臺灣高等法院106年度金上重訴字第21號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 106年度金上重訴字第21號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　林健文選任辯護人　林家琪律師杜英達律師吳臾夢律師上　訴　人即　被　告　吳國龍選任辯護人　林國漳律師參　與　人　朗瑞環球投資顧問股份有限公司代　表　人　王國興參　與　人　林秀玉黃俐薐上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國106年5月26日所為104年度金重訴字第25號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第11761號、25103號），提起上訴，並經臺灣臺北地方法院檢察署移送併辦（106年度偵字第13313號、13314號），本院判決如下：主文原判決撤銷。林健文法人之行為負責人犯修正前銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，累犯，處有期徒刑捌年。扣案如附表五編號二二、二三所示之物之拍賣價款（含孳息）均沒收。吳國龍幫助法人之行為負責人犯修正前銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。犯罪所得新臺幣陸拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。吳國龍扣案如附表六編號一所示、朗瑞環球投資顧問股份有限公司扣案如附表六編號二至四所示、黃俐薐扣案如附表六編號五所示因他人違法行為而無償取得之犯罪所得財產（含孳息）均沒收。林秀玉如附表六編號六所示之財產，不予沒收。事實一、林健文、吳國龍均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款之業務，亦不得經營以收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之業務。詎林健文竟基於違反銀行法之犯意，先於民國101年3月23日設立兆利達投資顧問有限公司（下稱兆利達公司，址設臺北市○○區○○○路0段000號9樓，於101年6月28日解散），自任該公司董事而為負責人，再於101年8月13日設立朗瑞環球投資顧問股份有限公司（下稱朗瑞公司，址設臺北市○○區○○○路0段000號3樓，另在臺中市○○區○○路0段00○0號5樓之3設立臺中地區辦公處所，嗣該公司已於104年2月3日解散），並擔任該公司實際負責人，而主導以兆利達公司、朗瑞公司之名義，對外向不特定人招攬簽訂「資本市場（私募基金）合議投資合約書」、「合資契約書」、「預估投資盈餘分配」或「預收股款（代為投資附買回）合約書」等投資合約，約定凡出資投資兆利達公司或朗瑞公司者，每次投資期間為3個月或6個月，期滿由兆利達公司或朗瑞公司歸還本金，倘無重大天災人禍等不可抗力因素，並按月或一次支付相當於年息24％至54％與本金顯不相當之報酬，並指示各該投資人以存款、匯款或轉帳等方式，將款項匯入兆利達公司設於日盛國際商業銀行（下稱日盛銀行）帳號00000000000000號（下稱日盛銀行兆利達公司帳戶）、朗瑞公司設於日盛銀行帳號00000000000000號（下稱日盛銀行朗瑞公司帳戶）、第一商業銀行（下稱第一銀行）帳號00000000000號（下稱第一銀行朗瑞公司帳戶）或上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）帳號00000000000000號（下稱上海銀行朗瑞公司帳戶）等帳戶，藉此手法，以兆利達公司及朗瑞公司名義向不特定之多數人收受款項總計達新臺幣（下同）1,623,604,471元（各帳戶之收受款項明細詳如附表一至四所示）。吳國龍則基於幫助林健文違反銀行法之犯意，自101年8月間起，以每月3萬元之報酬受僱於林健文，出借自己名義從101年8月13 日至102年9月10日掛名擔任朗瑞公司之登記負責人，且提供自己設於國票綜合證券股份有限公司（下稱國票證券）帳號000000000號（下稱國票證券吳國龍帳戶）、國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）帳號000000000000號（下稱國泰世華銀行吳國龍證券交割帳戶）、元大銀行帳號00000000 00000000000號（下稱元大銀行吳國龍帳戶）等帳戶，供林健文經營投資業務使用，並擔任朗瑞公司行政部門人員，負責以電腦設備繕打朗瑞公司與不特定人所簽訂之投資合約、承林健文之命前往銀行匯款給投資人等事宜，藉此手法，幫助林健文以朗瑞公司名義向不特定之多數人收受款項總計達1,505,405,471元（各帳戶之收受款項明細詳如附表二至四所示）。嗣經法務部調查局臺北市調查處循線於103年5月21日，持搜索票至朗瑞公司上址營業處所、臺中地區辦公處所及林健文位於臺北市○○區○○○路0巷00號2樓住處實施搜索，扣得如附表五所示等物；並經檢察官扣押如附表六所示之金融帳戶，始悉上情。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之判斷：本件認定犯罪事實所引用之證據資料（包括被告及共同被告之供述、證人之證述、文書證據、扣案物等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意得作為本案之證據，且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告亦不曾提及調查員、檢察官或原審法官在調詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。從而，依刑事訴訟法第156 條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第 159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：一、認定事實所憑之證據及理由： (一)被告不爭執之事項及答辯： 1、上訴人即被告林健文對於兆利達公司、朗瑞公司之相關登記情形、該二公司有招攬客戶簽訂「資本市場（私募基金）合議投資合約書」、「合資契約書」、「預估投資盈餘分配」或「預收股款（代為投資附買回）合約書」等投資合約，並以日盛銀行兆利達公司帳戶、日盛銀行朗瑞公司帳戶、第一銀行朗瑞公司帳戶或上海銀行朗瑞公司帳戶向客戶收受款項等情均未爭執，惟矢口否認有何非法經營銀行業務之犯行，辯稱： (1)被告林健文並非兆利達公司、朗瑞公司涉犯非法經營銀行業務罪之行為負責人，其僅擔任公司副總一職，為承命執行之下屬，公司真正金主及決策者為案外人程駿傑，不該當銀行法第125條第3項「法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人」之主體要件。 (2)兆利達公司、朗瑞公司之投資方案，以3個月或6個月為一期，視當期市場情況預估獲利率，整體而言，利益分配是浮動的。其以總體平均方式，扣除成本後，分配利益予投資人，並對投資人提及「儘量」保本、「約莫」得以分配一定比例，但絕不保證獲利分配。本件投資以「短期」方式，視當期市場情況預估獲利率後，總體平均分配利益予投資人，利益分配比率以每月「約」2%方式約定，無甚為顯著之超額報酬，而足使一般人輕忽風險至難以抗拒程度。民間互助會不失為存款方法之一，足以作為衡量依據，依行為時之當舖業法第11條第2項規定，民間當舖經營依法可收取不超過年息30%之利率，而中央銀行發布102年6月至12月民間借貸利率調查，以遠期支票或信用拆借方式借款，最高月利率均超過2%，與本案利益分配相當，應不該當銀行法第29條之1所定「與本金顯不相當之報酬」要件。 (3)銀行法第125條第1項後段關於犯罪所得之計算，已返還或將來依約應返還投資人之本金應予扣除。本件所取得投資人之款項，依約均須返還或交付他人，且除受扣押款項外，亦確實返還投資人（故而本案並無提出告訴之被害人存在），因此本案相關收取並依約已返還及應返還之款項，非屬犯罪所得，不得作為加重刑度之計算依據等語。 2、上訴人即被告吳國龍對於其自101年8月間起，以每月3萬元之報酬受僱於林健文，出借自己名義從101年8月13日至102 年9月10日掛名擔任朗瑞公司之登記負責人，提供國票證券吳國龍帳戶、國泰世華銀行吳國龍帳戶、元大銀行吳國龍帳戶，供林健文經營投資業務使用，並擔任朗瑞公司行政部門人員，負責繕打投資合約等事宜，且朗瑞公司有前述招攬客戶簽訂投資合約，並以帳戶向客戶收受款項等情均未爭執，惟矢口否認有何幫助非法經營銀行業務之犯行，辯稱：依多位證人之證詞，被告吳國龍在朗瑞公司僅是單純幫忙製作合約書而已，不成立銀行法之幫助犯。被告吳國龍與林健文為姻親關係，林健文有違反證券交易法之前科，無法擔任公司負責人，故委託被告吳國龍擔任朗瑞公司之登記負責人，並提供前述帳戶供林健文使用，被告係基於人情及員工身分始同意上開情事。且被告吳國龍擔任文書處理工作，僅是將公司例稿契約文件繕打當事人名字而已，對投資利息之計算方法、公司是否有與投資人約定或給付與本金顯不相當之報酬俱不知悉，並未參與其他業務，較之公司之業務人員，不但未涉及招攬業務，且薪水相對亦較低，每月只支領固定薪資，未有任何獎金、紅利。被告吳國龍對林健文是否有違反銀行法之情事並不知情，亦無故意之幫助行為，不成立該等犯罪之幫助犯等語。 (二)兆利達公司及朗瑞公司非法經營銀行業務之認定： 1、兆利達公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號9樓）係於101年3月23日設立，登記負責人為被告林健文，於101年6月28日解散後，緊接著在同年8月13日設立朗瑞公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號3樓，嗣並在臺中市○○區 ○○路0段00○0號5樓之3設立臺中地區辦公處所），登記負責人依序為被告吳國龍（101年8月13日至102年9月10日）、孫自欣（102年9月11日至同年12月10日）及王國興（102年 12月11日至104年2月3日解散登記為止，並登記為清算人）等情，均為被告林健文、吳國龍所不爭執，且有證人魏以慈於偵訊時之證述可參（偵11761卷一第18頁反面），並有公司登記資料在卷可證（警聲搜650卷第27至30頁、原審卷一第276至283頁），足以認定。 2、依被告林健文於調詢及偵訊時所供：兆利達公司及朗瑞公司組織架構其實都是一樣的，只是兆利達公司是有限公司，股本較小，朗瑞公司是股份有限公司，兩家公司的組織架構都沒變，只是公司名稱改過而已（他3542卷第142頁反面）；兆利達公司負責人是我，後因租約到期，所以我搬遷到建國北路，結束兆利達公司，另外以朗瑞公司名義繼續經營，經營項目都一樣（偵11761卷一第48頁）；公司招攬投資對象是社會不特定大眾，但是一般都是業務自己認識的（他3542卷第143頁反面）；有認識的介紹即可，朋友的朋友的朋友可以投資等語（他3542卷第161頁）。佐以證人魏以慈於偵訊時證稱：我有在朗瑞公司任職，我先是投資，從101年4月起開始投資，職稱是經理，職務內容是會跟朋友分享朗瑞公司的投資內容，拿我們的合約書給人家看，有意願的話，林健文每週會去台中幫這些朋友解說投資內容；針對投資人沒有限制條件或門檻，只要20歲以上；朗瑞公司之前叫兆利達公司，我投資時叫做兆利達公司，那時候我只是純投資，不是經理等語（偵11761卷一第17頁反面、18頁反面）。證人高荐評於偵訊時亦證稱：我在朗瑞公司任職，職稱是經理，職務內容是業務，招攬投資人來投資私募基金；投資人至少要投資30萬元，上去以每10萬元起跳，投資人本身沒什麼限制等語（偵11761卷一第19頁反面）。證人徐惠滿於偵訊時證稱：我是投資人，我在朗瑞公司擔任組長，我有印名片，我掛經理；我們招攬的投資對象沒有限制，只要有帳戶、有錢、知道投資風險等語（他3542卷第109頁反面、112頁）。另證人徐仲豪於偵訊時亦證稱：朗瑞公司成立時林健文就有請我過去協助；我的職稱是經理，職務內容是負責客戶利息結算、給付、瞭解業務運作狀況、招攬投資人；朗瑞公司招攬的投資對象是一般人，大部分是自己認識的親朋好友；投資人未成年不收，成年人即可等語（偵11761卷一第11頁正、反面）。此外，並有臺灣臺北地方法院搜索票、法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警聲搜650卷第89至106頁）及扣案如附表五編號一至二一所示之物可資為證，足認本件兆利達公司與朗瑞公司所營業務具有延續性，並徵諸本件投資人及投資金額甚鉅（詳下述），可見該二公司均係向不特定之多數人吸收投資款項，極為明確。3、依卷內資料，兆利達公司及朗瑞公司向不特定之多數人吸收投資款項，所簽訂之書面契約，可分為下列三類： (1)「資本市場（私募基金）合議投資合約書」：約定投資人繳付一定金額款項，交由兆利達公司或朗瑞公司投資資本市場，按月向投資人支付獲利，並於約定投資期限屆至後2個營業日退還投資本金及支付最後一期獲利。其約定之投資期限通常為6個月，有保證最低收益為投資總額之 18%者（如他3542卷第69頁）；有保證最低收益為投資總額之15%者（如偵11761卷二第48頁、50頁、99頁、157頁、202頁、383頁）；有保證最低收益為投資總額之14%者（如偵 11761卷二第13頁、72頁）；有保證最低收益為投資總額之 13%者（如偵11761卷二第156頁）；有保證最低收益為投資總額之12%者（如偵25103卷第25頁反面、偵11761卷二第5至12頁、18至25頁、30至40頁、47頁、49頁、51至60頁、68至71頁、73至83頁、91頁、93至96頁、101至109頁、111至113頁、124頁、126至129頁、136頁、139至142頁、144頁、147至155頁、159至160頁、172至173頁、176至184頁、193至 194頁、196至198頁、203頁、212至217頁、220至222頁、 230至246頁、255至275頁、284至288頁、292至293頁、296 至310頁、317至327頁、336至345頁、348至351頁、362至 367頁、370至371頁、374至377頁、380至382頁、386頁、 393頁、406至413頁、417至420頁、422頁、424至425頁、 427頁、430至433頁）；另有約定投資期限為3個月，保證最低收益為投資總額之6%者（如警聲搜650卷第25頁）。