106年度金上訴字第43號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：107 年 09 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度金上訴字第43號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　廖振欽選任辯護人　吳鏡瑜律師（法扶律師）上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度金訴字第20號，中華民國106 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第3837號）及移送併案審理（案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第8800號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。廖振欽法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年，並應向李碧珠給付新臺幣壹佰萬元，及向王素菲給付新臺幣壹佰肆拾萬元，給付方式分別如附表一、二所示。事實一、廖振欽分別為晶華鑽國際有限公司（民國104 年1 月16日設立，原址設臺北市○○區○○○路0 巷0 號11樓；實際營業地址為臺北市○○區○○○路○段00號11樓；登記負責人為張英琦，業於105 年11月22日解散，下稱晶華鑽公司）及未經設立登記之英屬維京群島商晶悅鑽國際投資有限公司（英文名稱Diligency Investment International〈BVI 〉Ltd . , Co .；在臺經營地點同上述晶華鑽公司；下稱晶悅鑽公司）之實際負責人（廖振欽對外自稱為晶華鑽公司之執行長），並自104 年3 月間起先後招聘盧慶生（所涉違反銀行法等犯嫌，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分）、周更蓮（所涉違反銀行法之非法經營收受存款業務罪等罪嫌部分，業經檢察官以106 年度偵字第8800號提起公訴，目前原審法院審理中）。廖振欽明知外國公司未經設立登記不得以該公司名義經營業務或為其他法律行為，且明知未經主管機關許可不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，且晶華鑽公司、晶悅鑽公司均未實際從事鑽石投資或菲律賓等海外房地產、博弈事業，竟意圖為自己不法之所有，基於非法以公司名義營業、詐欺取財及與周更蓮共同基於非法經營收受準存款業務之單一集合犯意聯絡，自行或透過周更蓮對外向不特定投資人邀約、參與晶華鑽公司、晶悅鑽公司之鑽石、海外房地產、博弈投資事業，而為下列犯行：（一）於104 年年初，廖振欽邀同李碧珠前往晶華鑽公司上開營業處所，佯稱晶華鑽公司除以買賣鑽石為業，更投資鑽石產業，每月投資獲利原享有1.2 ％、1.5 ％利息，惟若李碧珠同意於104 年5 月前投資，投資期限為6 個月，依晶華鑽公司限時優惠方案，每月可享有高達10％即新臺幣（下同）20萬元利息（即年利率120 ％）云云，致李碧珠陷於錯誤，於104 年4 月28日簽約同意注資200 萬元，並於同日將預扣首月利息20萬元後之投資款180 萬元，匯至晶華鑽公司於台北富邦商業銀行營業部所設立之帳號000000000000號帳戶（下稱系爭台北富邦銀行帳戶），且廖振欽為取信李碧珠，並與李碧珠簽立經銷合約書及經銷商資格【入訂】單。廖振欽即以此詐術方式收受款項，並約定、給付上揭年利率120 ％之顯不相當利息，而非法經營準收受存款之業務。且廖振欽就該等投資金額180 萬元，亦未實際投資鑽石等事業。（二）於104 年5 月間，廖振欽透過李碧珠（所涉詐欺取財案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以105 年度偵字第3837號為不起訴處分）之引介認識王素菲，經要約王素菲前往晶華鑽公司上址營業處所參觀後，數次訛稱可同以200 萬元注資晶悅鑽公司以投資菲律賓等海外房地產及博弈事業，投資期限為1 年，投資後次月起每月可收取月息6 ％即12萬元之利息（即年利率72％），保證獲利、定期回收云云，適王素菲欲為其子廖翔為理財投資規劃而陷於錯誤，遂於同年7 月7 日，以廖翔名義匯款200 萬元至上開系爭台北富邦銀行帳戶，且廖振欽為取信於於王素菲，更與王素菲簽訂晶悅鑽公司專案權益憑證合約書（立約人由廖翔授權王素菲簽署）。廖振欽即以此詐術方式收受款項，並約定、給付上揭年利率72％之顯不相當之利息，而非法經營準收受存款之業務。且廖振欽就該等投資金額200 萬元，亦未實際投資菲律賓博弈及房地產等事業。（三）於104 年3 月13日，周更蓮在址設臺北市○○區○○○路○段000 號之星巴克咖啡店內，向陳怡汝佯稱：晶華鑽公司是珠寶鑽石公司，亦有投資菲律賓等海外房地產及博弈事業，若投資100 萬元，即可取得晶華鑽公司經銷商資格，且半年後除可領回該筆投資款外，並自取得經銷商資格次月起，可按月領取本金總額年息14.4％（即月息1.2 ％）之與本金顯不相當之佣金，該筆佣金將於每月15日前匯入投資人所指定之金融帳戶內云云，使陳怡汝陷於錯誤，於同日同意投資100 萬元，並匯至晶華鑽公司上開系爭台北富邦銀行帳戶，且簽訂經銷合約書（合約編號：GIER 0000-000000-0000-0000 號）及經銷商資格【入訂】單，惟因陳怡汝對於上開經銷合約書內容尚有疑慮，廖振欽、周更蓮為取信陳怡汝，於同日晚上，邀約陳怡汝前往晶華鑽公司上開營業處所，由廖振欽口述、周更蓮繕打附註條款之內容，明訂甲方（即陳怡汝）以前揭100 萬元取得乙方（即晶華鑽公司）半年期經銷商資格，半年期期滿時，經銷商資格自然消失，乙方應全數返還甲方之經銷商資格本金等語，以保障陳怡汝權益，使陳怡汝不疑有他而卸去心防。