臺灣高等法院106年度金上更(一)字第4號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　106年度金上更(一)字第4號上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告　許能舜指定辯護人　李珮琴律師被　　　告　吳柏宏選任辯護人　楊忠憲律師參　與　人　台灣蘭業股份有限公司（已廢止）共　　　同代　表　人　張孟喻張德齡黃明倫上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣新北地方法院104年度金重訴字第9號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第21505號、104 年度偵字第10854、13310號及移送併辦：104年度偵字第0000 0 、28815、33479號【不含原判決已退併辦部分及本院認應退併辦部分】）提起上訴，本院判決後經最高法院第一次發回更審，判決如下：主文原判決關於許能舜犯罪所得壹仟股股份不予沒收部分撤銷。許能舜未扣案之犯罪所得新台幣壹萬元應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之。其餘上訴駁回。台灣蘭業股份有限公司取得犯罪事實四所示許能舜及吳柏宏犯罪所得之股份（含股票）不予沒收。犯罪事實一、台灣蘭業股份有限公司（下稱台灣蘭業公司）於民國98年5 月19日成立，99年7月19日公開發行，並於102年5月27日經向財團法人中華民國證券櫃買中心（下稱櫃買中心）申請其股票由證券經紀商或自營商在其營業處所受託或自行買賣（即俗稱上櫃，惟於103年1月20日停止交易，同年4月9日終止興櫃買賣，同年8月13日撤銷公開發行，並於104年5月27日經新北市政府廢止公司登記），係依證券交易法第5條所定之發行人，應依證券交易法第36條向主管機關申報並公告經會計師查核簽證或核閱之財務報表。二、許能舜為台灣蘭業公司董事長兼執行長，有執行編製、申報與公告財務報告之義務，且應於台灣蘭業公司依上開規定所製作之財務報告上簽名或蓋章，就其決策、執行之財務報告之申報、公告屬證券交易法第179條之法人之行為負責人；吳柏宏為台灣蘭業公司董事兼副執行長，與許能舜同為執行公司業務之人，且均屬公司法所定之公司負責人及商業會計法第4條所規定之商業負責人。許麗娟（業經判處有期徒刑4月確定）自101年7月間起至103年6月間止，擔任台灣蘭業公司之法務人員、法務主任。蘇武源（業經判處有期徒刑10月，緩刑3年確定）自99年11月間起至101年8月30日止，擔任台灣蘭業公司財務長，負責公司財務、股務，建立內控及內稽制度業務。蕭文魁（業經判處有期徒刑1年6月，緩刑3年確定）自100年間至103年1月23日，擔任台灣蘭業公司會計經理，負責審核會計報表及傳票、股務相關業務、董事會及股東會召開等事務（嗣由吳靆蔆接任）。羅丞恩（業經判處有期徒刑2月，緩刑2年確定）自99年初起至101年12月止，擔任台灣蘭業公司稽核經理及許能舜之特別助理；自102年1月間起擔任企劃部經理；102年7月間起擔任業務人員。陳程豐（業經判處有期徒刑3月，緩刑2年確定）自99年間起至 103年6月間，擔任台灣蘭業公司花卉生產工廠、北部總公司花卉生產事業部主任。吳明儀（業經判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）係台灣蘭業公司101年8月間增資3億元之資本簽證會計師。三、許能舜明知台灣蘭業公司依證券交易法申報、公告之財務報告不得虛偽或隱匿，惟因台灣蘭業公司之獲利狀況不佳，為美化財務報告，竟基於使台灣蘭業公司帳簿、傳票虛偽不實及財務報告申報、公告不實之犯意，或單獨或與有犯罪聯絡之蘇武源、蕭文魁共同接續為下列犯行：㈠明知100年間，台灣蘭業公司並未受蘭奇朵生技有限公司（登記代表人為陳嘉祥，下稱蘭奇朵公司，實際負責人為許能舜）委託進行蘭花造景佈置，竟於100年7月間之某日，製作蘭奇朵公司以每月新台幣（下同）15萬元之價格，委託台灣蘭業公司前往蘭奇朵公司指定場地進行蘭花佈置之虛偽交易契約，使台灣蘭業公司不知情之財會人員，將上述不實交易記入台灣蘭業公司100年度財務報告中之「資產負債表─流動資產應收票據」以及「損益表─銷貨收入」科目下，計虛增台灣蘭業公司營業收入90萬元，而使台灣蘭業公司100年度依證券交易法第36條申報公告之財務報告發生不實之結果，足以生損害於投資大眾、台灣蘭業公司及主管機關對於台灣蘭業公司營業、交易及財務報告查核之正確性（不實財務報告內容及其影響詳如附表一編號一）。㈡明知台灣蘭業公司100年間並未受桓晟彩色製版印刷有限公司（登記代表人為陳嘉祥，下稱桓晟公司，實際負責人為許能舜）之委託進行蘭花造景佈置，竟於100年7月8日，製作桓晟公司以每月8萬元之代價委託台灣蘭業公司前往桓晟公司指定場地進行蘭花佈置之虛偽交易合約，使台灣蘭業公司不知情之財會人員，將上述不實交易記入台灣蘭業公司之 100年度財務報告中之「資產負債表─流動資產應收票據」以及「損益表─銷貨收入」科目下，總計虛增營業收入48萬元（財務報表內容不實事項及影響結果詳如附表一編號二），而使台灣蘭業公司100年度依證券交易法第36條申告公告之財務報告發生不實之結果，足以生損害於投資大眾、台灣蘭業公司及主管機關對於台灣蘭業公司營業、交易及財務報告查核之正確性（不實財報內容及其影響詳如附表一編號二）。㈢復於100年7月間之某日，與蘇武源共謀以製作虛偽交易預付款之方式彌補資金缺口，由許能舜提供台蘭生技有限公司（下稱台蘭生技公司，登記代表人為陳嘉祥，實際負責人為許能舜）作為虛偽交易對象，由蘇武源（原判決誤載為不姓名之人）草擬相關假交易對象及粗略契約條款，製作內容為台灣蘭業公司與台蘭生技公司簽約購買蘭花無塵室、切苗菌室、附屬設備及相關專業技術，共1億1300萬元之虛偽工程合約書，假借支出該契約簽約金3400萬元及機器設備款1750萬元，以掩飾資金缺口；嗣因會計師於101年間於查核台灣蘭業公司財務報表時對上開合約提出質疑，許能舜復再指示不詳姓名之人製作簽署日為100年10月20日，內容為台灣蘭業公司向台蘭生技公司購買無塵室工程及設備因故暫停，台灣蘭業公司預付予台蘭生技公司之5150萬元工程款暫存在台蘭生技公司之內容虛偽不實之備忘錄供會計師查核，復由與其有犯意聯絡之蕭文魁於編製台灣蘭業公司100年度、101年度之財務報告在「未完工程及預付設備款」（未稅）科目項下虛增該項預付設備款之支出，並使銀行存款減少5150萬元（含稅）（該財務報表之不實會計事項及影響詳如附表一編號三），並因而使不知情之吳靆蔆編製102年度財務報表時亦承前記載而發生不實之結果，使台灣蘭業公司依證券交易法第36條規定所申報公告之100年度、101年度及102年度之財務報告均發生不實之結果，足以生損害於投資大眾、台灣蘭業公司及主管機關對於台灣蘭業公司營業、交易及財務報告查核之正確性。四、因台灣蘭業公司於101年8月間，擬增資發行新股共1500萬股，以每股20元溢價發行，共增資3億元，增資基準日為101年8月20日，而股東參與增資之意願薄弱，迄至101年8月13日止仍有1億餘元尚未籌足，許能舜乃承前與蘇武源、吳柏宏共同申報公告不實以及股東應收之股款未實際繳納而以文件表明收足、使公務員登載不實之犯意聯絡，以下列方式佯作股東認股，情形如下：㈠由與其有犯意聯絡之蘇武源介紹金主王福祺予許能舜，向不知情之王福祺洽定借款5000萬元，約定日息千分之4。許能舜則以自己名義簽發面額5000萬元之本票，並於101年8月15日前往兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）敦化分行開設00000000000號帳戶（下稱王男保管帳戶），將上開本票、帳戶存摺以及該帳戶印鑑章均交予王福祺供作擔保，並於同日由王福祺以許能舜配偶陳麗玲擔任負責人之「哈柏瑪斯國際股份有限公司」、許能舜友人陳嘉祥擔任代表人之「蘭奇朵公司」名義，各匯款2500萬元至台灣蘭業公司於兆豐銀行敦南分行申設之00000000000號增資專戶（下稱增資專戶）。 