如遇重大天災（如九二一大地震、日本海嘯核災等）、人禍（美國九一一恐怖攻擊事件等）等不可抗拒因素（非系統操作所造成之損失），兆利達公司或朗瑞公司有權終止合約之運作，並計算淨值後僅就獲利盈餘配發（亦不保證最低獲利），若因而造成投資金額損失，兆利達公司或朗瑞公司得保證歸還投資人之投資總額。可知兆利達公司及朗瑞公司係以此類契約與投資人約定，保證期滿會歸還投資本金，倘無重大天災人禍等不可抗力因素，並保證按月支付相當於年息24％至36％之投資報酬，而向投資人吸收資金。 (2)「合資契約書」、「預估投資盈餘分配」：約定投資人繳付一定金額款項，與朗瑞公司「合夥投資」，亦即將款項交由朗瑞公司投資資本市場，按月向投資人支付獲利，並於約定投資期限屆至後2個營業日退還投資本金及支付最後一期獲利。其約定之投資期限為6個月，應支付之全部獲利有投資總額之15%者（如偵11761卷二第158頁）；有投資總額之13%者（如偵11761卷二第352至353頁）；有投資總額之12%者（如偵11761卷二第98頁、122至123頁、125 頁、130至131頁、137至138頁、143頁、145至146頁、161至162頁、174至175頁、185至186頁、195頁、199至201頁、 204至205頁、218至219頁、223至224頁、247頁、294至295 頁、328至329頁、346至347頁、368至369頁、372至373頁、378至379頁、384至385頁、387至392頁、394至395頁、414 至415頁、他3542卷第124至125頁）。如遇重大天災（如九二一大地震、日本海嘯核災等）、人禍（美國九一一恐怖攻擊事件等）等不可抗拒因素（非系統操作所造成之損失），朗瑞公司有權終止合約之運作，並計算淨值後僅就獲利盈餘配發，若因而造成投資金額損失，朗瑞公司得保證歸還投資人之投資總額。可知知朗瑞公司係以此類契約與投資人約定，保證期滿會歸還投資本金，倘無重大天災人禍等不可抗力因素，並將按月支付相當於年息24％至30％之投資報酬，而向投資人吸收資金。 (3)「預收股款（代為投資附買回）合約書」：約定投資人繳付一定金額款項，交由兆利達公司代為投資其他公司，約定一定期間後結算，由兆利達公司以較高價格買回，於結算日後2個營業日退還投資款項及獲利。以兆利達公司於101年5月18日與投資人鍾彥文簽訂之合約為例（他 3542卷第140頁），鐘彥文於簽約日繳付10萬元，交由兆利達公司代為投資臺灣醣聯生技醫藥股份有限公司，約定於2 個月後即101年7月18日結算，由兆利達公司以10萬9千元買回，於結算日後2個營業日退還鍾彥文投資款10萬元及獲利 9千元。可知兆利達公司係以此類契約與投資人約定，期滿會歸還投資本金，並將一次支付相當於年息54％之投資報酬，而向投資人吸收資金。 4、再參諸被告林健文於調詢時供稱：（你是否有向投資客保證不論投資盈虧均可領取獲利2%？）獲利保證沒有絕對，一切以合約書為主，但本金的部分一定會還給他們（他3542卷第144頁反面）；（你以投資人的投資款項投資證券、衍生性金融商品及珠寶，客戶是否需要承擔你操作虧損的風險？亦或不論盈虧，你都依合約約定支付約定的報酬？）客戶不需要承擔我操作虧損的風險，所以正常情況下不論我操作盈虧，朗瑞公司都會依約支付報酬，但是市場有重大波動不利操作時，朗瑞公司只保證客戶沒有虧損本金的風險，並沒有保證獲利等語（偵11761卷一第28頁）。且證人陳建忠於偵訊時亦證稱：（現職？）我在朗瑞公司擔任經理，100年公司還在籌備時，林健文就找我幫忙；（朗瑞公司業務範圍？）林健文說他認識一些操盤的朋友，客戶有資金進來，可以幫忙代操盤；（投資報酬如何計算？）一個月2%，每個月都有2%的投資報酬；（意思是投資的話，每人每月可以有本金2%的獲利保證？）是，一期6個月，林健文講的是獲利約2%，但實際都給獲利2%；（如果每月操盤獲利不到2%的話，怎麼給報酬？）林健文說代操的人會負責，保證就是會給2%的報酬等語（他3542卷第101至102頁）。證人徐惠滿於偵訊時證稱：（合約改版前後，支付獲利的方式或金額有無差異？）之前比較高一點，全部加起來大約半年15%，每月幾%不一定，現在固定是每月2%，半年12%；（改版後有無未依合約規定，例如原先約定每月支付2%，但實際上只支付1%或甚至沒有付？）沒有，都是依合約走；（朗瑞公司有無提到虧損的話怎麼辦？）沒有等語（他3542卷第110頁反面至111頁）。證人魏以慈於偵訊時證稱：（朗瑞公司投資方案的報酬如何計算？）投資金額的2%撥給我們，我們的合約有半年，每月會撥2%；（朗瑞公司拿投資人的錢去投資，……若投資虧損或獲利未達2%，朗瑞公司給付客戶的報酬為何？）投資客就是拿固定的每月2%，盈虧是林健文自己處理，多或虧的都是林健文自己負責，朗瑞公司若投資有虧損或獲利未達2%，也一樣會付給客戶每月2%等語（偵11761卷一第18頁）。證人高荐評於偵訊時證稱：（你招募投資人時，有無跟投資人說朗瑞公司就是依照合約約定時間給付報酬？）有，除非就是碰到九一一、九二一這種事件會提前解約，將所有本金先還客戶，不保證6個月都可以領到；（如果非天災地變的情況，投資人獲取的金額是否因朗瑞公司投資的盈虧情況有所不同？）到目前為止都沒有發生這個情況，每月都固定2%等語（偵11761卷一第20頁反面）。另證人熊芸巧於偵訊時證稱：（現職？）我在朗瑞公司擔任行政人員；（公司何時改名？）我剛進公司時是叫兆利達公司，約3個月後即101年8月左右，改成朗瑞公司；（每月計算匯給客戶的投資報酬，妳是直接依照合約書所載的金額計算嗎？）是；（林健文有無指示妳如何計算客戶的投資報酬？）沒有，他叫我直接照合約書上記載的報酬比例去計算匯款等語（他3542卷第136至 138頁反面）。綜上，益徵兆利達公司與朗瑞公司所營業務確實具有延續性，亦即朗瑞公司大致沿襲兆利達公司之吸金模式，且不同時期之投資契約所定投資期間、報酬比例或有不同，但兆利達公司及朗瑞公司均是依照各該投資契約之約定，按月或一次支付前述報酬並歸還投資本金，藉以向不特定之多數人吸收投資款項，更無疑義。 5、按以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條之1定有明文。蓋目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法行為擬制規定為收受存款之必要。