106年度金上訴字第41號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：107 年 02 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度金上訴字第41號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　柯瑤嬋選任辯護人　吳佳蓉律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金訴字第18號，中華民國106年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第11591號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。柯瑤嬋犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，並應於判決確定後陸月內向公庫支付新臺幣拾萬元。繳回之犯罪所得新臺幣玖萬壹仟捌佰伍拾元沒收。犯罪事實 柯瑤嬋係公開發行股票並在證券交易市場上市之宜進實業股份有限公司（址設臺北市○○區○○路000號7樓，下稱宜進公司）董事長秘書，負責幫董事長詹正田代接電話、收發信件、安排公務行程等事務。 緣宜進公司係公開發行股票並在證券交易市場上櫃之光明絲織廠股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號17樓之2，下稱光明公司）之上游原料供應廠商，於民國102年8月間有意公開收購光明公司一定比例之股份數。柯瑤嬋於102年8月22日至23日間某時，因工作座位在董事長辦公室門口，且董事長辦公室之門未關上，聽聞董事長詹正田與會計協理賴毓敏討論收購光明公司股票之事，而實際知悉此重大消息，係證券交易法第157條之1第1項第3款所稱基於職業關係獲悉消息之人。嗣於102年8月29日，經宜進公司董事會決議通過上開公開收購案，議定收購價格每股新臺幣（下同）30元、最低收購數量 6,000仟股，收購日期自102年8月30日至同年10月17日等節，此重大消息已屬明確，並於同日14時57分在臺灣證券交易所公開資訊觀測站上公告：「公告本公司公開收購光明公司之普通股股份」之訊息，光明公司亦隨後於同日16時57分公告，是於102年8月29日14時57分，上開公開收購案之重大消息已公開。柯瑤嬋明知上開公開收購案足以影響光明公司之股票價格，依證券交易法之規定，基於職業關係獲悉消息之人，於獲悉該公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前或公開後18小時內，不得買賣該公司之股票，竟仍基於內線交易之故意，於102年8月28日，使用其設於元大寶來證券股份有限公司（下稱元大寶來證券）復北分公司帳號170046號證券帳戶，分別以每股26.5元買入5仟股共計6次（共30仟股）、以每股25. 55元買入3仟股、以每股25.5元買入7仟股，總計買入40仟股。嗣於102年8月29至同年月30日全數售出前開光明公司股票，以此方式獲利91,850元（詳如附表所示）。 案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由 證據能力：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論時表示證據能力之意見如本院準備程序所載，於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。 認定犯罪事實之證據及理由：㈠證人詹正田、賴毓敏、證人即光明公司總經理李業振、證人即宜進公司董事陳夢伍、證人即元大寶來證券營業員黃美玲證述情節相符（偵字卷第12至29頁），並有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心106年3月21日證櫃視字第106005852號函（偵字卷第49至50頁）、102年12月2日證櫃交字第1020029620號函檢附光明公司0000000至0000000股票交易分析意見書暨附件（偵字卷第30至48頁）、元大寶來證券復北分公司103年1月27日元證復北字第103000003號函檢附帳號170046 帳戶之開戶資料、交易明細表（偵字卷第56至61頁）、合作金庫商業銀行民權分行106年3月24日合金民權字第1060001099號函檢送被告匯款14萬元至元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）之傳票影本（偵字卷第51頁）、元大銀行作業服務部106年2月23日元作服字第1060003201號函（偵字卷第52頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司西湖分行106年3月21日北富銀西湖字第1060000007號函檢送匯款40萬元至元大銀行之傳票影本（偵字卷第53頁）、被告使用電話語音下單之門號申登查詢資料（偵字卷第54至55頁）在卷可佐。足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。㈡依證券交易法第157條之1第1項規定各款身分之人，可分為因特定身分或關係而獲悉消息之內部人，或自內部人處獲悉消息之人。又同條項第3款所稱「基於職業關係獲悉消息之人」，即屬內部人之一種，依其文義本不以律師、會計師、管理顧問等職業執業人員為限，蓋依禁止內線交易理由之信賴關係理論（受任人義務理論），上開專業人士固因契約關係執行職務而對公司負有特別保密義務，因此成為臨時性內部人，然依資訊平等理論（市場論），任何取得內部資訊之人，已使市場交易人間立於資訊不平等地位，侵害法律所保障一般投資人法益及達成公平交易之立法意旨，亦得為內線交易規範的對象，惟為避免範圍過廣，並參酌私取理論，即行為人不需對公司或股東負有信賴義務，只須違反僱主工作規定或保密政策，而將獲取之機密據為己有、使用，亦為已足。是以，應認舉凡基於工作上之便利或機會，接觸並獲得公司足以影響股價變動之資料或消息，進而為該公司股票之買賣交易者，不論其職位高低，均為該條款所規範之基於職業關係獲悉消息之人，如經理人之秘書人員、持有鑰匙之技術員，容有因工作機會接觸而獲悉消息之可能，當亦屬之。查被告於本件行為時，身為董事長秘書，為董事長安排公務行程，且工作座位在董事長辦公室門口，其於消息對外公開前，利用在座位上，聽聞董事長在辦公室內與公司會計協理洽談公務之便利及機會，因此獲悉上開公開收購案之訊息，與其所執行職務有密接關係，揆諸上開見解，自屬證券交易法第157條之1第1項第3款規定之基於職業關係而獲悉消息之人。㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 論罪及刑罰減輕之事由：㈠核被告所為，係違反證券交易法第157條之1第1項規定，應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。其係基於單一之內線交易犯意，接續下單行為，於密接時間所為，侵害同一之法益，其各行為間之獨立性極為薄弱，為接續犯，僅論以一內線交易罪。㈡按犯證券交易法第171條第1項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，證券交易法第171條第5項定有明文。查被告於偵查中已自白犯行，且已自動繳交未扣除手續費、證券交易稅之犯罪所得91,850元予臺灣臺北地方法院檢察署等情，有該署贓證物款收據在卷可稽（偵字卷第73頁），應依法減輕其刑。 