101年8月18日，因增資款仍有未足，許能舜乃再度向王福祺借款920萬元（起訴書雖認係1120萬元，惟依卷內資料，其中「以許能舜名義匯入200萬元」部分，應為黃承傑以許能舜名義匯入之款項，而非王福祺之借款〈詳後述〉，故應予扣除並更正），約定利息30萬元，由許能舜以自己名義簽發面額30萬元支票予王福祺支付借款利息。王福祺乃於101年8月20日，分別以許能舜之配偶「陳麗玲」以及許能舜指定之「蘭奇朵公司」名義，各匯款120萬元及800萬元，共920萬元至增資專戶。嗣許能舜指示不知情出納人員，陸續於101 年8月17日、同年月20日、同年月21日轉帳共6300萬元至王男保管帳戶，王福祺隨即於101年8月21日自保管帳戶提領 6290萬元取得本金及利息，並交還王男保管帳戶之存摺及印章。㈡許能舜復接續由與其有上開犯意聯絡之吳柏宏陪同許能舜接洽吳明儀尋找金主借款3000萬元，吳明儀即轉告其配偶即平和會計師事務所協理梁淑惠籌措資金，經梁淑惠洽得吳明儀之二阿姨鄭慧玲同意出借3000萬元。鄭慧玲乃於101年8月13日分別以「鄭慧玲」及「黃筱尹」名義各匯款1500萬元至台灣蘭業公司之增資專戶；吳柏宏則開立所經營之宏良甫生物科技公司（下稱宏良甫公司），合作金庫商業銀行新營分行0000000000000支存帳戶支票、發票日101年11月12日、票面金額293萬元支票1紙交予梁淑惠以支付利息，並交付以台灣蘭業公司名義於合作金庫商業銀行海山分行所開設0000000000000號帳戶（下稱鄭女保管帳戶）存摺給鄭慧玲保管。梁淑惠於支付利息之支票兌現後，僅將其中現金20萬元交付鄭慧玲做為借款利息，其餘273萬元則留為己用。吳柏宏復再聯繫吳明儀另行商借700萬元，佯以認購台灣蘭業公司股票充作增資股款，鄭慧玲乃於101年8月20日以「吳柏宏」名義將700萬元匯入增資專戶。許能舜復指示不知情之出納人員於101年8月17日將3900萬元由增資專戶匯入台灣蘭業公司之兆豐國際商業銀行敦北分行00000000000號帳戶，再於101年8月21日將其中3700萬元由上開帳戶轉存鄭女保管帳戶。嗣於吳明儀完成增資資本查驗，許能舜即指示不知情出納人員分別於101年8月31日及同年9月18日、11月13日、11月14日、9月18日、11月6日、11月9日，分別自台灣蘭業公司之合作金庫商業銀行新營分行0000000000000號帳戶、陽信商業銀行五股分行帳號00000000000000號帳戶或以無摺轉存方式，匯700萬元、500萬元、600萬元、400萬元、500萬元、475萬元、475萬元、50萬元至鄭慧玲所有合作金庫商業銀行海山分行0000000000000號帳戶，吳柏宏並因此取得台灣蘭業公司股份35萬股（嗣因拋棄由台灣蘭業公司取得）。㈢吳柏宏與許能舜再於101年8月13日前某日，由吳柏宏與許能舜接洽蕭明道借款3696萬元，並約明驗資完成後即以每股23元之價格計價返還借款，佯以認購184萬8000股，蕭明道乃與李芙瑋、王麗冠、郭婉如、杜筱筠、陳禹淵及李麗花共同籌款，而於101年8月13日，由李芙瑋、王麗冠、郭婉如、杜筱筠、陳禹淵分別匯款1096萬元、800萬元、600萬元、600 萬元、300萬元至台灣蘭業公司上述增資專戶；李麗花另於 101年8月14日匯款300萬元至台灣蘭業公司上開增資專戶。嗣驗資完成，許能舜指示不知情出納人員分別於101年8月31日及同年9月3日、同年11月2日，分別自台灣蘭業公司陽信商業銀行陽信五股分行00000000000000號帳戶、台灣中小企業銀行仁愛分行00000000000號帳戶匯入300萬元、300萬元、400萬元、400萬元、600萬元至陳禹淵所有國泰世華商業銀行南港分行000000000000號帳戶；李芙瑋所有華南商業銀行城內分行帳號000000000000號帳戶（2筆各300、400萬）、郭婉如所有玉山商業銀行中壢分行帳號0000000000000號帳戶、蕭明道所有第一商業銀行世貿分行帳號00000000000 號帳戶。許能舜另開立台灣中小企業銀行仁愛分行票號AY0000000、AY0000000、AY0000000、AY0000000支票4紙，金額共計700萬元予蕭明道供還款，另於101年11月15日以現金 960萬元償還蕭明道。㈣許能舜又於101年8月13日前某日，經由友人翁治豪向陳柏瑋借款600萬元佯以認購台灣蘭業公司股票充作增資股款，約定利息30萬元。陳柏瑋轉向阮金銖及黃承傑籌款，由阮金銖於101年8月17日將400萬元以「嘉蘭生技公司」名義匯入增資專戶（黃承傑於101年8月17日將200萬元以「許能舜」名義匯入增資專戶，此部分起訴書誤認係王祺福向許能舜之借款，已更正補充如前）。許能舜則開立台灣蘭業公司所有台灣中小企業銀行仁愛分行00000000000號支存帳戶，票號AW0000000號（金額200萬元）、AW0000000號（金額400萬元）、AW0000000號（金額20萬元）、AW0000000號（金額10萬元）支票共4紙以供還款，並指示不知情出納人員於101年8月 17日、8月20日自增資專戶，分別將390萬元及200萬元匯入台灣蘭業公司所有兆豐銀行敦化分行00000000000號帳戶，再於101年8月22日自該帳戶將630萬元匯入台灣蘭業公司支存帳戶，由黃承傑於101年8月22日兌現金額200萬元票號AW0000000號支票；阮金銖兌現上述金額分別為400萬元、20萬元、10萬元票號AW0000000號、AW0000000號、AW0000000號支票，許能舜因而取得台灣蘭業公司之股份10萬股（其中 1000股經以1萬元之代價轉讓第三人，餘99000股因拋棄由台灣蘭業公司取得）。嗣交由不詳姓名之人持平和聯合會計師事務所所長吳明儀製作之內容不實之會計師資本額查核簽證報告書連同台灣蘭業公司之委託書、存摺影本、兆豐商業銀行、陽信商業銀行客戶交易明細查詢表、資產負債表、股東繳納現金股款明細表、股款動用明細表、匯款申請書、收據、發票、轉帳傳票、試算表等文件資料表明已繳足股款而持向新北市政府申請現金增資之變更登記，使無實質審查權且不知情之公務員於101年9月11日將該驗資不實之事登載於職務上所掌之公文書，足生損害於新北市政府對於公司變更登記事項管理之正確性，嗣再由不知情之蕭文魁將上述增資部分均記入台灣蘭業公司101年度之資產負債表「股東權益」項下以及「股東權益變動表」之「普通股股本」及「資本公積」科目中，虛增股本1.5億；現金流量表項下融資活動之現金流量「現金增資」科目亦虛增3億元而申報、公告不實，接續使不知情之吳霴蔆編製102年度財務報表亦發生不實之結果，均足以生損害於投資大眾、台灣蘭業公司及主管機關對於台灣蘭業公司營業、交易及財務報告查核之正確性。五、許能舜為掩飾台灣蘭業公司償還王福祺、吳明儀、蕭明道及陳柏瑋佯作增資股款借款之資金缺口，復於102年2月25日至同年4月23日止之編製台灣蘭業公司101年度財務報告期間，承前與蕭文魁、許麗娟、陳程豐、羅承恩及不詳姓名之人共同使台灣蘭業公司財務報告內容不實、行使變造私文書之犯意聯絡，接續為下列㈠至㈤之行為，許能舜並為掩飾下列㈣㈤犯行而承前與羅承恩共同申報公告不實之犯意聯絡接續於102年12月16日至103年1月、2月間再為下列㈥之行為：㈠明知台灣蘭業公司並未向中國大連福迭來生物科技發展有限公司（下稱大連福迭來公司）採購蝴蝶蘭母瓶苗，指示與之有業務登載不實犯意聯絡之許麗娟製作簽約日期101年12月3日，總價6800萬元之台灣蘭業公司向大連福迭來公司採購蝴蝶蘭母瓶苗5萬罐之虛偽採購合約，並交由蕭文魁作為支出款項之原始會計憑證，並由蕭文魁指示不知情之台灣蘭業公司會計人員詹蕙年填製傳票編號000000000000000號轉帳傳票，而將虛偽購買蘭花苗瓶交易，以借記「商品存貨-母瓶」6800萬元、貸記「銀行存款」6300萬1178元、「其他應付款」499萬8822元等不實內容，記入台灣蘭業公司之會計帳冊內，復指示不詳姓名之人變造台灣蘭業公司兆豐銀行敦化分行帳號00000000000帳戶之存摺內頁影本，使其內容顯示該帳戶分別於101年12月27日以現金2650萬元、1010萬元、 2500萬元及140萬1178元，並將此存摺內頁附於傳票後方作為原始憑證。