嗣於104 年4 月30日，周更蓮前往陳怡汝位於臺北市○○區○○○路○段00號之公司樓下，再度以前詞遊說陳怡汝加碼投資100 萬元，使陳怡汝陷於錯誤，同意注資100 萬元，旋匯至上開系爭台北富邦銀行帳戶，且廖振欽、周更蓮為取信於陳怡汝，更與陳怡汝簽署經銷合約書（合約書編號：GIDR0000-000000-0000-0000 號）、經銷商資格【入訂】單及附註條款。復於104 年7 月2 日，周更蓮再前往陳怡汝公司樓下，佯以前詞遊說陳怡汝再加碼投資50萬元，又使陳怡汝陷於錯誤，當場同意注資50萬元，旋匯至上開台北富邦銀行帳戶，且廖振欽、周更蓮為取信於陳怡汝，再與陳怡汝簽署經銷合約書（合約書編號： GIDR0000-000000-0000-0000 號）、經銷商資格【入訂】單及附註條款。廖振欽即以此詐術方式收受款項，並約定、給付上揭年利率14.4％之顯不相當報酬，而非法經營收受準存款之業務。嗣於104 年9 月15日，陳怡汝所投資之第一筆款項已屆半年，惟晶華鑽公司卻未依約匯還投資款，陳怡汝始於104 年10月30日前往晶華鑽公司上開營業處所，發覺人去樓空，始知受騙。二、案經廖翔訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及陳怡汝訴由臺北市政府警察局中山分局、法務部調查局臺北市調查處移送同署檢察官偵查移送本院併案審理。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告廖振欽於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第253 至255 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告就其違反公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業犯行及違反銀行法第29條之1 、第29條第1 項、第125 條第1 項前段、第3 項之法人之負責人犯非銀行經營收受存款業務之犯行均坦承不諱（本院卷第265 頁），惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：公司有投資鑽石及菲律賓等海外的房地產、博奕事業，只是投資失敗，我不是詐騙云云（本院卷第260 頁）；辯護意旨稱：證人曹倩紋於調詢時證述有向被告買鑽石，可證被告並未以投資鑽石為幌子詐欺被害人；被告之員工表示有受被告指示至菲律賓調查海外房地產，足認被告並無詐欺之犯意云云（本院卷第265 頁）。經查：一、被告擔任晶華鑽公司之執行長及未經設立登記之晶悅鑽公司之負責人；於104 年初邀請李碧珠前往晶華鑽公司之營業處所，表示晶華鑽公司以買賣鑽石為業，若投資鑽石產業，每月享有1.2%或1.5%利息，但若依照當時晶華鑽公司優惠方案，在104 年5 月前投資可享有每月10% 利息，嗣李碧珠在 104 年4 月28日簽約同意投資200 萬元，並於預扣第1 個月利息20萬元後，匯款180 萬元至系爭台北富邦銀行帳戶，被告以晶華鑽公司名義並與李碧珠簽立經銷合約書及經銷商資格【入訂】單，嗣被告先後於同年6 、7 月間，將約定利息共40萬元匯予李碧珠；被告復於104 年5 月間李碧珠帶同王素菲前往晶華鑽公司參觀，其向王素菲表示晶悅鑽公司有投資菲律賓等海外房地產及博弈事業，若以200 萬元簽約投資，自投資後次月，每月可收取12萬元，保證獲利、定期回收，王素菲即在同年7 月7 日以廖翔名義簽訂晶悅鑽公司專案權益憑證合約書，並以廖翔名義匯款200 萬元至系爭台北富邦銀行帳戶，嗣被告依約於首月將約定利息交付王素菲；於104 年3 月13日，周更蓮向陳怡汝表示：晶華鑽公司是珠寶鑽石公司，亦有投資菲律賓等海外房地產及博弈事業，若投資100 萬元，即可取得晶華鑽公司經銷商資格，除可按月領取本金總額年息14.4％（即月息1.2 ％）之佣金外，半年後可領回該筆投資款，陳怡汝乃於同日匯款100 萬元系爭台北富邦銀行帳戶，並簽訂經銷合約書及經銷商資格【入訂】單及前揭附註條款；嗣於104 年4 月30日，周更蓮再遊說陳怡汝加碼投資100 萬元，使陳怡汝再度同意注資100 萬元並匯至上開系爭台北富邦銀行帳戶，且與被告簽署經銷合約書、經銷商資格【入訂】單及附註條款。復於104 年7 月2 日，周更蓮復遊說陳怡汝加碼投資50萬元，陳怡汝乃同意注資50萬元並匯款至上開系爭台北富邦銀行帳戶，並簽訂經銷合約書、經銷商資格【入訂】單及附註條款，而被告有依約給付佣金至104 年10月之事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱（原審卷第46頁反面至47、103 頁反面至104 頁反面，本院卷第151 至154 、265 頁），核與證人廖翔於警詢及偵查中證述其母親王素菲以其名義投資200 萬元至由被告擔任實際負責人之晶悅鑽公司，並匯款至系爭台北富邦銀行帳戶；證人李碧珠於警詢及偵查、證人王素菲於偵查中及證人陳怡汝於調詢、偵查分別證述本件投資之經過；證人即晶華鑽公司員工陳心寧於偵查中證述其任職晶華鑽公司之工作內容；證人盧慶生於偵查中證述其經被告聘僱任職於晶華鑽公司，並被指派前往菲律賓作房地產市調、評估；證人即晶華鑽公司員工周更蓮於偵查中證述其於晶華鑽公司任職，工作內容包含找尋投資人，公司表示募資是要用以投資菲律賓房地產等語在卷（偵查卷第4-5 