違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之「借款」、「收受投資」、「使加入為股東」等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，以期週全。違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰併予規定為要件之一，以期適用明確（該條立法理由參照）。所謂「以收受存款論」，係指其行為態樣與銀行法第29條第1項之「收受存款」典型事實固非完全相同，但仍以違反該條項之規定論擬。所謂「約定或給付與本金顯不相當之……報酬」，考量上述立法目的，既在遏止非法吸金之蔓延滋長，避免社會一般人因難以抗拒高額獲利之引誘，輕率將款項或資金集中投注於非法吸金者之支配範圍，而對整體金融秩序及社會安定造成潛在危害，因此，是否「與本金顯不相當」之認定，應以行為人所提出借款、收受投資、使加入為股東或其他名義之獲利方式及其數額，與社會生活相類似的合法正當經濟活動互為比較，倘認其約定或給付之數額，遠高於從事該合法正當經濟活動可得之合理報酬，亦即顯有特殊之超額，依一般社會觀念，已達足使一般人輕忽風險之程度者，即屬該當。查兆利達公司及朗瑞公司依照上述契約之約定，於3個月或6個月期限屆至後全額返還本金，且除非有重大天災人禍等不可抗力事由，均一律如數支付報酬，類似於一般銀行的定期存款活動。參酌當時之經濟及社會狀況，同時期即101、102年間，臺灣銀行之3個月定存利率為年息0.94%，6個月定存利率為年息1.13%，有該行存放款利率歷史資料表可憑（他3542卷第45頁）。而兆利達公司及朗瑞公司所約定、支付之報酬，相當於年息24%至54%，已如前述，較諸臺灣銀行定存利率，至少遠遠高出20倍以上，依一般社會觀念，顯足以使一般人因此特殊超額報酬之引誘，輕忽風險而同意出資，依上述說明，自屬「與本金顯不相當之報酬」，其藉此向不特定之多數人吸收投資款項，自應以收受存款論。該二公司均非銀行，亦未經法律許可，擅自反覆實行同種類之社會活動，對外經營「以收受存款論」之業務，自屬非法經營銀行業務。 (三)被告林健文是兆利達公司及朗瑞公司上述非法經營銀行業務之行為負責人之認定： 1、按銀行法第125條第2項所稱之「行為負責人」，係指實際參與違法吸金決策之公司負責人而言，亦即指實際為非法吸收資金，辦理銀行業務行為之公司負責人。查被告林健文於調詢及偵訊時，均明確供稱其是兆利達公司及朗瑞公司之實際負責人，對此二公司之成立過程、組織架構、投資方案及運作模式等等，均能清楚描述。且最初於調詢時就已經具體供明：該等投資方案是我本人規劃；私募基金是我全權代為選擇投資標的；標的為上市櫃股票、期貨、選擇權、珠寶；買賣價位由我決定，股票、期貨、選擇權是看市場價格波動與經驗、資料分析來判斷，珠寶是低於市場價格購得，高於市場價格賣出；朗瑞公司和我給業務員的業務獎金是以客戶投資金額的9.5%來計算；投資人投資進來的錢，大概有7成入股票證券、期貨、選擇權及珠寶投資交易，另外3成包括要作為支付投資客戶前期投資利息、退佣給業務員及公司管銷費用等語（他3542卷第143頁反面、145頁反面、147頁），顯已自白其是實際決策、規劃、執行，而主導兆利達公司及朗瑞公司前述非法經營銀行業務之行為負責人。 2、被告吳國龍於原審審理時亦具結證稱：（朗瑞公司有其他的實際負責人？）當時設立公司是林健文，他要開公司時，他叫我先擔任登記負責人，林健文有提到說過幾個月後會把我換下來；（你在朗瑞公司工作，是聽命何人的指示？）我的上面直接就是林健文；（扣案的申購單是何人製作的？）這個申購單的原稿是林健文製作的，我是依照林健文的意思製作，當客戶有申購意願時，再拿這張單子去填單；（你在朗瑞公司負責的這些事情，除了接收來自於林健文給你的指令外，還有沒有接收過其他人的指令？）沒有等語（原審卷一第114頁反面至117頁）。此外，徵諸下列證人之證述，所提及公司組織、業務經營、指揮關係、投資操作、獎金派發、資金及帳戶管理等，在在亦均顯示被告林健文確實是實際主導兆利達公司及朗瑞公司前述非法經營銀行業務之行為負責人： (1)證人高荐評於偵訊時證稱：（朗瑞公司的組織架構為何？）實際負責人是林健文（偵11761卷一第20頁反面）；於原審審理時證稱：（程駿傑在朗瑞公司有負責哪部分嗎？）在朗瑞公司所有的業務都是經由林健文處理；（林健文負責管理公司的哪些部分？）業務投資部分；（你的意思是招攬客戶的業務及公司投資的部分，都是由林健文管理的嗎？）是；（朗瑞公司有哪些部門？）就只有業務、行政及會計；（這些部門的總管理人是誰？）林健文等語（原審卷一第71頁反面至72頁）。 (2)證人徐仲豪於偵訊時證稱：（朗瑞公司的業務內容為何？）私募基金；（哪一檔私募基金？）這是林健文負責，我不清楚；（投資人如何完成投資手續？）先填申購單，我們會確認是否還有額度，如果有額度會開放投資人匯款到公司，匯款進來後，會簽一份合約書給他；（什麼額度？）林健文的說法是資金額度有時候會額滿，無法收新的資金；（額滿怎麼辦？）停止作業，應該是跟市場有關係，市場不好，沒有投資報酬率的話，林健文也不好操作；（朗瑞公司支付的2%報酬是投資獲利或以投資人的本金支付？）投資的部分是林健文負責，我不清楚等語（偵11761卷一第11至13頁反面）；於原審審理時證稱：（林健文負責哪方面的業務？）大部分的業務都是他在負責，應該是公司的大小事都是他負責；（林健文在朗瑞公司的職稱？）副總；（你有任何的事情要處理都是找林健文嗎？）是；（朗瑞公司的業務部分、行政部門是由何人掌管？）林健文；（朗瑞公司進行投資，是由何人主導規劃？）據我所知，我都是跟林健文接洽比較多；（你的意思是說，朗瑞公司的投資是由林健文主導規劃嗎？）我的資訊是從他那邊得知的；（你有接受過來自於林健文以外其他人的指令？）沒有；（你於調詢時說朗瑞公司剛成立的登記負責人是吳國龍，後來改為孫自欣、王國興等人，但實際負責人一直都是林健文，公司成立的資金也全都是由他支應等語，你有講過這些話嗎？）有；（你這樣講，是否實在？）是（原審卷一第60頁反面至67頁）。 (3)證人魏以慈於偵訊時證稱：（朗瑞公司如何運用投資款項？）我們不明瞭；（實際運用投資款項的人是誰？）林健文；（林健文是否會跟你們說投資款項的用途？）他會去找投資標的，他有說他投資國外緬甸玉，操作股票的過程、投資權證情況等，都會跟我們分析，他每週來台中都會說這些，因為客戶都會問他如何賺錢、是否安全，他會說他在操作股票、停損停利、運作情況等語（偵11761卷一第18頁反面至19 頁）；於原審審理時證稱：（妳投資朗瑞公司，妳當時確認是誰可以為妳的投資負責？）林健文；（妳投資時，除了林健文向妳解說外，有沒有其他人跟妳解說？）沒有；（妳於調詢時稱朗瑞公司台中分點是101年10月林健文和妳去看房子承租，102年5、6月間才開始有投資客陸續進來投資等語，是否為妳所言？）對；（妳當時所言是否實在？）實在；（房租是何人支付？）林健文；（妳於調詢時稱朗瑞公司的投資產品都是林健文規劃，投資客都是跟林健文接觸，而且他每個禮拜都會來台中與投資客說明相關投資情形等語，是否為妳所言？）對；（妳當時所言是否實在？）