嗣因102年3月間台灣蘭業公司擬興櫃發行股票，經會計師查核該筆支出，質疑該筆契約毫無採購及進貨憑據，不符內控程序。許能舜為符合此一要求，復指示與之有業務登載不實犯意聯絡之陳程豐依據許麗娟所製作之虛偽採購契約製作採購單，再由許能舜分別於102年3月11日、4月1日分別於不知情之王瑞盟、彭佳琪102年3月7日、11日填製之不實電子採購單及於不知情之王瑞盟填製之不實電子驗收單上簽核（其上記載台灣蘭業公司於102年3月29日執行驗收）。蕭文魁據此再指示不知情會計人員製作日期101年12月 27日編號000000000000000號轉帳傳票，將此不實事項以借記「商品存貨-母瓶6800萬元」、貸記「銀行存款6300萬 1178元」、「其他應付款499萬8822元」方式，記入台灣蘭業公司會計帳冊。由許能舜以個人於100年投資大連福迭來公司蘭花母瓶苗，充作台灣蘭業公司向大連福迭來公司購買之苗瓶，而於102年11月6日至同年月8日提供予會計師前往大連福迭來公司倉庫查核盤點。㈡許能舜、蕭文魁明知台灣蘭業公司於101年間，並無販售蘭花母苗瓶予香港商EMRUBW Co.,Ltd（下稱香港EMRUBW公司），為虛增台灣蘭業公司營業額，由許能舜指示不詳姓名之人製作簽約日期101年12月31日，台灣蘭業公司以人民幣660萬元（即美金100萬元）將1萬1000瓶蘭花苗瓶販售予香港 EMRUBW公司虛偽不實之SALES CONTRACT銷售合約。並由蕭文魁指示不知情之詹舒雅填製日期101年12月30日，傳票編號 000000000000000號轉帳傳票，虛偽記載台灣蘭業公司於該日以人民幣660萬元銷售蘭花苗瓶1萬1000瓶予香港EMRUBW公司，將此交易以借記「暫估應收帳款」2970萬元、貸記「銷貨收入-暫估」2970萬元方式，記入會計帳冊，並以上述不實銷售合約作為原始會計憑證。㈢許能舜為掩飾償還台灣蘭業公司透過吳明儀向鄭慧玲商借佯作增資股款之借款本金及利息造成之帳面資金缺口，明知台灣蘭業公司並未委託中國大連增益行有限公司（下稱大連增益行公司）購置溫室建造所需材料（如四層保溫膜），自 102年2月25日起至同年4月23日間某日，指示與之有業務登載不實犯意聯絡之許麗娟，製作內容為簽約日期101年11月1日，台灣蘭業公司以3700萬元委託大連增益行公司購置溫室建造所需材料（如四層保溫膜）之虛偽委託購料合約書寄交大連增益行公司用印再寄回，由許麗娟將上述不實事項填製於其業務掌管，經倒填日期101年11月1日之台灣蘭業公司委託大連增益行購料及請採購簽呈，再由許能舜批核（倒填日期101年11月1日）後，交由蕭文魁作為支出款項原始會計憑證，並由姓名不詳之人製作台灣蘭業公司向大連增益行採購價值3700萬元溫室保溫膜補充協議與備忘錄。蕭文魁並依許能舜指示，由不知情會計人員填製日期101年12月30日，00000000000000號轉帳傳票，將虛偽委託購買溫室保溫膜交易，以借記「預購置設備款」3700萬1000元、貸記「銀行存款」3700萬1000元方式，指示不知情翁詠雯製作101年11月1日不實Commercial Invoice商業發票，作為原始憑證，並由許能舜與蕭文魁基於變造私文書之犯意聯絡，指示不詳姓名之人變造台灣蘭業公司所有之合作金庫海山分行帳號0000000000000號帳戶之存摺內頁影本，以顯示101年11月5日有支出現金700萬及同月7日、9日、15日各有支出1000萬元之虛偽內容，足以生損害於合作金庫海山分行對於客戶存摺存提紀錄之正確性，並持上開變造之存摺影本作為支出憑證，將上開不實內容記入台灣蘭業公司會計帳冊。㈣許能舜明知台灣蘭業公司並無實際委任比優視影像製作有限公司（下稱比優視公司）建置網路通路銷售平台，指示與之有犯意聯絡之不詳姓名之人（不能證明該人未滿18歲）自 102年2月25日起至同年4月23日間某日，製作簽約日期101年11月2日，台灣蘭業公司以1000萬元委託比優視公司為台灣蘭業公司生產花卉產品、蘭奇蹟系列保養品及以蘭花為主之文創產品開拓並建置相關網路通路銷售平台之虛偽通路建置專案契約書，指示同具該犯意聯絡之羅丞恩及不詳姓名之人，倒填日期101年11月1日，將上述不實事項代為填載於羅丞恩業務上掌管之台灣蘭業公司與比優視公司簽訂通路建置專案契約之簽呈上，並由羅丞恩於簽呈「部門主管」欄位簽名，再由許能舜簽核（日期亦倒填為101年11月1日），並以上述不實通路建置專案契約書作為台灣蘭業公司於101年11月2日匯款支出預付貨款共1000萬元支出憑證，由蕭文魁指示不知情會計人員填製日期101年12月30日編號00000000000000 號轉帳傳票，將此不實交易事項以借記「其他資產」1000萬元、貸記「銀行存款」1000萬元方式，記入台灣蘭業公司會計帳冊。㈤許能舜明知台灣蘭業公司與天下生醫股份有限公司（下稱天下生醫公司）並無簽立授權產品合作合約書，竟於102年2月25日起至同年4月23日間之某日止指示羅丞恩製作簽約日期 101年8月15日（日期倒填），天下生醫公司授權台灣蘭業公司得使用超級抗原產品，由台灣蘭業公司須於簽約後交付天下生醫公司超級抗原權利金630萬元之虛偽授權產品合約書，再由同有業務登載不實犯意聯絡之許麗娟將天下生醫公司與台灣蘭業公司授權產品簽訂合作合約書之不實事項各倒填日期為101年8月14日、同月8月15日而登載於其職務上所掌之簽呈、用印申請書上，再交由蕭文魁及許能舜批核（許能舜批核日期亦分別倒填為101年8月14、15日），且將虛偽授權產品合約書交由蕭文魁做為入帳依據。蕭文魁則指示不知情會計人員填製日期101年12月30日編號00000000000000號轉帳傳票，而將實際用以償還阮金銖、黃丞傑借款本金及利息，偽為支付天下生醫公司胚胎素授權保證金之虛偽交易，並將此不實事項以借記「其他資產」630萬元、貸記「銀行存款」630萬元方式，記入台灣蘭業公司會計帳冊。嗣蕭文魁於編製101年度財務報告時，將上述上述㈠至㈤不實會計事項事項均記入台灣蘭業公司當年度之資產負債表、損益表內（原判決略稱會計帳冊，記入不實之內容詳附表一編號四至八），致使台灣蘭業公司101年度申報、公告之財務報表發生前開不實之結果，接續使不知情之吳霴蔆編製102年度財務報表亦發生不實之結果。㈥台灣蘭業公司因與比優視公司、天下生醫公司之虛偽交易支出共1630萬元遭櫃買中心指正缺失，許能舜遂於102年12月 16日至103年1月23日間，先向不知情之不詳姓名金主借款 1630萬元，並以比優視公司、天下生醫公司名義將該款項分別匯回台灣蘭業公司於合作金庫商業銀行新營分行0000000000000號帳戶、台灣中小企業銀行圓通分行000000000000號帳戶、台灣中小企業銀行仁愛分行00000000000號帳戶、聯邦商業銀行仁愛分行000000000000號帳戶，然許能舜為掩飾台灣蘭業公司返還上開不詳姓名金主之借款本金及利息所造成帳目現金部位之短缺，竟承前使台灣蘭業公司傳票、帳簿內容虛偽記載之犯意，接續指示羅丞恩製作簽約日期103年2月19日，約定由衛利生物科技股份有限公司（下稱衛利公司）代為接洽購物頻道販售台灣蘭業公司生產之蘭花保養品虛偽合作協議書，指示不知情台灣蘭業公司會計人李珮菱填製傳票編號00000000000000、00000000000000、00000000000000號（併案移送意旨誤00000000000000為000000000000，另與原判決均漏列00000000000000號）轉帳傳票，而將實際用以彌補帳面資金缺口之交易，偽為支付衛利公司存出保證金、預付費用，並將此不實事項以借記「存出保證金」1415萬元、「預付費用」185萬元，貸記「銀行存款」1600萬元方式，記入台灣蘭業公司會計帳冊，且持虛偽合作協議書作為台灣蘭業公司於同日支付1415萬元、185萬元之支出憑證。六、案經法務部調查局新北市調查處移送、程朝熙告訴暨張孟喻、張德齡、金超偉、吳柏宏告發，由台灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、本院審理範圍：本件原審論處被告許能舜、吳柏宏（以下除稱許能舜、吳柏宏外，均合稱被告2人）均法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報、公告不實罪，並就吳柏宏被訴起訴事實二（即併辦意旨事實二之㈢）之申報公告不實部分以及許能舜被訴起訴事實四之㈠至㈣關於侵占台灣蘭業公司增資發行之股份3060仟股、現金630萬元特別侵占罪部分均不另為無罪諭知。