頁、第9-10頁、第72頁背面 -75 頁、第157-160 頁、第185-188 頁背面、第206-207 頁，他字1099號卷二第19至20、82至83頁），復有卷附晶華鑽公司基本資料查詢結果、系爭台北富邦銀行帳戶查詢結果各1 份、以廖翔名義於104 年7 月7 日匯款200 萬元之匯款申請書、晶悅鑽公司所發給之權益單位證書、以廖翔名義與晶悅鑽公司於104 年7 月7 日簽立之專案權益憑證合約書影本各1 份、晶華鑽公司執行長CEO 廖振欽名片翻拍照片1 幀、李碧珠與晶華鑽公司簽立之經銷合約書、經銷商資格【入訂】單影本各1 份、新臺幣存提款交易憑證影本1 紙、李碧珠於台北富邦銀行天母分行所設立帳戶（帳號000000000000）存摺內頁翻拍照片4 幀、被告簽發之本票翻拍照片1 幀、證人王素菲與李碧珠之Line對話內容翻拍照片1 份、台北富邦商業銀行股份有限公司營業部105 年4 月28日營業部字第 105000 0038 號函及其檢送存戶晶華鑽國際有限公司帳號 0000000000 00 號、000000000000號帳戶之存戶基本資料及交易明細各1 份、廖振欽、盧慶生、胡夏雲、陳心寧、周更蓮之出入境資訊連結作業查詢結果各1 份、告訴人陳怡汝與晶華鑽公司簽訂之經銷合約書3 份、經銷商資格[ 入訂] 單3 份、跨行匯款申請書、照片影本、LINE對話紀錄、晶華鑽公司照片在卷可稽（見偵查卷第15-16 頁、第19-2 1頁、第61-70 頁、第78-85 頁、第142-148 頁、第202 頁，他字 10999 號卷一第8-31頁，原審卷第83-87 頁）可佐，上情堪以信實。二、被告或所經營之晶華鑽公司、晶悅鑽公司並未實際投資鑽石、菲律賓等海外房地產及博弈事業，被告藉此遊說投資人交付款項，顯屬施用詐術：（一）觀諸被告以晶華鑽公司名義與證人李碧珠所簽訂之「經銷合約書」、經銷商資格【入訂】單所示，其上僅粗略說明甲方（即證人李碧珠）取得乙方（即晶華鑽公司）經銷商資格，進行銷售乙方之相關產品，乙方應按月支付甲方於經銷合約期間之佣金等語（偵卷第62-64 頁），對於證人李碧珠出資所投資之對象、投資之內容標的物等均付之闕如，被告迄今未能說明收受證人李碧珠之投資款後，實際用於鑽石投資之流向，亦未能提出晶華鑽公司確有從事投資鑽石事業之事證，難認被告確有收受款項以投資鑽石事業之真意及行為。被告雖辯稱晶華鑽公司確有經營買賣鑽石事業，惟「買賣」鑽石究非等同「投資」鑽石事業，被告除全然無法提出晶華鑽公司投資鑽石事業之相關事證，甚至空言辯稱：公司買賣鑽石沒有發票，因為是現金買賣，買賣鑽石也沒有往來文件云云（原審卷第22頁背面），顯與常理有悖。再者，證人盧慶生證稱：我沒有在晶華鑽公司看見鑽石買賣或展示，對於有無客戶來買鑽石亦無印象，只看過被告到我的座位旁拿其手上鑽戒給我看，說是公司的產品等語（原審卷第90頁背面、第93頁）；證人周更蓮於原審審理時證稱：被告曾在公司開會時展示過鑽石，但只有1 顆裸鑽及1 顆鑲鑽，開完會就收起來等語（原審卷第94頁正反面）；證人李碧珠於原審審理時證稱：我去晶華鑽公司時，有位先生從保險箱拿出2 顆鑲好的鑽戒等語（原審卷第95頁）；證人王素菲於原審審理時證述：我到晶華鑽公司時，被告在晶華鑽公司有陳列跟名人合照的照片，我並未見到珠寶展示，被告也只有口頭告訴我珠寶有經過GIA 認證等語（原審卷第98頁背面）。綜此，可知晶華鑽公司並未如一般鑽石買賣業者為相當數量之鑽石展售，僅曾拿出數量僅1 至2 顆「鑽石」，實難認晶華鑽公司確有從事一般鑽石買賣並投資鑽石事業。（二）又被告以晶悅鑽公司名義與證人王素菲以廖翔名義簽訂之「專案權益憑證合約書」（偵卷第19-21 頁），其上亦未提及證人王素菲所出資款項之投資用途，而係略為說明該專案權益憑證係晶悅鑽公司完成權益單位證明，晶悅鑽公司對於證人王素菲所交付之50萬元權益單位（每單位為港幣4 萬元；事實上證人王素菲支付200 萬元投資款），應按月份支付每期港幣2 萬5 千元存持保管費用（事實上被告與證人王素菲約定由晶悅鑽公司支付新臺幣12萬元之利潤），對於被告所指證人王素菲係投資菲律賓等海外房地產隻字未提。另依被告以晶華鑽公司與證人陳怡汝簽訂之「經銷合約書」、經銷商資格【入訂】單所示，其上亦僅粗略說明甲方（即證人陳怡汝）取得乙方（即晶華鑽公司）經銷商資格，進行銷售乙方之相關產品，乙方應按月支付甲方於經銷合約期間之佣金等語（他字1099號卷一第9 -21 頁），對於證人陳怡汝出資所投資之對象、投資之內容標的物等均付之闕如。被告亦未能說明收受證人王素菲、陳怡汝之投資款後，投資款項實際使用於海外房地產、博奕事業投資之流向，難認被告確有收受款項以投資海外房地產、博奕事業之真意及行為。復以，被告自案發迄今無法提出其或公司有投資海外房地產之相關事證，且自承只有考察菲律賓房地產及博弈事業，沒有投資之情（偵查卷第182 頁），而證人盧慶生於偵查及原審審理時證稱：我於104 年3 、4 月間任職於晶華鑽公司前，是在一般中小企業擔任市場行銷職員及賣飲料等工作，本身並無投資房地產之經驗及相關證照；我是因為懂一點英文，所以經被告聘僱擔任晶華鑽公司顧問，前往菲律賓跟當地的仲介溝通，詢問地皮及房價；印象中去菲律賓2 次，回來時有跟被告口頭報告，但被告並沒有任何後續動作；我沒有訪查博弈事業等語（偵查卷第186 頁及背面；原審卷第89頁背面-92 頁），證人周更蓮於原審審理時亦證述：晶華鑽公司未曾投資海外房地產等語（原審卷第94頁），顯見被告僅曾委由全然未具房地產買賣、投資專業之證人盧慶生，前往菲律賓詢問當地之地價，全然未具投資海外事業之雛形。