玉清明知被告池岳龍無醫師資格仍與被告池岳龍、周建國、鄭惠升一同執行本案手術醫療業務，且被告林玉清、池岳龍均有在微笑診所生命徵象監測儀器、急救設備不足的情形下協力執行本案手術，對陸平創造危及生命之風險等事實，堪以認定。
3.被告林玉清、池岳龍均為微笑診所經營者，負有齊備生命徵象監測儀器、急救設備後才進行本案手術之義務，被告2 人應注意此節，且依當時情形，並無不能注意之情事，竟不注意，顯有過失：
⑴觀諸卷附被告林玉清所提出之「微笑診所合夥契約書」、4/2 微笑診所籌備會議開會紀錄」，其上各均有被告林玉清、池岳龍及周建國、鄭惠升之親筆簽名，此為被告林玉清、池岳龍及周建國所自承，證人鄭惠升亦於103 年度偵字第1017號案件偵查中自陳當日有簽署一份草約等語，堪認被告林玉清、池岳龍及周建國、鄭惠升確有締結上開共同經營診所之合夥契約，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第1017號不起訴處分書附卷可稽，合先敘明。
⑵證人徐瑋澤證稱：「（問：是否可以知道對陸平進行抽脂、豐胸手術的醫美診所有哪些股東？）答：池岳龍、林玉清、鄭惠升醫師、周建國醫師，據我所知就是這些，但我不知道是不是全部。」、「（問：是否知道是何人應徵訓練診所之員工？）答：就是池岳龍、林玉清、鄭惠升、周建國四個股東。」、「我說過我不知道全部的股東有誰，我只知道有去美麗安生化公司開會討論要成立醫美診所的醫師，我看到他們去開會討論。」、「池岳龍有入股微笑診所。」等語（見原審卷三第64、67頁反面）；證人劉佳寧證稱：「我女兒有跟我說，診所裡有一個池岳龍，裡面的員工都稱他為池主席，有誘導她要當診所的模特兒，並且做他們內部的抽脂隆乳手術，強調能『雕塑』身材，此外亦利用我女兒的孝心誘惑她當模特兒而且還可以當店長，月收入數10萬元來孝順我，我女兒聽了很開心，並且回家跟我討論，但我有跟她告誡，去年陸平已有在秀傳醫院做抽脂隆乳手術，一開始是有些成效，因為自體脂肪會自行吸收，所以些許日子後就恢復原狀了，因此我告誡她做這個手術是無效的。她的朋友也有告誡她，該診所尚未成立，而且陸平自己都還沒有賺到錢，亦未見到該醫院有抽脂隆乳手術成功的案例。因此我女兒在對池主席後續的誘詢之下有些猶豫，遲遲未下決定。到上禮拜五（6 月21日）時，池主席就催促她說，如果不做（我們的手術），我就會把這個機會讓給另外一名員工。我女兒才受不了誘惑，因此在6 月23日才決定做這個手術。」等語（見相字卷第40頁）、「池岳龍身為老闆，且為股東、主管，因為陸平面試及教育訓練都是池岳龍負責，亦由他負責指派職務，而且陸平之前曾對我說池岳龍有先檢查身體，看哪部分可以抽脂並且從背後摸陸平腰部。池岳龍是出資者，在診所發生這件事，池岳龍有過失，且他指使林玉清該怎麼做手術。」等語（見相字卷第135 、136 頁，此部分僅作為證明被告池岳龍犯行之證據）；證人江若薇證稱：「（問：池岳龍和診所的關係？）答：錢都是他在控管的感覺」、「當時診所未開幕，有免錢可以抽脂，大家都想，又有廣告效益，且池岳龍跟我們說抽脂身才會好，還有機會去走秀，會有機會當店長。」、「（問：何人給付妳薪資？）答：池岳龍」等語（見醫偵字3 號卷二第149 頁）、「（問：被告兩人是何人以何種理由邀請妳、陸平及ＭＡＧＧＹ參與手術？）答：是池岳龍以接受手術後，將來可以成為宣傳的門面，並且要我們在觀摩之後可以提供客人諮詢，並且將來如果開很多分店，也可以成為分店的區長等理由來邀請。我們只要付一些費用就可以接受手術。而在這些過程都是池岳龍在負責訓練，池岳龍會帶給我們這種話語，我們希望業績好」、「教育訓練都是池岳龍負責。」、「（問：微笑診所實際負責人是誰？）答：我知道的就是林玉清跟池岳龍。」、「（問：妳當時是由誰面試錄用微笑診所？）答：面試當天的地點不是微笑診所，地址我不記得，大約是在東區頂呱呱附近巷子裡面的另一個辦公室。