檢察官關於原審判決上開被告2人部分均聲明不服提起上訴（見本院上訴審卷第148頁），依刑事訴訟法第348條第1項之規定，本院應對被告2人被訴之全部事實及相關之沒收部分為審理，合先敘明。乙、證據能力方面：本判決引用採為認定被告2人犯罪事實之證據，檢察官、被告2人及其辯護人均同意有證據能力（見本院更一卷一第218至248頁），迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經審酌並無不適當之情形，依同法第159條之5第1項之規定，均有證據能力，併此敘明。丙、實體方面：一、上開事實業據被告2人坦承不諱，核與程朝熙、金超偉、張德齡、張孟喻指訴情節相符（見偵28815卷第2至3、21至21 -1頁、他1658卷一第267至267-1、276至280頁、他1478卷第29至30頁反面），犯罪事實四㈠部分核與王福祺於法務部調查局（下稱調查局）、偵查中；犯罪事實四㈡核與梁淑惠、鄭慧玲於調查局、偵查中；犯罪事實四㈢，核與蕭明道、郭婉如、陳禹淵、李麗花於偵查中、李芙瑋於調查局；犯罪事實四㈣核與翁治豪於調查局、偵查中、陳柏瑋、黃承傑、阮金銖於調查局；犯罪事實五，核與翁詠雯於調查局及偵查中、詹蕙年於調查局證述情節相符（見他3979卷第5至8、12至14、74至76頁反面、104至110頁反面、偵24237號卷一第12 至13- 1、31至33、39至42、45至47-1、50至51、53至55、 58至61、67至69、73至74-1、77至78-1、80至83、87至88頁反面、91至93頁、偵24237卷三第59至61頁、偵21505卷一第121至125、157-1至159、163至164頁反面、167至169、180 至181、183至184、186至188、191至192、209至212頁反面、217至219、303至304頁、偵21505卷二第132至173、342至347頁、偵13310卷第27至28、64至67、75至80、82至85頁、偵10854卷第123至124頁），關於102年度台灣蘭業公司編製財報發生不實結果部分，亦與吳靆蔆於偵查中證述情節相符（他1658卷二第203至206頁），另分別或共同有如附表二所示之證據在卷可憑，堪認被告2人任意性自白核與事實相符，犯行堪以認定。又台灣蘭業公司業於103年4月9日終止興櫃買賣、於103年8月13日撤銷公開發行、於104年5月27日經新北市政府廢止登記，有金融管理委員會證券期貨局105年1月14日證期（審）字第1040052760號函（見原審卷七第1頁）、台灣蘭業股份有限公司變更登記表（見新北地方法院 104年訴字第2685號民事卷第53頁）在卷可憑。二、查犯罪事實三㈢所示之台灣蘭業生技公司於100年7月間所簽立之虛偽合約係蘇武源製作，業經蘇武源於調查局自承：「合約是我所草擬的」等語（見偵字第10854號卷第50頁反面）明確，原判決誤載為「真實姓名年籍不詳之成年人」，應予更正。另查許麗娟、羅承恩自始即否認犯罪事實五㈢所示大連增益行之補充協議及備忘錄為其所草擬製作，蕭文魁亦自始即否認犯罪事實五㈠㈢所示變造之存摺影本及犯罪事實五㈡所示與香港EMRUBW公司虛偽簽立之銷售合約為其所製作，此外復查無其他積極事證足認前揭文書各為許麗娟、蕭文魁所製作，本院均認定為姓名不詳之人所製作，公訴或移送併辦意旨認係許麗娟、羅承恩、蕭文魁製作等節，容有誤會，併此更正指明。三、按證券交易法第20條第2項規定：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」；第20條之1規定：「前條第2項之財務報告及財務業務文件或依第36條第1項公告申報之財務報告，其主要內容有虛偽或隱匿之情事，下列各款之人，對於發行人所發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償責任…」。民事規定中有「主要內容」，刑事法條卻無，但無論國內外學理或實務見解，皆認為二者範疇相同。本諸刑事罰最後手段性、謙抑性、比例性的法理，自不能過於浮濫。上揭反詐欺條款設計的目的，既在於提供社會投資大眾公開、透明、正確的資訊，以便其從中判斷、決定如何投資買賣證券，則何種資訊必需提供，當以客觀上作為一個理性投資人通常會認為必須揭露，否則勢將影響其判斷者，作為基準，學理上遂發展出「重大性」原則。諸如美國證券管理委員會「第九九號幕僚會計公告」所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等「質性指標」，祇要符合其一（指量性指標與質性指標二者衹要符合其一），即屬「重大」應揭露，避免行為人利用「量性指標」的形式篩檢，而為實質脫法、規避行為，俾維護證券市場的誠信，避免投資人因不實資訊而做成錯誤的投資決定（最高法院106年度台上字第278號判決意旨參照）。經查：許能舜以不實交易事項記入帳冊、傳票，製造台灣蘭業公司營運獲利之假象，復以借款方式佯作股東認股，使增資形式上得以完成；吳柏宏亦參與以文件表明收足股款而佯作股東認股，並為申報、公告而使投資人誤認增資完成，均足以使理性投資人誤信台灣蘭業公司獲利良好，資金充沛無虞，堪認作為一個理性投資人通常會認為前開資訊必需公開、透明、正確以資作為投資時之判斷，是本案之公告申報不實符合前揭「重大性」之標準。四、次按證券交易法係針對公開發行有價證券之公司加以規範，證券交易法所稱財務報告指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告，財務報告之內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之財務報告編製準則，由主管機關定之，不適用商業會計法（下稱商會法）第4、6、7章之規定，證券交易法第14條第1項、第2 項定有明文，佐以證券交易法第14條於101年1月4日修正時之立法理由謂：「因現行商業會計法第4、6、7章對於會計處理之規範，與國際會計準則有所不同，致近年來我國會計準則與國際會計準則接軌過程中，常與商會法有所扞格，而主管機關依第二項規定授權訂定之證券發行人財務報告編製準則，於符合授權之內容、目的及範圍下，應較商會法優先適用」等旨，足認證券交易法第171條第1項第1款、第20條第2項及同法第174條第1項第5款均係商會法第71條第1項及刑法第216條、第215條之特別規定。許能舜為台灣蘭業公司之董事長，就其所參與決策、執行之犯罪事實三至五之行為均屬法人之行為負責人，核其犯罪事實三至五係違反證券交易法第20條第2項之規定而犯證券交易法第171條第1項第1款、第179條之罪；犯罪事實四部分另犯公司法第9條第1項之股款未收足而以文件表明收足及刑法第214條之使公務員登載不實罪（公司法雖於107年8月1日修正，同年11月1日施行，惟第9條第1項並未修正，無新舊法比較之問題）。犯罪事實五㈠㈢部分另犯刑法第210條、第216條之行使變造私文書罪。許能舜所犯證券交易法第174條第1項第5款之部分均為違反同法第20條第2項規定之申報或公告不實之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院104年度台上字第1003號判決意旨參照）；所犯變造私文書為行使變造私文書犯行所吸收，亦不另論罪。吳柏宏為台灣蘭業公司之董事，與參與決策、執行之行為負責人許能舜共同為犯罪事實四㈡㈢之罪，為與法人之行為負責人共同違反證券交易法第20條第2項之罪而犯證券交易法第171條第1項第1款、第179條之罪、公司法第9條第1項之罪、刑法第214條使公務員登載不實罪。併案移送意旨部分除與起訴書記載相同者外，併案移送意旨書犯罪事實二㈠後段部分、㈡、四㈤所指許能舜之犯行與許能舜業經起訴之事實具有接續犯之包括一罪關係，為起訴效力所及，均應併予審判。犯罪事實四㈣，許能舜向阮金銖及黃承傑借款佯充認股部分亦與許能舜業經起訴之事實有接續犯之包括一罪關係，亦為起訴效所力所及，亦併予審判。