故被告所辯公司有投資菲律賓等海外房地產、博奕事業云云，顯屬虛妄。（三）按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂詐術行為，係指行為人就交易上重要之事項，以反於真實之虛偽表現之謂。本件依卷內事證，已足認被告或其所經營之晶華鑽公司、晶悅鑽公司並未實際投資鑽石、菲律賓等海外房地產及博弈事業，亦未將李碧珠3 人之投資款用於投資上開事業，則被告當無可能以投資所得利潤支付李碧珠3 人佣金，其卻向投資人佯稱之，使李碧珠3 人誤信為真而交付投資款，顯係就交易上重要事項為虛偽之表示，足已使李碧珠3 人誤信被告確有投資上開事業而得以支付利息，影響渠等是否簽訂合約投資之意願，即屬施用詐術，且主觀上有不法所有之意圖甚明。被告所為應構成詐欺取財罪，其此部分之辯解，難認可採。（四）至被告雖以證人曹倩紋證述確曾以30萬元代價向被告購買鑽石一顆等語（偵查卷第177 頁正反面）、證人周更蓮證述晶華鑽公司有經營買賣鑽石事業，我有向客戶推銷鑽石，只是未曾售出等語（原審卷第93頁背面），辯稱晶華鑽公司確有經營鑽石投資事業云云，辯護人並聲請傳喚證人陳維立，欲證明被告曾向其購買鑽石云云（本院卷第197 、200 頁）。惟如前所述，「買賣」鑽石究與鑽石「投資」不同，且被告既未能說明收受證人李碧珠之投資款後有何實際用於鑽石投資之用途，亦未能提出晶華鑽公司確有從事投資鑽石事業之事證，已難認被告確有經營投資鑽石事業。且被告所經營之晶華鑽公司，顯與一般鑽石銷售業者經營方式大相逕庭，業如前述，縱被告曾銷售零星鑽石予他人，亦難據此認其收受李碧珠投資款項後有從事鑽石投資之情。是上開證人曹倩紋、周更蓮之證述，尚難資為有利於被告之認定。又辯護人嗣已撤回傳喚上開證人陳維立之聲請（本院卷第240 頁），併此敘明。三、被告確有以晶華鑽公司、晶悅鑽公司名義向不特定人收受投資款項，並約定、給付與本金顯不相當之利息：（一）晶華鑽公司登記營業項目為布疋、衣著、帽、鞋、傘、服飾批發業、家具、寢具、廚房器具、裝設品批發業、日常用品批發業、化粧用品批發業、文教、樂器、育樂用品批發業、鐘錶批發業、陶瓷玻璃器皿批發業、化妝品批發業、鐘錶批發業、眼鏡批發業、首飾及貴金屬批發業、國際貿易業，除許可業務，得經營法令非禁止或限制之業務，此有公司設立登記表可稽（偵查卷第15頁），均無收受存款業務（晶悅鑽公司未在我國為設立登記，而無登記營業項目），且「晶華鑽公司」登記資本額為1 千萬元，晶悅鑽公司則未經設立登記，均非經金融監督管理委員會核准經營收受存款業務之銀行。（二）證人李碧珠、王素菲分別出資投資被告所稱晶華鑽公司、晶悅鑽公司經營之鑽石投資、菲律賓等海外房地產、博弈事業之投資緣由，業據李碧珠於偵訊及原審審理時證述：被告於104 年初找我去晶華鑽公司，稱可以投資鑽石，若在5 月前投資，每個月可以領到10% 的利息，我聽了很心動，又看見被告公司有相當規模，被告又請盧慶生講解公司鑽石投資狀況，我不疑有他，所以就決定投資200 萬元；我與王素菲是鄰居，王素菲是證券經紀人，希望我介紹客戶，所以我介紹被告給王素菲認識，但被告與王素菲間的投資狀況，是其等2 人自行聯繫等語（偵查卷第157 至158 頁，原審卷第95、96頁背面）；及證人王素菲於偵訊及原審審理時證稱：我透過李碧珠介紹認識被告，李碧珠說被告的公司有投資菲律賓的土地、賣鑽石，被告並跟我介紹公司的投資方案、獲利來源，叫我投資200 萬元，每月分紅6%，我便投資200 萬元；被告也有叫我帶有興趣投資的朋友到公司，聽聽投資方案等語（偵查卷第73頁，原審卷第97頁背面、第98頁背面、第99頁），據此，雖證人王素菲係透過李碧珠而認識被告，然觀諸被告邀約證人李碧珠、王素菲2 人之投資方案互異（證人李碧珠為投資鑽石；證人王素菲則為投資海外房地產投資），被告承諾之投資期限及報酬亦不同（證人李碧珠為投資半年，每月收受10% 利息；證人王素菲之投資期限為1 年，每月收受6%利息）。況本案被告所僱請之周更蓮尚招攬與李碧珠、王素菲不相識之陳怡汝投資，且投資方案、利潤之計算亦顯有不同，業如前述，足認被告實係個別邀約證人李碧珠、王素菲、陳怡汝投資，且邀約投資對象不限，被告確有對不特定之人邀約投資進而以投資為名收受資金之舉。（三）又證人周更蓮於檢察事務官詢問時亦證述：我在104 年3 月間進入晶華鑽公司擔任業務副總，工作內容就是找投資人，報酬不一定，但也要看業績才有薪水，我拉100 萬的銷售額就有7 萬元的佣金，次月亦有2 萬元佣金，但客人需要投資半年以上。晶華鑽公司就是找尋投資人投資，我先向自己親朋好友推銷，陳怡汝就是我以前公司的同事，募資目的就是去菲律賓投資房地產，這是被告跟我們說的，但實際有無投資我不清楚。若成為鑽石級經銷商，就成為海外菲律賓房地產投資人，公司每個月會給利息等語（偵卷第187 至188 頁背面），顯見任職於晶華鑽公司之證人周更蓮亦有以晶華鑽公司員工名義對外招攬不特定人投資，再佐以證人盧慶生亦對投資人說明晶華鑽公司之鑽石投資情事，足認被告確有聘僱員工招攬不特定投資人出資，縱本案僅查得李碧珠3 人參與投資，亦無礙於被告確有以晶華鑽公司、晶悅鑽公司名義向不特定人收受投資款項，並約定、給付與本金顯不相當之利息之事實。至證人周更蓮於原審作證時改口否認有招攬投資人情事，並證稱：我在公司只有跟客人介紹鑽石，客人有興趣，可以來公司買；我於偵查中供述招攬投資部分，係被告教我這樣講的云云（原審卷第94頁）。惟審酌證人周更蓮於偵查中距離案發時間較近，記憶較為清晰明確，利害考量較少，且與證人陳怡汝證述其有招攬投資案等語相符。