是由池岳龍另一個業務人員面試我，但是當天也在同一處所另一個房間（池岳龍的辦公室）的池岳龍決定錄用我。」、「（問：妳為何認為池岳龍就是老闆？）答：因為錄取是池岳龍決定的，然後教育訓練也是池岳龍負責，會覺得診所的事情都是池岳龍在主導。例如剛剛我說購買診所的日常用品，林玉清要買的東西池岳龍可能會否決，或說太貴，或說不必要，所以我認為池岳龍是老闆。」等語（見原審卷二第160 頁反面、第161 、163 頁）；證人楊韻璇證稱：「（問：妳與林玉清、池岳龍、鄭惠升有無親戚或僱佣關係？）答：都沒有。林玉清是院長，池岳龍是面試我進這間公司的人，鄭惠升是否為一個戴眼鏡高高的人。」、「（問：（指鄭惠升）是否認識此人？）答：我們都叫這個人教授，不知道本名，像池岳龍我們也會叫他主席。」、「（問：鄭惠升也算是微笑診所的醫師？）答：他是股東，他們都這樣講。」、「我們診所有分一個是美麗安生技，一個是微笑診所，後來改名綺美。鄭惠升兩邊都有來過。」等語（見醫偵字3 號卷二第148 、149 頁）、「（問：就妳所知微笑診所的股東有幾位？）答：這兩位被告一定有，其他的我不清楚。」、「（問：根據妳之前訊問筆錄說到鄭惠升是股東？）答：因為他們四人池岳龍、林玉清、鄭惠升還有一個醫師我不記得其名字，都常常說他們是股東，確實誰是股東我真的不清楚。」等語（見原審卷三第17頁）、「（問：誰應徵妳進入微笑診所？）答：池岳龍。」、「（問：是誰替妳做教育訓練？）答：池岳龍。」等語（見原審卷三第21頁反面至22頁），足證被告池岳龍、林玉清，與周建國、鄭惠升確實出資成立微笑診所，且均為診所之合夥股東。被告池岳龍雖辯稱僅為商談，但因理念不和，合夥未成立云云，然前述證人均證稱被告池岳龍負責面試，並決定是否錄取員工，且診所日常購物，被告林玉清尚須知會、徵詢被告池岳龍，被告池岳龍還勸說員工接受抽脂手術，並表示可以自身經驗供客戶諮詢、將來擴展分店時擔任區長等等，若被告池岳龍並非經營者之一，如何有權為前開事宜，亦何須盡該等努力勸說員工並承諾遠景？雖證人徐瑋澤曾證稱：「（問：你表示有看到池岳龍、林玉清、鄭惠升、周建國到美麗安生化公司開會討論要成立醫美診所，你有確認這四個人確實有出資成立醫美診所？）答：沒有。」，然證人徐瑋澤僅為美麗安公司員工，並非決策者之一，然不可能在被告等人處理合作事宜時全程在場，其證稱不能確認等語，不能資為有利被告池岳龍之證據。至證人周建國、鄭惠升固謊稱微笑診所均為林玉清一人經營，與被告池岳龍及其等無涉云云，然顯與前述證人所言不符，而證人周建國、鄭惠升關於上述事實之存否有切身利害關係，證詞憑信力自然甚低，亦與其等於另案103 年度偵字第1017號案件偵查中所證不一致，其等迴護被告池岳龍之證詞，委實難採。被告池岳龍亦為微笑診所經營者之一，甚至為主要經營者之事實，應可認定，其前開所辯，不足採信。而被告林玉清、池岳龍既然身為診所之共同經營者，即負有使診所器材完備始能開業、並進行醫療行為之義務，本案醫審會鑑定報告亦認定：「標準手術室應有監測設備（包括血氧濃度機）嚴密監控病人術中生命徵象變化，且須有急救設備（包括人工甦醒球及氣管內管等），以因應緊急狀況發生。如缺乏上述設備，若病人於術中發生危急時，可能因影響急救時機，而提高死亡風險。」、「手術期間宜使用心電圖、血壓計及血氧濃度機等監測器，密切監測病人各項生理指標，以利醫師及時發現異常，並進行緊急處置。手術期間若未使用相關監測設備，可能延遲發現病人之突發異常狀況或對於麻醉藥物過量之不良反應，並會因延誤救治，而提升其死亡風險，……本案是否因手術室缺乏監測器及急救設備，而延誤發現異常及急救時機，導致陸平抽搐後發生缺氧性腦病變，經治療後併發肺炎，最後因休克死亡，就醫理而言，恐難完全排除該可能性。」（見103 年度偵字第13668 號卷（下稱偵字第13668 號卷）第46至52頁），被告林玉清在申設微笑診所時，在「醫療機構設施資料審查表『是否設置門診手術室』欄」勾選「否」（見相字卷第86頁），又在生命徵象監測儀器、急救設備不齊全的情形下竟然勸說、進行本案手術，且無不能注意情事，竟不注意，其等違反注意義務之過失情節重大。