五、針對起訴檢察官於起訴書所論列之法條及蒞庭檢察官主張應論列之法條，另說明如下：㈠證券交易法第20條第2項規定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，該條項以「發行人」依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿情事之規定為構成要件，核屬純正身分犯規定。查許能舜係發行公司財務報告虛偽、隱匿事項之法人行為負責人，應依證券交易法第171條第1項第1款、179條規定論處，吳柏宏與許能舜共犯，亦應援引證券交易法第179條之規定，起訴書漏引證券交易法第179條之規定，容有未洽，應予指明。㈡按修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」，並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本查核辦法」，於第2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表．．．。」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」，另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」及修正前公司法第419條第2項關於「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除，並將9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」，從而，依修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」，然僅形式上審查其是「違反本法」或「不合法定程式」而己，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。是行為人於公司法正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照）。公訴人就被告2人關於犯罪事實四部分之犯行均漏論公司法第9條第1項之罪及刑法第214條使公務員登載不實罪，亦予指明。㈢台灣蘭業公司為證券交易法第5條所定義之發行人，證券交易法第174條第1項第5款為商業會計法第71條第1款之特別規定，許能舜於犯罪事實五之所為，自應適用上開特別規定即證券交易法第174條第1項第5款之規定，檢察官併辦意旨認許能舜此部分係犯商業會計法第71條第1款之規定，容有未洽，起訴法條應予變更㈣蒞庭檢察官另以：依「發行人募集與發行有價證券處理準則第3條第1項」之規定，公司於募集、發行、公開招募、補辦公開發行等是採申報制。同準則第6條第1項規定，發行人申報募集與發行有價證券，應檢具公開說明書。證券交易法第30條第2項規定，前項公開說明書，其記載之事項，由主管機關以命令定之。而募集有價證券之公開說明書應行記載事項準則第6條第1項第4款復規定，公開說明書內要記載財務概況。所謂財務概況是包括最近五年度簡明財務資料、財務報告、概況、其他重要事項資料及財務狀況、財務績效之檢討分析，犯罪事實三之㈠㈡㈢都是發生在100年間的事情，都是列在公開說明書內，就是因為有這些虛偽不實的資料，然後才能瞞騙過關，台灣蘭業公司申報增資，主管機關沒有退件，同意台灣蘭業公司辦理增資。這些資料當然足以使人誤信等語，補充論告稱：「本案被告2人違反證券交易法第 20條第1項之規定，應論以證券交易法第171條第1項第1款之罪」等語。惟查：本案起訴及併辦意旨犯罪事實三部分係記載：「台灣蘭業公司於101年間擬增資發行新股共1500萬股，每股面額10元，以每股20元溢價發行，共計增資3億元，增資基準日為101年8月20日，因股東參與增資意願薄弱，至101年8月13日仍有1億餘元尚未籌足，許能舜、吳柏宏…… 為使該次增資形式上得以完成…借款方式，佯作股東認股」等語（見起訴書及併案意旨書第4頁），並未提及台灣蘭業公司在增資發行新股之申請過程中施用何種詐術而使投資大眾誤信而為認股，蒞庭檢察官所指部分難認業經提起公訴，且被告2人以文件表明收足股款，顯係因主管機關已經同意增資後，見大眾參與認股意願薄弱而起意佯作股東認股完成，與增資之行為沒有全部或局部重疊情形，分屬不同行為，而非起訴效力所及，本院就此部分，無從審理。以上㈠至㈢部分已經審判長當庭諭知漏列之法條，並不妨礙被告2人防禦權之行使，併予敘明。六、罪數部分：㈠許能舜2人犯罪之動機目的乃以不實財報掩飾台灣蘭業公司營運狀況不良情形，而台灣蘭業公司需定期申報、公告，其前一年度虛偽交易情形仍須製作不實之後年度財務報告以掩飾，其等犯罪行為、結果及歷程必然橫跨100年度、101年度、102年度之財報年度，各犯行於密切接近時地實行，侵害同一法益，犯罪手法相同且反覆操作而具延續，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動接續施行，包括一行為之接續犯。另許能舜犯罪事實五㈥之不實記入帳簿、傳票部分，固因台灣蘭業公司於103年1月20日停止興櫃交易，並於同年4月9日終止興櫃股票買賣，而於同年8月13日撤銷公開發行，未能製作台灣蘭業公司103年度財務報告，惟該不實記入帳冊係為掩飾犯罪事實五之㈣㈤之回流資金，與犯罪事實三至五㈠至㈤之帳簿不實犯行顯基於同一犯意，不因台灣蘭業公司未編製103年度財務報告而過度評價為數罪，又所犯刑法第210、216條之罪，亦於密切接近時地實行，侵害同一法益，手法相同且反覆操作，各行為獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，亦應視為數個舉動接續施行，為接續犯。起訴及併辦意旨認許能舜100年間犯行與起訴事實二、三、四 101年8月後之犯行，犯意各別，應分論併罰，容有誤會。㈡許能舜犯罪事實三至五所犯數罪名，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條從較重之證券交易法第171條第1項第1款、第179條之罪處斷。吳柏宏犯罪事實四㈡㈢所犯證券交易法第171條第1項第1款、第179條之罪、公司法第9條第1項之罪、刑法第214條使公務員登載不實之罪，亦一行為觸犯數罪名，依刑法第55條想像競合犯之例，從較重之證券交易法第171條第1項第1款、第179條之罪處斷。七、共同正犯：㈠許能舜犯罪事實三㈢與蘇武源、蕭文魁；犯罪事實四㈠與蘇武源；犯罪事實五㈠至㈤與蕭文魁、許麗娟、陳程豐、羅承恩及不詳姓名之人；犯罪事實五㈥與羅承恩分別有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條之規定俱為共同正犯。又無法人行為負責人身分之吳柏宏與有此身分之許能舜就犯罪事實四㈡㈢有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第31條第1項之規定，論以共同正犯。起訴及併案意旨固記載許能舜、蘇武源就犯罪事實四㈠至㈢均有犯意聯絡與行為分擔，惟起訴及併案意旨未記載吳柏宏就犯罪事實四㈠部分有何分工行為；亦未記載蘇武源就犯罪事實四㈡㈢有何分工行為，且蒞庭檢察官就此部分業經更正如本院前開認定（見原審卷六第182頁、卷十一第185頁反面），起訴及併案意旨關於此論罪部分之記載，容有未洽，併此敘明。㈡許能舜犯罪事實三㈠、㈡係利用不知情會計人員及蕭文魁填製傳票、編製財務報告；犯罪事實四㈠至㈣利用不知情台灣蘭業公司出納人員自增資專戶匯出款項、不知情會計人員及蕭文魁填製傳票、編製財務報告；犯罪事實五㈠至㈥係利用不知情詹蕙年、詹舒雅、翁詠雯、李珮菱及其他不知情會計人員填製傳票，關於102年度財報不實部分則係利用不知情之吳靆蔆編製，此部分俱為間接正犯。八、減刑之說明：㈠吳柏宏固非編製台灣蘭業公司財務報告之行為負責人，惟其與有法人行為負責人身分之許能舜共犯證券交易法第171條第1項第1款、第179條之罪，應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯，並依同條項但書規定減輕其刑。