又證人周更蓮因本案相關投資案涉及違反銀行法等犯嫌，於原審作證時，仍由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查中（案號：106 年度偵字第8800號），其否認為相關招攬、解說事宜，顯應係為避免涉案，而對事實有所隱匿，自應以證人周更蓮於偵查中之證述，較為可信。是證人周更蓮於原審之證述，尚難資為有利於被告之認定。（四）再除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之行為，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條、第29條之1 分別定有明文。而銀行法第29條之1 所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，至是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之（最高法院99年度台上字第6882號判決意旨參照）。而所謂「較之『一般債務』之利息，顯有特殊之超額者」，應參酌銀行法第29條之1 的立法目的在於禁止「大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實」之行為，故在認定時是否有「特殊之超額」情形時，即應與當時一般合法銀行存款、債券市場債務等之利率相比較。查以台灣銀行於104 年間之半年、1 年期定存年利率約為1. 125%、1.355%，此為公眾週知的事實，且有臺灣銀行新臺幣存（放）款牌告利率附卷可稽（偵卷第201 頁正反面），而被告經營晶華鑽公司、晶悅鑽公司，與證人李碧珠3 人所約定規劃之投資方案，李碧珠可於投資200 萬元之6 個月內，逐月取得20萬元（相當於年息120%），王素菲於投資200 萬元之1 年內，逐月取得12萬元（相當於年息72% ），陳怡汝則可於投資250 萬元之6 個月內，逐月取得本金總額年息14.4％之佣金，所給付之獲利較銀行同期之1 年期定存利率分別逾100 倍、50倍、10倍，足見上開投資方案所約定及給付予投資人之利息等報酬，相較於當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率，有「特殊之超額」之情形，顯已該當銀行法第29條之1 所定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」之要件，甚屬明確。（五）綜上，本件被告招攬李碧珠3 人等不特定投資人投資晶華鑽公司之鑽石投資、晶悅鑽公司之菲律賓等海外房地產、博弈投資，可分別獲取年利率120 ％、72％、14.4％之獲利，並招攬陳怡汝等不特定投資人擔任經銷商，可獲取年利率14.4％之佣金，所給付之利率較銀行同期之1 年期存款利率分別逾100 倍、50倍、10倍，顯有超額，自屬以投資名義，向投資人等收受款項並約定給付與本金顯不相當利息，與銀行法第29條之1 要件相符，自應以收受存款論。（六）至辯護人雖聲請囑託國立臺灣大學刑事法學中心，就銀行法第29條之1 所謂「向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」，若實際個案僅數人，是否仍為多數？為法律上之鑑定（本院卷第116 頁）。惟依前開事證，已如認被告有以投資名義向不特定之人招攬投資並吸收資金，是本案事證已臻明確，此部分調查證據之聲請，並無調查之必要，應予駁回。四、被告與周更蓮就違反銀行法第125 條第1 項前段之罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔：按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。查周更蓮於104 年3 月間加入晶華鑽公司擔任業務副總，對外招攬客戶投資，從中抽取佣金，並於前揭時間先後招攬陳怡汝投資並簽訂上開投資契約，公司依約按月給付與本金顯不相當之年息14.4％（即月息1.2 ％）之佣金、到期返還本金款項予陳怡汝，事證已如前述，是周更蓮明知晶華鑽公司並非銀行，卻仍以上開投資報酬方案招攬投資人，公司並向陳怡汝收受投資款項，而約定、給付與本金顯不相當之佣金，則其所為自構成違反銀行法第125 條之非銀行經營準收受存款業務罪，並與公司實際負責人即被告有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。至晶華鑽公司收受陳怡汝等投資人之投資款項後，是否確有投資鑽石、海外房地產或博奕事業等，周更蓮既表示不清楚等語，復無積極證據證明周更蓮知悉晶華鑽公司實際並無從事上開投資事業，則難認其主觀上有詐欺取財之犯意，自無從以詐欺取財罪相繩，併此敘明。五、被告本件犯罪所得為630 萬元：（一）按銀行法第125 條第1 項規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。本件被告以晶華鑽公司、晶悅鑽公司名義分別與李碧珠3 人簽約，收受前揭投資款，事證已如前述。就告訴人李碧珠部分，雖約定投資款為200 萬元，惟李碧珠交付投資款時即扣除與被告約定之第一期利息20萬元，僅交付180 萬元，是被告就此部分之犯罪所得應為180 萬元；另王素菲、陳怡汝則分別實際交付200 、250 萬元之投資款予被告，故被告就此部分之犯罪所得分別為200 、250 萬元。