4.陸平於被告林玉清與被告池岳龍等人進行本案手術中發生危及生命之狀況，被告等人應注意術前應接受完整評估及檢查，且微笑診所僅有手術檯、器械檯、抽脂機及氧氣筒，與手術室設置標準不符，急救設備並不完備，且依當時情形，並無不能注意之情事，竟不注意，貿然施作手術，且於案發時亦未能迅即親自或聯繫119 將陸平送醫，顯有過失，並導致在119 救護人員到場時，陸平已因延誤送醫而發生缺氧腦病變，之後陸平因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡之結果：
⑴衡酌常規手術前，除病史詢問及身體診察外，應對病人進行簡易抽血、胸部X 光及心電圖等檢查，以利瞭解病人身體狀況及評估手術耐受度與併發症風險，而本案抽脂部位，包括大腿內側、臀部、大腿外側、腰部及腹部，屬於大範圍之侵入性手術，術前應接受完整評估及檢查，惟依病歷紀錄，被告林玉清於抽脂前僅進行簡易身體診察及病史詢問，並無進行相關檢驗或檢查，確有不足之處，且依卷附案發處照片影像，現場僅有手術檯、器械檯、抽脂機及氧氣筒，與手術室設置標準不符。台灣麻醉醫學會106 年10月19日麻醫誠字第1060118 號函說明：「手術房設備不足，監測不足，且無足夠急救設備，在癲癇發作意識不清下，本就可能抑制呼吸，導致呼吸性酸中毒，若再加上低血容休克及代謝性酸中毒未予矯正，會進一步再抑制呼吸，此時應積極予甦醒球或氣管插管輔助呼吸，伴以持續血氧監測，方能有效供給氧氣，矯正酸中毒。蓋於呼吸受抑制下，若只是放上面罩，持續任由病患自主呼吸是不足以矯正缺氧的，只會導致越形嚴重的缺氧酸中毒及呼吸抑制，終將導致呼吸終止及心臟停止跳動。」（見本院卷第226 頁），證明陸平之缺氧性腦病變及嗣後因而產生之缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡，係因被告林玉清、池岳龍等在設備不全之情形下貿然進行大範圍本案手術，創造危及生命風險。
⑵證人劉佳寧證稱：「林玉清醫師……對我稱說……我們正準備要對她抽脂隆乳時，她就癲癇了。」、「（問：妳看到妳女兒到達國泰醫院時，她身體何處部分有明顯外傷或手術部位造成的傷口？）答：我看到我女兒在急診室病床上時，我發現她外觀共計13處的傷口，如下：在蝴蝶袖、手肘、肩胛處、大腿、肚臍、膝蓋邊上、臀部處各有一到二個洞，腿部附近則有大塊的瘀青，上半身以及腿部畫滿原子筆的筆痕，我當下有拍照之後可以提供給檢察官。我女兒在急診室時，身體都是持續抽搐的狀態，且上半身及四肢是呈現蜷曲的，頭部抖動不止，眼睛上吊。」等語（見相字卷第42、43頁）；證人江若薇證稱：「（陸平）前面抽脂過程都很正常，問題是出在脂肪要回填胸部時，麻醉針打完，開始有躁動現象，整個人坐起來就開始癲癇。」等語（見醫偵字3 號卷二第149 頁）、「陸平在要進行填胸，打完胸部麻醉之後癲癇就發作，我當時看到陸平一直鬼吼鬼叫，然後咬緊牙關，全身僵直。」、「（問：陸平在妳所謂的癲癇發作症狀時，該狀況大約持續多久的時間，被告兩人在場如何實施救治或應變？）答：池岳龍有按陸平腳踝某個穴道，好像有打某種類似生理食鹽水的東西，……，當時除了池岳龍跟林玉清之外，還有兩位男性醫師始終在場……陸平癲癇發作的時間大約5 到10分鐘，除了上述的措施之外，其他應變措施我忘記了，但我記得一直在急救。有給氧氣，我不懂得氧氣器材或者給予方式」、「陸平發生抽搐狀況，急救幾分鐘發現沒有好轉，林玉清才指示護士叫救護車，急救多久我無法確定。」等語（見原審卷二第160 、167 頁反面、168 頁）；證人楊韻璇證稱：「我有一個印象是止痛劑打在（陸平）胸部上，因為抽脂完要回填胸部，我記得我們全部的人都有去看回填胸部，池岳龍有打麻醉針在陸平胸部上，好像就是在這個時候陸平有反應，當時我站在陸平旁邊，我握著陸平的手，她忽然坐起來無法說話，後來我聽他們說是癲癇。」