實在；（提示偵25103卷第28頁反面獎金支出證明單，這張是什麼？）我叫林健文給我們錢，我簽收的；（林健文給妳什麼錢？）我就投資後，他會給我們獎金，是投資總數的9.5%等語（原審卷一第173至180頁反面）。 (4)證人陳建忠於偵訊時證稱：（業績獎金如何分配？）林健文給我客戶投資金額的9.5%為業績獎金；（林健文是公司負責人嗎？）登記負責人是王國興，但實際上都是林健文控管的，王國興等股東會輪流當董事長，林健文相當於是CEO等語（他3542卷第102頁反面）；於原審審理時證稱：（朗瑞公司的股東還有何人？）不太清楚，我只見過林健文；（在整個朗瑞公司籌備成立的過程中，你只有見過林健文？）是的；（投資的內容何人規劃？）林健文，他直接跟我講、分析；（要給客戶的報酬是誰去計算的？）我只經由林健文跟我說，計算應該都是他吧；（吳國龍製作契約書，無法決定內容？）內容不是吳國龍決定的，是林健文主導的；（公司業務經營的事項，有無接收過林健文以外的人的指揮或要求？）沒有等語（原審卷一第84頁反面至88頁反面）。 (5)證人徐惠滿於偵訊時證稱：（誰給妳朗瑞公司的經理職階？）林健文；（林健文在該公司擔任何職？）副總；（有無聽過或見過總經理？）沒有，我都直接對林健文等語（他3542卷第109頁反面）；於原審審理時證稱：（客戶要怎麼投資？）林健文會告訴有意願要投資的朋友說公司的操作模式、如何匯款，林健文會拿出合約書，再請我轉交給朋友，或是請朋友到公司拿合約書；（兆利達公司或朗瑞公司理面，有沒有人曾告訴妳該公司投資什麼標的？）沒有，除了林健文會告訴我在市場上的操作；（妳是否知道熊姓助理《指熊芸巧》及吳國龍是聽命於何人？）林健文；（關於如何招攬、跟投資人商談、投資契約內容及報酬如何計算、是否返還本金、如何支付、匯款到哪個帳戶等事項，是否林健文跟妳及其他業務講的？）是；（上述這些事項，妳有接受過來自林健文以外的其他人指示或說明嗎？）沒有等語（原審卷一第91頁反面至95頁）。 (6)證人熊芸巧於偵訊時證稱：（林健文在朗瑞公司擔任什麼職務？）他是我老闆，我都叫他經理，我全部事情都問他，他會交代事情給我做；（公司如何給業務業績獎金？）不是經由我發放，是林健文自己處理，只是有時他會請我寫匯款帳號，由他去處理；（林健文是否有要妳幫忙提領大額現金給他？）有，用日盛銀行的帳戶，大多數都是用公司帳戶，提領100萬元、200萬元都有，是領現金，我領完就交給林健文；（公司平常存摺、印章是誰保管？）林健文自己保管等語（他3542卷第137頁反面至138頁）；於原審審理時證稱：（在兆利達公司及朗瑞公司，實際上負責行政、財務、業務、人事等等的人是誰？）我在公司任職時，都是由林健文安排事情給我做，絕大多數都是聽從林健文；（妳去銀行匯款，是由妳自己填寫匯款單，蓋上大小章嗎？）不是，由林健文填寫、蓋章，我再帶去銀行辦理；（兆利達公司及朗瑞公司的行政部門，主要負責主管的人是誰？）我都是找林健文；妳剛剛說林健文的職稱為經理，還有其他人是更上位的職員？）應該是沒有等語（原審卷一第142頁至148頁反面）。 3、佐以本件投資人之資金，於匯入兆利達公司或朗瑞公司之帳戶後，嗣流入被告林健文個人設於日盛銀行帳號00000000000000號帳戶，再轉至被告林健文設於日盛銀行帳號00000000000000號、國泰世華銀行帳號000000000000號及被告林健文向吳國龍商借之國泰世華銀行吳國龍證券交割帳戶，作為被告林健文使用其個人設於宏遠證券股份有限公司（下稱宏遠證券）帳號00000000000號、國票證券帳號000000000號及被告林健文向吳國龍商借之國票證券吳國龍帳戶等操作證券投資之資金用途等情，有資金流向圖（偵25103卷第139頁）、相關帳戶資料及交易明細（原審帳戶交易明細卷第58至151 頁、偵25103卷第98至107頁、109至119頁、120至136頁）可稽，且經被告林健文供明在卷（他3542卷第145頁反面）。被告林健文復坦承其有指使會計熊芸巧從日盛銀行朗瑞公司帳戶提領現金發給業務員等語（他3542卷第147頁反面），益徵本件投資人所匯入之款項，均受被告林健文之實質支配，其是實際主導兆利達公司及朗瑞公司非法經營上述銀行業務之行為負責人，彰彰明甚。 (四)被告林健文以兆利達公司及朗瑞公司名義非法經營銀行業務之「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物」已達1億元以上之認定： 1、被告行為後，銀行法第125條第1項已於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日生效施行。修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」，修正後則將原條文中「犯罪所得」4字修為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。其修正理由略以：「犯罪所得金額達新臺幣1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與刑法沒收係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確等語。觀諸上述修正理由，在適用於非法吸金經營銀行業務之情形，行為人收受款項時罪即成立，該款項即應屬「因犯罪獲取之財物」，不論事後已否返還或將來應否返還，均無扣除之問題。而修正前該條文中所謂「犯罪所得」，依最高法院所示近來統一見解：揆其立法意旨，係針對行為人違法吸金規模達1億元以上者，以其對金融秩序之危害通常愈大，故加重刑罰，從而其所稱犯罪所得，自以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及前述各項所變得之物或財產上之利益為範圍，而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議(二)、102年度台上字第3790號、103年度台上字第2066號判決意旨參照）。從而，本件無論適用修正前或修正後之銀行法第125條第1項規定，結論應無不同，均無庸扣除事後已返還或將來應返還之投資款。 2、本件被告林健文以兆利達公司、朗瑞公司名義吸金，係指示各該投資人以存款、匯款或轉帳等方式，將款項匯入日盛銀行兆利達公司帳戶、日盛銀行朗瑞公司帳戶、第一銀行朗瑞公司帳戶或上海銀行朗瑞公司帳戶等4個帳戶，此有被告林健文之供述可參（他3542卷第144頁、原審卷二第15頁），且有相關帳戶之交易明細在卷為證（原審帳戶交易明細卷第1至7頁、8至46頁、47至57頁、偵25103卷第64至73頁）。就各該交易明細上所列載之存款、匯款或轉帳者姓名或名稱，被告林健文自始至終僅曾爭執其在調查員製作「潛在投資人列表」上所圈選者非屬投資人而已（偵11761卷一第29頁、 31至35頁、42頁），考量本院比對各筆匯入款項之情形類似，且案發後迄今已將近4年，倘仍有其他非屬本件投資人者，被告林健文理應清查完畢，然迄至本院言詞辯論終結前止，均未主張尚有應行剔除於投資人之列者，因認上述交易明細所列明各筆匯入金額之存款、匯款或轉帳者，經剔除被告林健文已圈選者，其他均是因受招攬而向兆利達公司、朗瑞公司交付款項之投資人。