準此，是本案被告共詐得、吸收630 萬元之投資款（180 萬元+200萬元+250萬元＝630 萬元），此為本件被告所犯詐欺取財及非法收受存款經營銀行業務對外吸收之全部資金即犯罪所得。（二）至被告事後雖曾依約給付李碧珠、王素菲及陳怡汝利息或佣金（交付李碧珠40萬元、王素菲12萬元、交付陳怡汝佣金至104 年10月），惟按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪為即成犯，是行為人主觀上有為自已或他人不法所有之意圖，客觀上施用詐術致他人陷於錯誤而交付財物時，即應構成犯罪。準此，縱被告事後有支付利息等支出，並不影響被告詐欺取財罪之成立。況上開利息、佣金乃為取信李碧珠、王素菲、陳怡汝以遂行其詐欺、銀行法犯行之必要成本，自難執此為有利於被告之認定。再違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。若計算犯罪所得時，將已交還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與銀行法第125 條第1 項在處罰行為人違法吸金之規模立法意旨有悖，從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除餘地（最高法院104 年度台上字第1 號判決意旨參照）。準此，在計算本件被告之犯罪所得時，投資人之投資本金不論已否退還，或約定之利息、紅利或報酬不論是否給付，均不自被告吸收資金款項之總額中扣除，併此敘明。六、綜上所述，被告關於違反公司法第19條第1 項及銀行法第29條、第125 條之自白，核與事實相符，堪以採信。至被告前揭關於詐欺取財之辯解，無非係事後卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。叁、論罪部分：一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，銀行法第125 條第1 項後段雖於107 年1 月31日修正公布，並於同年2 月2 日開始施行，惟被告之犯罪所得與銀行法第125 條第1 項後段規定犯罪所得達1 億元以上之要件不符，而銀行法第125 條第1 項前段既未修正，自無新舊法比較問題。二、論罪：（一）按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。又銀行法第125 條第1 項前段之罪，係以違反同法第29條、第29條之1 作為構成要件。就該等條文之構成要件文義以觀，雖無如刑法詐欺罪需有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然仍應回歸刑法第12條第1 項所揭示之故意犯處罰原則，即倘行為人認識其所作所為，將符合前揭非法吸金罪所定之客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責。析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為的特徵，故係學理上所稱集合犯之一種，所侵害者，雖以社會（公）法益為主，但非僅此而已，尚兼及個人（私）法益，應歸類於經濟犯罪類型，一有作為，罪即成立，屬舉動犯（行為犯），又為抽象危險犯，不同於銀行法第125 條之2 以下規範型態，並不處罰未遂犯，無非為維持金融秩序目的而設的行政刑法，迥然有別於傳統普通刑法詐欺罪之單純侵害個人（私）法益、財產犯罪類型、結果犯，有未遂犯處罰規定。然即便如此，非法吸金罪的構成要件中，並不排除行為人在行為之初，或進行至一定程度時，利用詐術方法吸金，誆使特定的多數人或不特定人交付款項（無論以存款或投資為名），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能具有某些交集情形存在，細說之，縱有部分相同或重疊，但猶有部分相異，於法律評價上，當依想像競合犯處斷，才不致有漏未評價的缺憾（最高法院106 年度台上字第215 號、105 年度台上字第2081號判決意旨、同院105 年度第13次刑事庭會議第一案決議結果參照）。又自然人違反銀行法第29條規定者，係犯銀行法第125 條第1 項之罪。至於法人違反法令，辦理以收受存款論之銀行業務，而犯銀行法第125 條第1 項之罪，依同法第125 條第3 項規定，處罰其行為負責人，此並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。（二）被告擔任晶華鑽公司及未經設立登記之晶悅鑽公司之實際負責人，為公司行為之負責人，其以上開公司施用詐術而辦理收受準存款業務，核其所為，係違反公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪（晶悅鑽公司部分）、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、銀行法第29條之1 、第29條第1 項、第125 條第1 項前段、第3 項之法人之負責人犯非法經營收受存款業務罪。（三）被告所犯違反銀行法部分，起訴法條固漏未記載銀行法第125 條第3 項，惟起訴犯罪事實已敘及被告為晶華鑽公司公司負責人，並以該公司名義從事本案違反銀行法犯行，且經本院告知此部分罪名（本院卷第251 頁），自無礙於被告防禦權之行使，且不涉及變更起訴法條，附此敘明。（四）起訴事實就被告所犯上開公司法第19條第2 項之事實雖未予敘明，惟此部分既與原起訴部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經原審及本院審理時告知被告所犯上開罪名（原審卷第89頁，本院卷第251 頁），本院自應一併予以審理。