㈡按證券交易法第171條第5項規定：「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑」，前開「犯罪所得財物」基於文義及有利於被告之解釋原則，自應僅限於犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪直接相關之所得，而不包括與上開犯行有想像競合關係之公司法第9 條第1項、刑法第214條犯行所得財物，否則無異使未擴大適用想像競合犯而分論併罰之違反證券交易法之罪部分得以減刑，因法院擴大適用想像競合犯之結果反而無法就所犯證券交易法之重罪部分減輕其刑，造成輕重失衡之結果。經查：許能舜為美化台灣蘭業公司財報或掩飾帳面資金缺口而公告、申報不實財務報表，就所違反證券交易法第20條第2項之犯行部分難認存有直接因犯罪所得之財物，無從繳交申報公告不實罪之所得，且許能舜於偵查中自白犯罪（見他字第 3979卷第219至224頁、偵字第21505號卷一第59至60、101至104、241至242、291至293頁），自符合證券交易法第171條第5項之規定，應減輕其刑。㈢本案不符合刑法第59條規定之說明： ⒈刑事審判在於實現刑罰權分配正義，法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，所以刑法第57條明定科刑應審酌一切情狀，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認犯罪情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減刑，使法院就個案量刑適當斟酌。而刑法第59條所謂犯罪情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕事由，有無特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情暨宣告法定低度刑是否猶嫌過重等因素而判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例參照）。 ⒉查被告2人虛偽增資而使台灣蘭業公司財務報告不實犯行，致投資人誤信台灣蘭業公司資本擴張，而對社會整體股票交易市場、經濟及金融秩序造成不良影響。許能舜已因符合證券交易法第171條第5項之規定應予減刑，而吳柏宏亦已依刑法第31條第1項但書規定減刑；經減輕其刑之後，其等法定刑度為有期徒刑1年6月以上，且尚無其他事證足認被告2人犯罪情節另有特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之事實，被告2人所犯，不宜再引刑法第59條規定再予減刑。九、沒收部分之說明：㈠許能舜因黃承傑將佯作增資款項之借款200萬元以「許能舜」名義匯入台灣蘭業公司增資專戶，而持有台灣蘭業公司10萬股普通股，及吳柏宏因鄭慧玲將佯作增資款項之借款700 萬元以「吳柏宏」名義匯入台灣蘭業公司增資專戶，而持有台灣蘭業公司35萬股普通股，為許能舜、吳柏宏因驗資不實而違反公司法第9條第1項及刑法第214條之使公務員登載不實罪所取得之股份，具財產上之價值，固屬被告2人之犯罪利得。惟許能舜於台灣蘭業公司廢止後之106年1月24日將「柏迪公關顧問有限公司」、「許能舜」、「哈柏瑪斯國際股份有限公司」名下合計338萬股台灣蘭業公司股份，另吳柏宏於105年6月20日將35萬股台灣蘭業公司股份，均以拋棄持股方式轉讓予台灣蘭業公司，有卷附拋棄有價證券所有權轉帳/撤銷申請書可憑（見本院上訴審卷第306、308頁），而吳柏宏之集保帳戶自101年8月13日起至台灣蘭業公司廢止登記後之104年12月28日止僅有存入紀錄，沒有提出紀錄；許能舜集保帳戶在上開期間則僅有2筆紀錄，其中一筆即前開 10萬股之存入紀錄，另一筆為102年5月27日提出1000股之紀錄，有被告2人客戶存券異動明細表在卷可憑（見原審卷五第66、74、78、83頁、本院更一審卷㈠第297頁），並有台灣集中保管結算所107年5月18日保結他字第10700009207號說明函在卷可憑（見本院更一審卷㈠第299頁）。其中許能舜上開異動明細表中提出1000股之紀錄中交易代號675表示該股份已轉讓予他人，亦有康和綜合證券股份有限公司107 年7月2日保結他字第1070009207號函在卷可憑（見本院卷第311頁）。㈡許能舜雖辯稱：不實驗資部分之股份都由哈伯瑪斯國際有限公司取得，在其集保帳戶中之10萬股與本案並無關聯，是其自行購得之台灣蘭業公司之股份云云。然查：黃承傑以許能舜之名義匯款200萬元至增資帳戶的時間是101年8月17日，已如前述，許能舜於101年8月13日至104年12月28日止只有一筆102年5月20日於台灣蘭業公司登錄專戶劃撥配發10萬股之紀錄，有許能舜登錄帳戶存券異動明細表在卷可憑（見原審卷五第74頁），且該增資股數10萬股之戶名確為許能舜，亦有台灣蘭業公司101年8月20日募足股東名冊在卷可憑（同上卷第43頁），許能舜前開辯詞，核與上揭資料不符，不足採信。許能舜自承前開轉讓1000股之對價為1萬元（見本院更一審卷㈠第332頁），故許能舜部分應依刑法第38條之1第1項之規定沒收變得之現金1萬元，並依同條第3項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之。㈢按針對股東所拋棄業經下市櫃之發行公司股份如何處理乙節，法無明文。目前實務上對於股東拋棄股份之處理程序係由台灣集中保管結算所股份有限公司（下稱集保公司）依據「參加人辦理有價證券轉讓帳簿劃撥作業配合事項」要點第九條之一之規定，將其客戶拋棄之有價證券撥入「發行機構已下市櫃有價證券餘額處理專戶」，系統並加以註記：「所有權歸屬發行人」（台灣集中保管結算所股份有限公司保結業字第1020004300號函參照，見本院更一審卷㈡第112頁）。雖公司法為維持資本、防範弊端而禁止公司取得自己股份（見公司法第167條第1項），然公司法第167條第1項之規定僅限於不得由公司將股份「收回、收買或收為質物」，而所謂「收回」係指公司以單方意思表示，給付對價向股東取回股份；「收買」係指公司與股東雙方合意，由公司給付股東對價而取得股東之股份，均需支付對價，是股東單方向公司為拋棄股份之意思表示，由發行公司被動地取得股份，尚未違反公司法第167條第1項之規定，而公司法亦無禁止股東拋棄持股之規定，在資本維持原則不悖及無投機之虞的情形下，依法仍生拋棄而由發行人取得股份之效力（最高法院98年度台上字第1928號民事判決、經濟部77年8月17日經商字第00000號、91年10月31日經商字第09102245560號、92年5月15日經商字第0920210410號、95年3月8日經商字第00000000 000函釋參照，見本院更一審卷㈡第124至130頁）。據此，被告2人取得前開股份後，除102年5月27日許能舜移轉之上開 1000股之外，其他部分均在台灣蘭業公司廢止後辦理拋棄股份手續，且該作業已經完成而存入集保公司上開專戶內，已如前述，本院據此依刑事訴訟法第455條之12第3項之規定，裁定由第三人台灣蘭業公司參與本案沒收程序（見本院更一審卷㈠第353至354、443至445頁），先予敘明。㈣按犯罪所得之沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2定有明文。經查：被告2人在台灣蘭業公司廢止登記後拋棄其所持有之台灣蘭業公司之股份部分，依公司法第179條第1項第1款之規定，並無表決權，股東權益處於休止、停止之狀態，且台灣蘭業公司早於被告2人拋棄股份之前業經下櫃、撤銷公開發行並為廢止登記，台灣蘭業公司持有之前揭股份價值低微，對之執行沒收並無實益，爰依前揭規定均不予諭知沒收。十、撤銷改判部分：原審法院認許能舜並未因本案而有犯罪所得，而未為沒收及追徵之諭知，容有違誤，檢察官上訴指摘原判決未對許能舜此部分為沒收，於法不合，為有理由，就此部分之不予沒收，自應撤銷改判，並諭知許能舜因處分1000股之台灣蘭業公司之股份所取得之1萬元應予沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之。