準此，經本院逐一彙整，確認被告林健文以兆利達公司及朗瑞公司名義非法經營銀行業務，其中使用日盛銀行兆利達公司帳戶於101年4月20日至同年9月 20日收受款項231筆，金額合計118,199,000元；使用日盛銀行朗瑞公司帳戶於101年8月23日至103年2月10日收受款項 1986筆，金額合計1,080,455,471元；使用第一銀行朗瑞公司帳戶於101年10月2日至103年2月27日收受款項324筆，金額合計228,060,000元；使用上海銀行朗瑞公司帳戶於101年10月2日至103年5月20日收受款項320筆，金額合計196,890,000元；全部總計收受款項1,623,604,471元（明細詳如附表一至四所示）。而無論是依銀行法第125條第1項修正前之「犯罪所得」，抑或依修正後之「因犯罪獲取之財物」，因均無庸扣除事後已返還或將來應返還之投資款，已如前述，顯均已達1億元以上，符合該條項所定加重處罰要件。 (五)被告吳國龍幫助非法經營銀行業務之認定： 1、被告吳國龍自101年8月間起，以每月3萬元之報酬受僱於林健文，出借自己名義從101年8月13日至102年9月10日掛名擔任朗瑞公司之登記負責人，且提供國票證券吳國龍帳戶、國泰世華銀行吳國龍帳戶、元大銀行吳國龍帳戶，供林健文經營投資業務使用，並擔任朗瑞公司行政部門人員，負責處理繕打投資合約等事宜，均為被告吳國龍所不爭執，核與證人即共同被告林健文於調詢、偵訊及原審審理時之供證相合（他3542卷第145頁反面、162頁反面、原審卷一第118頁反面至122頁反面），且有證人徐仲豪（原審卷一第65至66頁反面）、高荐評（原審卷一第72至73頁反面、75頁）、陳建忠（原審卷一第85頁正反面、87頁）、熊芸巧於偵訊及原審審理時之證述（他3542卷第137頁反面、原審卷一第143頁反面至149頁反面）可參，並有上述朗瑞公司登記資料、相關帳戶資料及交易明細可佐，應認屬實。 2、被告吳國龍於林健文設立朗瑞公司之初，借名擔任該公司首任登記負責人，再出借上述金融及證券帳戶供林健文周轉資金及操作投資，嗣雖卸任朗瑞公司登記負責人之身分，仍在該公司擔任行政人員，繼續向林健文支領每月3萬元之薪資報酬。其所作所為，雖非諸如招攬投資等經營銀行業務之核心行為，但對於林健文以朗瑞公司名義持續向不特定多數人吸收資金，顯已提供助力，自屬幫助行為。參諸證人即共同被告林健文於原審審理時具結所證：（合約書的底稿，也就是空白合約書，是否也是被告吳國龍按照你設計的格式繕打出來的？）是；（請具體說明被告吳國龍幫忙處理匯款的事情是如何？）把我寫好的單據，我告訴他去哪裡辦理，他就去我說的那家銀行辦理，他只是單純跑銀行拿單據給行員辦理等語（原審卷一第120頁、122頁）。及證人熊芸巧於原審審理時所證：我任職時都是由林健文安排事宜給我處理，如林健文不在時，才由吳國龍告知我要做什麼；契約的內容不是我打的，是由吳國龍繕打；就是吳國龍打好列印出來後，我再裝訂；吳國龍是根據申購單來繕打合約；吳國龍的指示就是輔助製作合約書本身，如林健文未進公司時，有時候會請吳國龍安排事情給我做，也是安排去銀行匯款的事情；他跟林健文安排給我的事情都一樣，只是林健文不在時，請吳國龍交代我；若林健文沒有到公司時，我依舊跟林健文電話聯絡，會報工作內容，吳國龍會交存摺、取款憑條給我，我再跑銀行，吳國龍只是轉交存摺、取款憑條、匯款單給我等語（原審卷一第143頁反面至146頁反面）。可見被告吳國龍對於林健文當時經營業務內容，不可能毫無所悉，其非但參與投資合約書面之繕打製作，並接觸匯款給投資人事宜，就林健文持續對外吸收資金乙情，豈有不知之理？竟為貪圖每月報酬，自甘受林健文之指示並繼續提供帳戶供林健文全權使用。本件雖無證據堪認被告吳國龍有為自己犯罪之意思，但綜合上述事證，其至少有幫助林健文犯非法吸金罪之犯意，至為灼然。 3、被告吳國龍有幫助正犯林健文以朗瑞公司名義吸金之犯行，已如上述。遍閱全案事證，未見被告吳國龍與兆利達公司有何關連。故被告吳國龍之幫助行為，應僅止於以朗瑞公司名義部分。至於林健文先前以兆利達公司名義非法經營銀行業務（即附表一部分），此部分尚難遽謂被告吳國龍亦有幫助犯意並已實際提供任何助力。從而，本件被告吳國龍幫助林健文非法經營銀行業務所收受款項之總額，應為朗瑞公司名義部分，亦即附表二至四所示總額即1,505,405,471元。 (六)被告所辯不足採之理由： 1、本件被告林健文是實際決策、規劃、執行，而主導兆利達公司及朗瑞公司前述非法經營銀行業務之行為負責人，已經論述如前。姑不論被告林健文遲至原審準備程序時，始稱幕後另有金主程駿傑云云，且程駿傑已於104年10月間死亡，無從查證，依全案相關證人模稜兩可之證詞，亦無從斷定程駿傑生前究竟有無參與本件吸金犯行。縱認程駿傑確有參與，因被告林健文之上述行為，主導吸金，仍不影響其行為負責人之認定，充其量僅是本件有無其他共同正犯之問題，無礙被告罪責之成立。 2、證人陳建忠於偵訊時明確證稱：林健文講的是獲利「約」2%，但實際都給獲利2%（他3542卷第101頁反面）。徵諸被告林健文於調詢、偵訊及原審審理時，及其他相關證人於歷次證述時，提及本件投資報酬，均使用特定比例，已見上述。被告林健文於調詢時並稱：給她保證「固定紅利」2%等語（他3572卷第147頁）。可見投資合約所記載「約」字，依當事人之認知，無異贅字，並無任何意義。所辯被告林健文係以總體平均方式，扣除成本後，「約莫」分配一定利益予投資人云云，顯與卷內事證不合，難認可採。又本件兆利達公司、朗瑞公司與投資人所約定、給付者，為與本金顯不相當之報酬，亦經本院論述如前。辯護人所引民間當舖業、民間遠期支票或信用拆借等等，與本件以公司名義向不特定多數人招攬投資之經濟活動不具類似性，彼此獲利比例不能隨意攀比，無從作為認定本件投資報酬非屬超額報酬之論據。 3、被告行為時之修正前銀行法第125條第1項後段所稱「犯罪所得」，無庸扣除事後已返還或將來應返還之款項，業據論述如上。辯護人一再執意提出相反主張，難認有理。 4、本件被告吳國龍非僅止於單純幫忙製作合約書而已，且對於林健文當時經營業務內容，不可能毫無所悉，其所為已構成幫助正犯林健文以朗瑞公司名義非法經營銀行業務，俱如前述。被告吳國龍空言辯稱毫不知悉林健文經營業務內容云云，不足採信。至於所辯其礙於姻親關係及員工身分始出名擔任登記負責人、提供帳戶等語，至多是量刑審酌因素，不能憑以脫免罪責。 (七)綜上所述，本件事證明確，被告林健文、吳國龍之犯行均堪認定。二、論罪科刑、沒收及撤銷改判之理由： (一)查本件被告林健文、吳國龍行為後，銀行法第125條第1項已有修正，惟無論適用修正前、後之規定，結論均無不同，已如前述，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之修正前規定。次按，自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪（最高法院103年度台上字第2507號、98年台上字第5373號判決意旨參照）。