等語（見醫偵字3 號卷二第153 頁）。按劉佳寧在陸平送至國泰醫院之第一時間觀察：「在蝴蝶袖、手肘、肩胛處、大腿、肚臍、膝蓋邊上、臀部處各有一到二個洞，腿部附近則有大塊的瘀青」，足見本案手術乃大範圍之抽脂豐胸手術。復根據本案手術紀錄與本案護理紀錄記載，陸平於案發日下午9 時45分許發生眨眼、抽筋、全身躁動抽搐之症狀，9 時55分突然起身、「無法配合」，再綜合前揭證人證詞，陸平「一直鬼吼鬼叫，然後咬緊牙關，全身僵直」、「忽然坐起來無法說話」，顯然客觀上在施行大範圍之本案手術時已發生危及生命之情形。又微笑診所急救設備並不齊全等業如前述，仍逕予執行本案手術，被告林玉清、池岳龍顯然對於陸平創造可能危害生命之風險，自有義務立刻親自或聯繫119 將陸平轉送至有能力處理此種狀況之醫療院所。雖證人江若薇證稱在場醫師「有進行急救」，但在設備不足的情形下，單單以按穴道、給糖分等等措施，根本無助於危及生命狀況之解除，被告等竟僅為此無益行為，並遲至案發日下午10時8 分許，因未見好轉，始由被告林玉清命蔡逸盈撥打119 ，致119 救護人員於案發日下午10時12分趕到本案診所、同日時14分觀察陸平生命徵象時，已惡化到血氧濃度82％，格拉斯哥昏迷指數5 分（睜眼反應2 分，說話反應1 分，運動反應2 分），顯發生缺氧傷害症狀，更在送至國泰醫院途中無呼吸心跳，而依當時情形，被告等並無不能立即將陸平送醫之情事，被告等竟不注意，顯有過失。雖被告林玉清質疑119 救護人員到場時，阻止伊為陸平急救，陸平發生缺氧性腦病變並肇致死亡的結果，應由119 救護人員負責云云，然陸平於案發日下午9 時45分許已開始發生抽搐等現象，被告等遲至下午10時8 分才通知119 救護人員，有本案護理紀錄為證（見相字卷第77頁），而119 救護人員接獲通知後，迅速於案發日下午10時10分出勤，12分到場，有臺北市政府消防局救護紀錄表足憑（見相字卷第69頁），時間並無任何延誤，且119 救護人員到場時，下午10時14分的觀察，陸平血氧濃度82％，格拉斯哥昏迷指數已剩5 分（睜眼反應2 分，說話反應1 分，運動反應2 分），而正常人血氧濃度應為95％至100 ％。，格拉斯哥指數正常人之滿分依序應為4 分、5 分、6 分，合計15分，以上開紀錄，陸平在救護人員到場時已發生缺氧傷害症狀，此一缺氧傷害症狀顯然是被告等遲延送醫、遲延通知119 所造成，自不能將此缺氧傷害之結果倒因為果的怪罪119 救護人員。況本案醫審會鑑定報告亦認為：「本案依微笑診所之手術紀錄，102 年6 月23日晚間9 時45分許，術中陸平突然眨眼、抽筋及全身躁動，並於晚間9 時55分許突然起身，無法配合手術，被告林玉清雖於晚間10時8 分許即通知119
救護車協助，惟其於陸平抽搐發作近半小時後，始給予氧氣、輸液及清理呼吸道等急救處置，難謂與醫療常規相符。」、「另抽脂手術於抽吸脂肪時會一併抽出大量液體，故依醫療常規，於手術過程應同時補充輸液，且手術時間應控制於2 小時內完成或分次進行，以避免病人因流失大量液體，使得體內電解質失衡，而引發抽筋。本案於102
年6 月23日17：40林醫師開始施行抽脂，至21：40手術結束，手術過程長達4 小時，期間均未給予病人補充輸液，就醫理研判，無法排除病人因長時間抽脂大量流失體液及電解質流失引起抽筋之可能性。」（見偵字第13668 號卷第46至52頁），並有台灣麻醉醫學會106 年10月19日麻醫誠字第1060118 號函說明：「推斷低血容電解質不平衡酸中毒，尤其是局部麻醉劑過量等導致癲癇及呼吸抑制而缺氧（救護車抵達現場後測得血氧濃度僅82%)，又未積極予以甦醒球或氣管插管輔助呼吸矯正酸中毒，或予以妥適之急救，終於造成不可逆缺氧腦病變。」益證陸平之缺氧性腦病變及嗣後因而產生之缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡，係因被告林玉清、池岳龍等在診所設備不全之情形下貿然進行大範圍本案手術，創造危及生命風險，且在風險發生時，未即時送醫所致。