十一、上訴駁回部分：原審依證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款、第5項、第174條第1項第5款、第179條，公司法第9條第1項，刑法第11條、第214條、第220條第2項、第28條、第31條第1項、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告2人分別為台灣蘭業公司董事長、副執行長，本應以善良管理人之注意，共同為台灣蘭業公司利益善盡職責，卻罔顧台灣蘭業公司利益，許能舜以製作虛偽交易預付款方式，彌補台灣蘭業公司資金缺口，使台灣蘭業公司100至102年度財務報表發生不實結果，又為掩飾虛偽增資事實，以偽作假合約、單據方式，掩飾還款金流，危害金融秩序甚鉅，又證券交易市場健全交易秩序建立，亟賴證券發行者遵守相關規範，尤其在客觀證券發行者與證券投資人間資訊極端不對等情形下，若證券發行者選擇性提供相關訊息，使證券投資人未能獲得判斷所需完整資訊，不惟有使無辜投資人受實質損害可能，亦難期證券交易市場之公平與穩定，且由於證券公開發行之故，此等隱匿不實資訊所造成之危害亦既深且廣，故以證券交易相關規範強制證券發行人應為一定資訊提供之目的，是證券發行人違反資訊強制公開之規範，固非必有謀取私利或其他不法目的，然以此等行為對證券交易秩序負面作用之強烈影響，即屬不能容許而應嚴予誡命禁止。被告2人虛偽增資，並以不實交易刻意美化財務報表，創造台灣蘭業公司資本足夠、交易活絡、獲利可觀及前景可期假象，此等行為誠屬不當，所為應嚴予非難；並考量被告2 人之犯罪所處地位，以許能舜為首謀，吳柏宏為董事，均未能發揮專業素養，善盡內部控制責任，兼衡許能舜大學畢業之智識程度，未婚，目前待業中，患有憂鬱症；吳柏宏博士畢業之智識程度，未婚，現職為家族事業負責人，月薪6萬元等家庭經濟生活，以及被告2人均已願實坦承犯行之犯後態度等一切情狀，論處許能舜共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，判處有期徒刑1年10月；吳柏宏共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，判處有期徒刑1年6月。復敘明吳柏宏未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時思慮未周，偶罹刑章，犯後坦承全部犯行，頗具悔意，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，衡量在監處遇對被告、社會產業等影響，兼顧刑事政策理念，認對吳柏宏所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，並斟酌吳柏宏為專業經理人，竟為違反證券交易法犯行，為確實督促被告能有正確法律觀念用以經理公司、從事公司業務，或為股市交易行為，能彌補本件犯罪對國家金融秩序所生危害，暨考量吳柏宏位處公司經營管理階層、犯罪情節、侵害法益及犯罪角色、家庭經濟狀況，併依刑法第74條第2項第4款規定，命應於檢察官指定之期間內向公庫支付10萬元，並敘明若違反應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷。復說明扣案如原審卷四第12至19頁所附之法務部調查局新北市調查處扣押物品清單所示之扣案帳冊、傳票、存摺、契約文件、本票等文書資料，均非被告2人所有，與本案相關連之部分，亦僅屬證據資料，均無庸諭知沒收，此部分之原判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴指摘原判決關於本案並無犯罪所得而不予沒收之論述有所違誤，固有理由，然原判決對於本案因不實驗資，形式上分別取得台灣蘭業公司99000股及35萬股股份之認定尚無違誤，不致影響被告2人之論罪科刑，且此部分亦無沒收之實益，已如前述，檢察官上訴請求併予撤銷被告2人之論罪科刑並諭知逾1000股之股份利得部分，均無理由，應予駁回。十二、按吸收犯係指二個以上之犯罪行為，在犯罪性質上或依日常生活經驗習慣，認一個犯罪行為為另一犯罪行為所吸收，較為適當，而僅包括的論以一罪；想像競合犯指基於一個犯罪決意，實行數構成要件行為，彼此實行行為全部或局部同一，依社會通念以評價為一行為之想像競合為適當者，前者為包括一罪，後者為裁判上一罪，不可不辨。經查：許能舜犯罪事實五㈠㈢變造存摺以記入帳冊行使之犯行，在犯罪性質上，變造私文書所侵害之法益為銀行客戶存提紀錄之憑信性，主要係處罰無權製作之人偽以製作文書之行為，而明知不實事項記入帳冊所侵害之法益為台灣蘭業公司財務紀錄之正確性，係在處罰有權製作財務業務文書之人未核實製作文書，依日常生活經驗習慣，尚難認無權製作之人偽以製作存摺且提出行使之行為一般經驗均會將其記入帳冊以為不實之申報、公告，難認行使變造私文書犯行與明知不實事項記入帳冊之犯行有吸收犯之包括一罪關係，本院認許能舜此部分行為與其所犯之其餘犯行係基於同一犯罪決意而為之局部同一之犯行，所觸犯之數罪名，依社會通常觀念認論以一罪為適當，應依想像競合犯之例論以一罪，原判決認上開行使變造私文書犯行為明知不實事項之低度犯行而不另論罪，固有未當，惟並不影響應從重論以一申報公告不實罪之結果，故就許能舜之論罪科刑部分仍予維持，並就此於本判決更正載明。又許能舜就此部分業已認罪，且本院於審判期日亦已告知所犯罪名包含原判決書所載全部罪名，尚不影響許能舜之防禦，本院認並無以此撤銷原判決之必要，併此敘明。十三、不另為無罪之諭知部分：㈠起訴書另以：１許能舜基於違反證券交易法特別侵占罪之犯意，以如犯罪事實四所載使台灣蘭業公司財務報告不實、股東應收股款未繳足而以文件表明收足及使公務員登載不實之方式，不實驗資而侵占台灣蘭業公司增資發行之股份3060仟股及現金630萬元，因認許能舜另涉犯證券交易法第171條第1項第3款之罪云云。 ⒉吳柏宏與許能舜、蘇武源共同基於填製不實會計憑證、製作不實財務報表之犯意聯絡，於100年7月至8月間某日，由蘇武源在台灣蘭業公司台南後壁辦事處辦公室內，向許能舜、吳柏宏提議以製作虛偽交易方式，彌補台灣蘭業公司資金缺口，經許能舜、吳柏宏應允並決定相關假交易之對象及契約細節後，由許能舜決定提供渠以人頭陳嘉祥成立之台蘭生技公司作為虛偽交易對象，由蘇武源製作台灣蘭業公司於100 年7月25日，向台蘭生技公司簽約購買蘭花無塵室、切苗菌室、附屬設備及相關專業技術共1億1300萬元之虛偽工程合約書，而以支出該契約簽約金3400萬元及機器設備款1750萬元為由，掩飾償還金主之支出金流，並將該不實預付款記入臺灣蘭業公司100年底財務報表之「未完工程及預付設備款」科目內，致使台灣蘭業公司100年度財務報表發生不實結果。嗣因會計師於101年間查核台灣蘭業公司財務報表過程中對該合約提出質疑，許能舜遂指示年籍不詳成年人，製作虛偽台灣蘭業公司與台蘭生技公司於100年10月20日簽約之備忘錄，約定台灣蘭業公司向台蘭生技公司購買無塵室工程及設備因故暫停，台灣蘭業公司預付予台蘭生技公司之5150萬元工程款暫存台蘭生技公司之備忘錄供會計師查核，因認吳柏宏共犯證券交易法第171條第1項第1款、同法第179條之罪嫌。㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷該被告或共犯自白之證明力；若不為調查，而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。又所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。是倘被告始終否認參與犯罪，而共犯則自白確與被告共同犯罪，此時除就共犯自白「本身如何參與共同犯罪」部分須有補強證據，以證明其確有參與犯罪之實行外，就共犯自白「被告如何參與共同犯罪」部分，尤須有能使法院確信該自白之內容與事實相符之補強證據。