（五）又起訴書犯罪事實雖未敘及犯罪事實欄一㈢部分（告訴人陳怡汝部分），然因此部分與起訴部分有集合犯之實質上一罪（違反銀行法部分）、想像競合犯（詐欺取財罪部分）之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，復經臺灣臺北地方檢察署檢察官移送本院併案審理（106 年度偵字第 8800號），本院自應併予審究，附此敘明。三、共犯：被告與周更蓮間就違反銀行法第125 條第3 項、第1 項前段之罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，周更蓮雖非公司之行為負責人，而無銀行法第125 條第3 項所定之身分，然其既知悉公司係從事上開違反銀行法之吸收資金業務，仍加入公司與具有法人行為負責人身分之被告共同從事投資招攬吸收資金等業務，應依刑法第28條、第31條第1 項規定，論以共同正犯。四、罪數：（一）銀行法第125 條有關違反同法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務規定之刑罰，係以多數人或不特定之人為吸取存款之犯罪行為為對象，其刑罰本身即含有犯罪行為繼續之特質，在行為人吸金結束前，一切付息、吸金等收受存款營業行為，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院82年度台上字第719 號判決、103 年度台上字第1930號判決參看）。是被告從事本案非銀行而辦理準收受存款業務之行為，具有反覆性及延續性，屬集合犯之實質上一罪關係，應論以一銀行法第125 條第1 項前段、第3 項之法人之負責人犯非法經營收受存款業務之一罪。（二）被告利用晶華鑽公司、晶悅鑽公司從事詐欺取財、非法吸金，所為同時觸犯非法以公司名義營業罪、非法經營收受存款業務罪與詐欺取財罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之違反銀行法之非法經營收受存款業務罪處斷。五、刑之減輕：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。被告所犯銀行法第125 條第1 項前段之非法辦理存款業務業務罪，法定刑為「3 年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2 億元以下罰金。」，不可謂不重。被告對外招攬投資而從事非法吸收資金業務，所為固非可取，惟其僅招攬李碧珠3 人投資人，期間非長，所吸取之金額尚與動輒近億之重大金融案件有別，且犯後已與李碧珠、王素菲、陳怡汝達成和解，其中陳怡汝部分已履行完畢，有本院準備程序筆錄、和解書、本院公務電話紀錄在卷可稽（本院卷第110 、268-274 、278 、280 頁），態度尚稱良好，本院綜核一切情狀，認被告縱量處最低法定刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，應有足堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。肆、撤銷改判及量刑之理由：一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①被告經檢察官上訴時移送併案之事實欄一㈢所示向告訴人陳怡汝施用詐術而經營收受存款業務之事實，與起訴之犯罪事實，具有集合犯之實質上一罪（違反銀行法部分）與想像競合犯（詐欺取財罪部分）之裁判上一罪關係，應併予審究，原審未及審理，容有未洽。②被告就其非法經營收受存款業務罪之犯行，與周更蓮間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，原審未及審酌而論以共同正犯，亦有未洽。③刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告於本院審理時，已與李碧珠3 人達成和解，原審未及審酌前揭科刑情狀，量刑基礎已有變更，尚有未洽。被告上訴否認詐欺犯行，均經本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及對被告辯解不採納之理由如前，其執前詞提起上訴，為無理由，然被告以已與李碧珠3 人達成和解，請求從輕量刑，及檢察官以就事實欄一㈢部分移送本院併案審理為由提起上訴，則有理由，且原審亦有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。二、量刑及緩刑：（一）爰審酌被告為圖私利，設立公司佯稱可投資鑽石事業、海外房地產及博弈事業等獲利，向不特定之人吸收資金，而約定、給付與本金顯不相當之報酬，誘使李碧珠3 人參加，吸收之資金共為630 萬元，對國家金融秩序管理造成危害，所為非是，惟念及其犯後坦承部分犯行，復與李碧珠3 人達成和解，其中陳怡汝部分已履行完畢，已如前述，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、被害人所受損害，暨其智識程度、家庭經濟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。