⑶又被告林玉清製作之本案手術紀錄乃記載：「22：00Call家屬及119 」，與本案護理紀錄下午10時8 分通知119 不同，惟證人劉佳寧證稱：「晚上10點11分，診所通知我，問我女兒是否有癲癇症」，故應以本案護理紀錄記載之時間較為可信。至證人劉佳寧雖訴稱：「我大約10時40分左右到國泰，但沒看到我女兒，後來10時50幾分，救護車才將我女兒送到」，然與前開臺北市政府消防局救護紀錄表記載「送達醫院時間22時33分」不同，參諸國泰醫院病歷，記載陸平急診掛號時間為下午10時39分，有國泰醫院急診病歷及醫囑單可考（見相字卷第158 頁），劉佳寧上開記憶顯然有誤，是119 救護人員送醫過程並無延誤乙節可以確認。
5.據上，被告林玉清、池岳龍本應注意微笑診所生命徵象監測儀器、急救設備不全，不得進行大範圍本案手術，竟仍對陸平實施本案手術，創造危及陸平生命之風險，被告等人負有在風險發生時緊急將之送醫。然被告等人卻在風險發生時，在微笑診所急救設備簡陋之情形下，未即時親自或聯繫知119 將陸平送醫，而按當時狀況，並無不能注意之情事，被告等竟不注意，渠等有本案過失自明。其等之上揭業務過失導致陸平在119 救護人員到場時，已因未能即時送醫而發生缺氧病變，之後陸平因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡之結果，有因果關係，應可認定。
（三）至被告2 人之辯護人均聲請另函詢台灣毒物學學會進行鑑定，以釐清服用毒藥物與發生缺氧性腦症癲癇二者間之關聯性部分，惟觀諸本案法醫鑑定報告之毒物化學檢驗：「送驗血液、胃內容物經檢驗結果均未發現鴉片類、安非他命類、鎮靜安眠藥及其他常見毒藥物成分」（見相字卷第490 頁），及台灣麻醉醫學會106 年10月19日麻醫誠字第10 60118號函說明：「病患第一時間於醫院抽血並未驗出相關毒物，頭髮雖驗得藥物，然只代表較長時間前曾有施用，而非短期近期間使用，且驗得藥物多為醫療用藥，縱有少數毒藥物，既無定量分析亦無法研判施用時間，若非近期大量使用，應亦非病患發生不可逆缺氧腦病變的直接原因。」（見本院卷第228 頁），是陸平於本案手術前之短期間內並未有服用毒藥物之記錄，本院審酌案情，認事證已臻明確，核無再行調查之必要，被告2 人所辯陸平之癲癇反應可能是她長期施用毒品所致云云，並不足採。
（四）綜上，被告林玉清與被告池岳龍合資設立微笑診所，且參與實際經營，負有齊備診所設備後始能實施醫療行為之義務，更應注意進行大範圍麻醉、手術時，必須具備之生命徵象監測儀器、與急救設備，如缺乏上述設備，不得擅為執行麻醉、手術，以防病人若於術中發生危急時，可能因此影響急救時機，而提高死亡風險，且依當時情形，並無不能注意情事，竟不注意，且被告林玉清等人明知被告池岳龍不具醫師資格，不得執行手術、麻醉等必須由醫師親自執行，不得假手他人之核心醫療行為，竟仍共同基於違反醫師法之犯意聯絡，推由被告池岳龍勸說陸平接受本案手術，並進而在陸平答應後，於案發日，由被告林玉清、池岳龍等人，在微笑診所聯手為陸平進行本案手術醫療業務，創造危及陸平生命之風險。下午9 時45分許，陸平發生危及生命狀況，被告林玉清、池岳龍等應注意診所急救設備、欠缺，且為創造風險之人，有義務立刻親自或通知119 將陸平送醫，而按當時狀況，亦無不能注意之情事，竟不注意，延誤至下午10時8 分始由被告林玉清命蔡逸盈撥打119 ，致119 救護人員於案發日下午10時12分趕到本案診所時，陸平已發生缺氧腦病變，經送國泰醫院轉臺北榮總醫治並未好轉，迄102 年7 月25日上午10時13分許，因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡，渠等業務過失致人於死、共同違反醫師法犯行明確，應予論處。