本件兆利達公司及朗瑞公司均非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，詎被告林健文為該二公司之實際負責人，竟主導以該二公司之名義，經營上述「以收受存款論」之銀行業務，違反銀行法第29條之1、第29條第1項之規定，且犯罪所得達1億元以上。是核被告林健文所為，係犯銀行法第125條第3項之法人行為負責人犯修正前同條第1項後段之非法經營銀行業務罪。而被告吳國龍受僱於林健文，掛名擔任朗瑞公司之登記負責人，且提供自己帳戶供林健文經營投資業務使用，並擔任朗瑞公司行政部門人員，而對於林健文以朗瑞公司名義非法經營銀行業務部分資以助力，該部分之犯罪所得亦達1億元以上，惟其未參與構成要件行為，且主觀上亦無自己犯罪之意思，為幫助犯。是核被告吳國龍所為，係犯刑法第30條第1項前段、銀行法第125條第3項之幫助法人行為負責人犯修正前同條第1項後段之非法經營銀行業務罪。起訴書認被告吳國龍為共同正犯，容有未洽，但無須變更起訴法條，由法院依職權為正確之法律適用即可。 (二)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。又銀行法第125條第3項規定法人違反非銀行不得經營收受存款業務之規定者，處罰其行為負責人，既非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，而係以負責人有此行為而予以處罰，已如前述，該負責人既屬行為主體，所為具有營業性及反覆性之複次行為，當可成立集合犯。本件被告林健文以兆利達公司及朗瑞公司持續非法經營銀行業務、被告吳國龍於其受僱期間持續幫助林健文以朗瑞公司非法經營銀行業務之複次行為，均具有營業性及反覆性，依上述說明，均屬「集合犯」，應分別論以法人行為負責人犯修正前銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪、幫助法人行為負責人犯修正前銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪一罪。 (三)被告林健文前因違反證券交易法案件，經臺灣臺北地方法院以97年度金易字第6號判處有期徒刑7月確定，已於98年12月17日易科罰金執行，有本院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。而被告吳國龍僅是幫助犯，惡性較諸正犯為低，爰依刑法第30條第2 項規定減輕其刑。又修正前、後銀行法第125條第1項後段之法定刑均為7年以上有期徒刑，得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金。考量被告吳國龍為正犯林健文之妻舅，兩人有2 親等旁系血親關係，因林健文之請託，暫時掛名擔任朗瑞公司負責人、提供帳戶、聽從指示繕打合約書、代為匯款給投資人，固屬不該，惟其未曾參與非法吸金業務之核心行為，惡害尚非甚重，且從事本件幫助行為，每月領取勞力對價3 萬元，亦未獲取不相當之暴利，相對於林健文之鉅額資金流量，尤可見被告吳國龍涉案程度不深，本院審慎考量上情，認為縱依幫助犯減刑之規定，科以被告吳國龍減刑後之最低法定刑3年6月，猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，而有情輕法重之情，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減之，以求量刑之妥適平衡。(四)不另為無罪之諭知： 1、依本件卷證資料，足認被告林健文以兆利達公司及朗瑞公司名義非法經營銀行業務所收受款項總計為1,623,604,471元；被告吳國龍幫助林健文以朗瑞公司名義非法經營銀行業務所收受款項總計為1,505,405,471元，俱如前述。起訴書認被告二人吸收逾25億元之資金云云，超出上述金額部分，核屬無據，本應為被告二人無罪之判決，惟其與上述經本院論罪科刑部分顯有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 2、公訴意旨另以：被告林健文成立兆利達公司並自行擔任負責人，竟自101年3月起，對不特定人招攬投資直得科技股份有限公司、祥碩科技股份有限公司等「上市、上櫃股票」，而經營全權委託投資業務及證券業務。被告林健文於101年8月起成立朗瑞公司並自行擔任實際負責人，被告吳國龍並提供前述帳戶供被告林健文使用，被告林健文自行或指示業務員繼續招攬林明珠等1,340餘民眾投資，投資人簽署合約後，匯款至朗瑞公司前述帳戶後，款項由被告林健文利用網路下單投入期貨交易或股票買賣交易，因認被告二人另涉犯證券交易法第18條第1項（漏引第1項）、第175條第1項（漏引第1項）之未經許可經營證券服務事業罪，及證券投資信託及顧問法第107條第1款（漏引第1款）之未經主管機關許可經營證券投資信託業務等罪嫌。惟查：(1)遍閱全案卷證資料，檢察官顯未能證明本件被告林健文、吳國龍有何從事經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業之情形，其認被告二人違反證券交易法第18條第1項規定，應依同法第175條第1項處罰，顯屬無據；(2)所謂「證券投資信託」，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易；所謂「證券投資信託契約」，指由證券投資信託事業為委託人，基金保管機構為受託人所簽訂，用以規範證券投資信託事業、基金保管機構及受益人間權利義務之信託契約；所謂「證券投資信託基金」，指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產，證券投資信託及顧問法第3條第1項、第5條第1款、第4款定有明文。可知該法所規範之證券投資信託，為「證券投資信託事業（甲方）」、「受益人（乙方）」及「基金保管機構（兩方）」三方當事人間之法律關係。亦即甲方發行受益憑證，乙方申購，申購價款則由甲方信託丙方保管而成立。查本件被告林健文以兆利達公司及朗瑞公司名義所收受之款項，係由被告林健文以自己或借用吳國龍等人名義從事投資，此觀前述相關交易帳號，及多位投資人均表示不清楚被告林健文之投資標的等語，至為灼然。被告林健文既未將所收款項信託他人保管，純由自己操作，欠缺三面關係，縱令與投資人簽訂之契約出現「基金」等用語，充其量僅是對外吸金之手法，顯非經營證券投資信託及顧問法所定之證券投資信託，不能以該法相繩。本應為被告二人均無罪之判決，惟因檢察官認此部分如構成犯罪，與前述論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。 (五)原審論罪科刑，固非無見。惟查：1、依卷證資料所示，本件被告林健文以兆利達公司及朗瑞公司名義非法經營銀行業務所收受款項總計為1,623,604,471元；被告吳國龍幫助林健文以朗瑞公司名義非法經營銀行業務所收受款項總計為 1,505,405,471元。