（二）被告前於96年間因違反證券交易法等案件，經原審法院判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，於97年5 月6 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，且於犯後與李碧珠3 人達成民事和解，本院認被告經此偵查及審理程序後，當能知所警惕，信無再犯之虞，前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1 項第2 款規定諭知緩刑2 年，以啟自新。又依李碧珠、王素菲與被告達成之前開民事和解，就給付款項部分，李碧珠、王素菲分別同意以附表一、二所示分期履行內容，給予被告附條件緩刑之宣告，有和解書、本院公務電話紀錄可憑（本院卷第268-274 、 278 、280 頁），本院參酌上情，考量在給予被告自新機會同時，為促使被告依其與李碧珠、王素菲所達成之和解書內容履行，保障告訴人得以獲得實質上損害賠償，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，諭知被告支付如附表一、二（即和解書約定賠償之主要內容）所示之損害賠償。倘被告違反上開所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。三、沒收：（一）刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136 條之1 嗣於107 年1 月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於107 年2 月2 日生效施行。上揭修正後銀行法第136 條之1 規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136 條之1 規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。（二）查被告以公司名義與李碧珠3 人簽約並收受投資款，合計犯罪所得為630 萬元，已如前述。又被告迄今已賠償李碧珠共33萬元、王素菲共40萬元等情，有上開公務電話紀錄可稽（本院卷第278 、280 頁），可認此部分犯罪所得已實際合法發還被害人。至被告於簽約後按月所給付李碧珠3 人之佣金報酬，係為遂行本件詐欺、非法經營銀行業務，而取信於李碧珠3 人之手段，難認屬「合法發還」，難認有刑法第38條之1 第5 項之適用。是上開未實際合法發還之犯罪所得（李碧珠147 萬元、王素菲160 萬、陳怡汝250 萬元）原應依銀行法第136 條之1 規定宣告沒收，然因被告上訴後，業與李碧珠3 人達成民事和解如前，其中陳怡汝部分已依約履行完畢（給付160 萬元），業據陳怡汝陳述在卷（本院卷第110 頁）。據此，李碧珠3 人已處分其等請求賠償之權利，且倘被告未按期履行，本判決前開緩刑之負擔（即向被害人支付之損害賠償），依刑法第74條第4 項規定得為民事強制執行名義，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收其犯罪所得，將使被告承受雙重不利益，容有過苛之虞，是依刑法第38條之2 第2 項規定，就被告本案犯罪所得，不予諭知沒收及追徵。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公司法第19條第1 項、第2 項，銀行法第29條、29條之1 、第125 條第1 項前段、第3 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第339條第1項、第55條，第59條、第74條第1項第2款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官陳映蓁提起公訴、移送併案及提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。中華民國 107 年 9 月 27 日刑事第二十四庭審判長法官林婷立法官錢建榮法官顧正德以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官莊佳鈴中華民國 107 年 9 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 （視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附表一（李碧珠部分）： ┌────────┬────────────────────┐ │支付金額 │給付方式 │ ├────────┼────────────────────┤ │新臺幣壹佰萬元。│應自107 年11月5 日起，按月於每月5 日前給│ │ │付新臺幣貳拾萬元（應於本判決確定後，一次│ │ │交付5 張發票金額各新臺幣貳拾萬元、發票日│ │ │按月5 日之支票予李碧珠。） │ └────────┴────────────────────┘ 附表二（王素菲部分）： ┌────────┬────────────────────┐ │支付金額 │給付方式 │ ├────────┼────────────────────┤ │新臺幣壹佰肆拾萬│應自107 年11月5 日起，按月於每月5 日前給│ │元。 │付新臺幣貳拾萬元（應於本判決確定後，一次│ │ │交付7 張發票金額各新臺幣貳拾萬元、發票日│ │ │按月5 日之支票予王素菲。） │ └────────┴────────────────────┘

臺灣高等法院106年度金上訴字第43號

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