二、論罪：
按刑法關於業務上過失各罪之加重規定，以從事某種業務之人，因業務上過失而發生之犯罪結果，為其適用要件，否則祇能以普通過失犯論。而所謂業務，係指以反覆同種類之社會活動而言，縱令執行之業務欠缺形式上合法之條件，但仍無礙於業務之性質（最高法院87年度台上字第22號判決意旨參照）。被告池岳龍既然合資經營微笑診所，顯然為反覆同種之醫美活動，雖不具醫師資格，但無礙於其執行本案手術該當業務之性質。次查本案手術為僅能由醫師親自執行不得假手他人之核心醫療行為亦如前述，是核被告林玉清、池岳龍所為，均係犯刑法第276 條第2 項業務過失致人於死罪及醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。被告行為後醫師法第28條固有修正，然僅係刪除沒收之規定而回歸刑法與文字調整，對被告並無有利不利，應逕行適用修正後之現行規定。被告林玉清、池岳龍等與周建國、鄭惠升對就違反醫師法部分有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯（業務過失致人於死部分乃各有過失）。又具備醫師資格者與不具醫師資格者共犯醫師法第28條之罪，應論以刑法第28條之共同正犯，然因該法條非屬因身分或特定關係而成立之犯罪，故醫師部分，不得適用刑法第31條第1 項之規定（司法院87年3
月12日87廳刑一字第04698 號函，本院暨所屬法院86年庭長法律問題研討會結論參照）。被告等以一行為業務過失致死、違反醫師法二罪，應依刑法第55條規定，從一重以違反醫師法第28條之非法執行醫療業務罪論處。起訴書誤載應分論併罰，容有誤會（最高法院101 年度台上字第2404號判決意旨參照）。
三、上訴駁回：
原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第276 條第2 項、醫師法第28條前段、刑法第28條、第55條等規定，並審酌被告2 人之犯罪動機、目的，違反醫師法上禁止義務與業務過失之注意義務程度重大，不僅造成醫療、衛生行政秩序之破壞，且肇致陸平死亡之無可彌補、回復之嚴重損害，與被告2 人分擔之犯行內容，及被告池岳龍前已有非法執行醫美業務之記錄，甚至在一度獲得緩刑（臺灣臺北地方法院100 年度醫簡字第4 號）寬典後，又犯本案，顯無悔悟，被告林玉清亦不願坦然面對所為，劉佳寧一度陳稱被告林玉清在原審開庭時，猶在庭外對其咆哮，兼衡被告2 人迄今也均未給予陸平家屬應有之道歉與適當之彌補，更加深陸平家屬傷痛，犯後態度甚差，殊值非議。與被告等之素行、生活狀況等及其他一切情狀，認被告林玉清、池岳龍共同犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，各處有期徒刑2 年、2
年2 月；微笑診所內進行本案手術之器械，為被告池岳龍等人所有，而供渠等犯本案醫師法所用之物，此經被告等陳明，但該等器械係合法醫療用品，予以宣告沒收對於本案被告之矯治似無助益，認不予沒收該等器械為宜，又無證據證明被告林玉清、池岳龍等因犯本案而有犯罪所得，無沒收或追徵價額問題，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101 年度台上字第3794號判決意旨參照）。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告2 人確有事實欄所載犯行，其得心證之理由已說明甚詳，是原判決所為論斷難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕等；及被告2 人上訴意旨均仍執陳詞對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日