撤銷改判之理由、量刑及沒收㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查 105年7月1日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制，而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以新修正刑法第38條之1立法理由說明㈢中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示採取總額沒收原則。而證券交易法於93年4月28日修正公布之第171條第6項（現行法第7項）增訂「犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，該條修訂之立法理由說明固指出：「第2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」並以內線交易、不法炒作股票為例，說明犯罪所得金額之計算採差額說。惟被告行為後，刑法有關沒收之規定既已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」同時增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而本案原審係於106年10月25日判決，關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律，則證券交易法關於沒收之規定，自不再適用，是本案自應逕行適用裁判時刑法各新規定，則關於證券交易法犯罪所得金額自非依循該法之前規定計算。而關於內線交易犯罪所得金額之計算，亦應僅限於股票本身之價差，其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費（賣出及買入）、證券交易稅等成本。以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的。原審就被告犯罪所得之沒收，仍沿襲刑法沒收修正前證券交易法之規定，扣除被告實行犯罪行為所支出之證券商手續費及證券交易稅等成本，而諭知沒收85,301元，自有未洽。檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡爰審酌被告為上市公司員工，詎未盡忠實義務，憑藉提前知悉公司公開收購案重大訊息之機會，為圖一己私利，而行內線交易牟利，所為對於證券交易市場運作所端賴之資訊公開性、公平性及信賴關係斲傷非輕，惟被告犯後於偵查及審理中已自白犯罪，並自動繳交全部所得財物，尚知所悔悟之犯後態度，暨渠犯罪動機、目的、手段、不法所得、素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其因一時貪圖私利，致罹刑典，犯後已自白犯行，且已自動繳交犯罪所得，尚有悔意，本院認被告經此偵查、審判程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，並斟酌被告本身有正當工作，尚有家人賴其照護，有被告之薪資轉帳存摺、薪資單、戶籍謄本影本、學費繳費收據在卷可憑（偵字卷第78至82頁），倘遽令其入監服刑，對於其職業及家庭均有相當之影響，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑，以啟自新。另為使被告記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經審酌被告內部人身分、職位、資力及知悉消息、買入股票之時點、本案情節輕重等情，依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定後6月內向公庫支付10萬元，如屆時未支付，得撤銷緩刑。㈢被告行為後，刑法關於沒收規定，已修正施行，修正後之刑法第2條第2項並規定沒收適用裁判時之法律。而105年5月27日修正之刑法施行法第10條之3規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。因此，自105年7月1日起，於施行日前制定之其他關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，包括原證券交易法第171 條第7項均不再適用，而應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。另依修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收制度，且依新修正刑法第38條之1立法理由說明㈢之說明明白揭示採取總額沒收原則。關於內線交易犯罪所得金額之計算，其計算方法亦應僅限於股票本身之價差，自不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費、證券交易稅等成本，以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的，已如前述。故被告於本案之犯罪所得，應為出售時之總價與購入股票時所花費之總價之差額，即91,850元（詳如附表所示）。上開犯罪所得，業經被告於偵查中主動繳回，因此無全部或一部不能或不宜執行沒收之情形，即無庸追徵價額，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第157條之1第1項第3款、第171條第1 項第1款、第5項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第38條之1第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官洪景明到庭執行職務。中華民國 107 年 2 月 6 日刑事第七庭審判長法官孫惠琳法官陳勇松法官江翠萍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王譽璋中華民國 107 年 2 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第157條之1 （內線交易行為之規範）下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第 27 條第 1 項規定受指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。五、從前四款所列之人獲悉消息之人。前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質之公司債，自行或以他人名義賣出。違反第 1 項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將賠償額提高至三倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額。第 1 項第 5 款之人，對於前項損害賠償，應與第 1 項第 1 款至第 4 款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第 1 項第 1 款至第 4 款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。第 1 項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。第 2 項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。第 22 條之 2 第 3 項規定，於第 1 項第 1 款、第 2 款，準用之；其於身分喪失後未滿六個月者，亦同。第 20 條第 4 項規定，於第 3 項從事相反買賣之人準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

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