倘所援用之證據僅能與共犯自白「本身參與共同犯罪」部分相互利用，而與「被告參與共同犯罪」部分欠缺關聯性者，實質上僅屬共犯自白內容之重覆，無從擔保「被告參與共同犯罪」部分自白之真實性，自不得單憑該證據作為認定被告參與共同犯罪之補強證據。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。 ⒈許能舜部分： ①訊據許能舜坦承犯罪事實四之犯行，惟堅決否認另犯特別侵占犯行，辯稱：我沒有侵占3060仟股及630萬元現金之不法所有意圖等語。公訴人指許能舜涉犯特別侵占罪，無非以許能舜因犯罪事實四之不實驗資行為取得3060仟股股份，以及其於犯罪事實四㈣所示時地開立台灣蘭業公司所有之台灣中小企業銀行仁愛分行支存帳號面額630萬之支票供還款兌現等情等為據。 ②按證券交易法第171條第1項第3款係借刑法第335條之規定而立法，則該條「侵占」之構成要件自應與刑法第335條之構成要件相同，即應符合「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者」之要件。經查：許能舜向他人借款驗資，取回資金及其後之登記行為，固然由其本人及哈伯瑪斯公司取得台灣蘭業公司3060仟股之股份，惟許能舜及哈伯瑪斯公司所取得之股份係依證券交易法第8第之規定以劃撥方式由發行公司台灣蘭業公司交付，客觀上許能舜並無將股份變易持有為所有之占有移轉過程，核與侵占罪之構成要件顯然未符，公訴人認許能舜此部分構成侵占罪，自有誤會。 ③復查：許能舜透過翁治豪於101年8月17日向黃承傑、阮金銖借得600萬元，佯以認購台灣蘭業公司股票充作增資股款，約定利息30萬元，嗣依約於101年8月22日償還本息計630萬元，已如前述（詳見犯罪事實四㈣），則許文舜為使台灣蘭業公司完成增資而借款，主觀上已難以認定其有不法所有或損害台灣蘭業公司之意圖，客觀上其既依約於數日後將借款（含利息）返還黃承傑、阮金銖，即無變易持有為所有之行為，與特別侵占罪之構成要件亦有未符。綜上，公訴人指許能舜尚犯特別侵占罪，惟未能提出證據說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明意旨，原應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與許能舜前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 ⒉吳柏宏部分： ①訊據吳柏宏堅決否認對於許能舜所犯之犯罪事實三㈢部分知情且參與，辯稱：我沒有參與許能舜關於犯罪事實三㈢犯行。公訴人認吳柏宏知情並參與犯罪事實三㈢部分，無非以共同正犯許能舜之供述為據。 ②經查：許能舜固證稱：「100、101年間台灣蘭業公司因資金缺口，又適逢會計師年度查帳，蘇武源報告我說帳面上有5000多萬元資金缺口，所以台灣蘭業公司跟台蘭生技公司間1 億1300萬元合約是為了彌補這筆帳面上的缺口，以虛假合約把錢匯出去，這樣會計師就不會查這個資金缺口，當時我、蘇武源、吳柏宏都清楚有這樣的資金缺口，所以那時我、蘇武源及吳柏宏便決定與台蘭生技公司擬訂一份1億1300萬元的合約，主要是因為除了彌補資金缺口外，還需要支付預付款（當時確實有計畫要執行該合約），由蘇武源自行擬定2 、3頁的合約書，因為少了5100萬元現金，因為做的合約不可能馬上全部付款，要變成5100萬元是頭期款，合約金額就要往上加，1億1300萬元的合約金額是這樣出來的，我記得是在台灣蘭業公司台南辦公室的會議室，蘇武源就在黑板上這次增資跟誰借了多少錢，以後這條錢要以什麼名義去平，但有些支付了利息及額外支出，我與吳柏宏只知道台灣蘭業公司資金缺口，但是將合約金額合理化的是蘇武源。」云云（見偵21505卷一第225、241頁反面至242頁、原審卷六第32至43頁），惟此與蘇武源證稱：「我有提出了台灣蘭業公司帳面上有5150萬元的缺口，我提出此帳面缺口時，吳柏宏不在場，我是跟許能舜提出的，許能舜後來有跟我說要怎麼做，所以台灣蘭業公司與台蘭生技公司簽訂金額為1億1300萬元的合約是我草擬的。」（見偵10854卷第47至48頁、原審卷九第35頁）等語不符，吳柏宏是否參與蘇武源草擬台灣蘭業公司與台蘭生技公司虛偽交易契約以掩飾帳面資金缺口之犯行，容有可疑，公訴人亦未指明吳柏宏究竟擔任何犯罪地位，而與許能舜、蘇武源或蕭文魁有何行為分擔，自難僅憑許能舜、蘇武源籠統、不明證述，而驟認吳柏宏有與渠等共犯前揭犯罪事實三㈢所載使台灣蘭業公司財務報告不實犯行。綜上，卷存事證尚無足證明吳柏宏有參與犯罪事實三㈢之犯行，不能以推測或擬制方法，以為裁判基礎，揆諸前揭說明意旨，本應對吳柏宏為無罪的諭知，然倘吳柏宏此部分成立犯罪，與前經諭知有罪之部分有接續犯或想像競合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。十四、參與訴訟之台灣蘭業公司經合法通知共同代表人（見本院更一審卷㈠463至468頁），均無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。十五、退回併辦部分之說明：關於吳柏宏被訴於100年7月至8月間某日以陳嘉祥成立之台蘭生技公司作為虛偽交易對象，由蘇武源製作台灣蘭業公司於100年7月25日，向台蘭生技公司簽約購買蘭花無塵室等共1億1300萬元之虛偽工程合約書，而以支出該契約簽約金3400萬元及機器設備款1750萬元為由，掩飾償還金主之支出金流，並將該不實預付款記入台灣蘭業公司100年底財務報表之「未完工程及預付設備款」科目內，致使台灣蘭業公司100年度財務報表發生不實結果以及指示年籍不詳成年人，製作虛偽台灣蘭業公司與台蘭生技公司於100年10月20日簽約之備忘錄，約定台灣蘭業公司向台蘭生技公司購買無塵室工程及設備因故暫停，台灣蘭業公司預付予台蘭生技公司之5150萬元工程款暫存台蘭生技公司之備忘錄供會計師查核部分（即起訴書犯罪事實二）以及許能舜被訴侵占台灣蘭業公司增資發行之股份3060仟股及現金630萬元部分（即起訴書犯罪事實四第6至9行部分）業經本院認此部分之罪證不足而說明應不另為無罪諭知，併案移送意旨中關於與此同一事實部分（即併案移送意旨犯罪事實二㈢、犯罪四第6至9行部分），自應退回由檢察官依法處理。至併案移送意旨書犯罪事實二㈠前段部分，業經原審退回併辦（見原判決第68、69頁），且並無積極事證極事證足證許能舜有此部分犯行而與本案論罪科刑部分有包括或裁判上一罪關係，非本案起訴效力所及，案經上訴後，台灣新北地方檢察署並未再就此部分請求併予審理，故本院無庸說明退併與否，併此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第455條之24第2項，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。中華民國 108 年 4 月 25 日刑事第五庭審判長法官許仕楓法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃郁珊中華民國 108 年 4 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第171條第1項第1款有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。證券交易法第20條第2項發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。證券交易法第174條第1項第5款有下列情事之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金：五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第 18 條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

臺灣高等法院106年度金上更(一)字第4號

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