原判決無視被告林健文於原審準備程序所稱：「我需要想一下，因為時間很久了」；其辯護人亦稱：「就該四個帳戶的金額否均為投資款，被告需按明細逐一檢視」等語（原審卷一第131頁），僅以被告無意見為由，逕依法務部調查局自行統整製作、未有明確彙算根據之統計表1紙（偵25103卷第142頁），認定被告林健文吸金之金額總計為2,591,355,386元。而被告吳國龍僅有協助被告林健全以朗瑞公司吸金而已，已如前述，原判決未扣除兆利達公司部分，竟全部都一併認列而認定其幫助吸金之全部金額也是2,591,355,386元，均有未合；2、被告二人行為後，銀行法第136條之1已有修正，原判決未及比較新舊法之適用，且扣案如附表五編號二二、二三之物，為本件被告林健文之犯罪所得（詳下述），原判決未予諭知沒收，亦有不當。檢察官上訴意旨，就前述不另為無罪之諭知部分，仍謂被告二人亦均涉犯證券投資信託及顧問法第107條第1款（漏引第1款）罪嫌云云；至於被告二人則執持前詞，提起本件上訴，均無理由，業經本院論述如前，惟原判決既有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷改判之。 (六)爰審酌被告林健文未經主管機關准許，擅自以公司名義經營銀行業務，以與本金顯不相當之厚利，誘使甚多人陸續出資，而吸收總計高達16億元以上之款項，對國家金融秩序管理及社會安定危害甚鉅，不容輕縱；被告吳國龍貪圖每月3萬元之報酬，自甘受人利用，出名擔任公司登記負責人、提供帳戶供人使用，並擔任行政職員任人差遣，以助長不法，亦應非難；被告林健文在案發後積極善後，已將大多數投資人之出資返還，此據其提出返還本金明細表、簽認證明表、切結書、匯款單據等影本為證（本院卷二第96至684頁），截至目前為止沒有任何一位投資人出面提出告訴，犯後態度尚非甚劣；兼衡渠二人之素行狀況、教育程度、目前職業及家庭生活情況、犯罪手法、不法經營期間、不法獲利數額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。 (七)沒收： 1、被告二人行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日起生效施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用。又為使其他法律之沒收，原則上均適用上開刑法修正後規定，刑法第11條亦修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」另刑法施行法第10條之3第2項則增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」此揭示關於沒收係優先採行「後法優於前法」原則；惟於刑法沒收生效時或生效後，其他法律另設有特別規定者，則應回歸「特別法優於普通法」原則。按銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，並於107年2月2日生效施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，應回歸「特別法優於普通法」原則，而前者屬後者之特別規定，是關於本件違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定。 2、現行銀行法第136條之1之修正理由：(1)依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」；(2)原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定；(3)配合刑法第38條之1之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯罪所得，爰作文字修正；(4)又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4項及第38條之1第3項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定等語。又該條所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，除非有優先保障被害人或得請求損害賠償之人情形，倘別無他人對於該財物得以主張法律上之權利者，即應一律義務沒收，法院並無裁量權限，且不以已經扣押者為限，以貫徹澈底剝奪犯罪不法利得之立法意旨。 3、查扣案如附表五編號二二、二三所示之自用小客車2輛，為本件被告林健文在非法經營吸金期間即101年底、102年初所購入，且購車資金來源是使用投資人的錢，操作證券投資後的不法所得，此據被告林健文於調詢時供承明確（他3542卷第145頁），屬本件被告林健文犯銀行法之罪的犯罪所得，且為被告林健文所有，因原物業經檢察官扣押後分別拍賣變價82萬元、361萬元，有拍賣筆錄及案款收據可證（變價1卷第119至123頁），應依修正後銀行法第136條之1規定宣告沒收其變得之物即上開拍賣價款（含孳息）。 4、檢察官於偵查中扣押如附表六編號一至五所示之金融帳戶，其內現有存款金額的來源，均與本件被告林健文非法吸金而向投資人所收款項有關連，業據被告林健文、吳國龍陳述明確，並經參與人黃俐薐到庭確認無誤，且表明對於沒收其帳戶內之存款金額沒有意見等語（本院卷二第76頁）。至於朗瑞公司代表人經原審及本院迭次通知均未到庭，亦未以書狀表示任何意見。佐以上述資金流向圖、相關帳戶交易明細，足認上開金融帳戶內之現有存款，確實與本件吸金所得款項有甚為密切關係，應是來自於投資人交付的款項及經被告林健文拿來操作投資下的盈餘，核屬被告林健文犯本件銀行法之罪的犯罪所得，因目前存在吳國龍、朗瑞公司、黃俐薐名下，而屬刑法第38條之1第2項第2款所定犯罪行為人以外之自然人或法人因他人違法行為而無償取得者。並審酌本件案發迄今已將近4年，甚至沒有任何一位被害人出面提出告訴，被告並表示已積極將投資本金返還眾多被害人，目前沒有任何跡證堪認將有被害人或得請求損害賠償之人請求發還，為貫徹前述立法意旨，均應依修正後銀行法第136條之1規定宣告沒收。 5、被告吳國龍從101年8月間起至103年5月21日止（共21個月），以每月3萬元之薪資受僱於林健文而提供幫助犯行，已如前述。其因而取得之63萬元，屬被告吳國龍所有，固未扣案，仍應依修正後銀行法第136條之1規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6、被告林健文犯本件銀行法之罪，向投資人所收受之款項總計為1,623,604,471元，已如前述。除如附表六所示帳戶資金之外，其餘均未扣案，衡情不能排除已因投資到期等由返還各該投資人，且無跡證堪認被告林健文仍保有任何不法行為之犯罪所得，參酌現行銀行法第136條之1之修正意旨，認不必就餘額為沒收之宣告。 7、參與人林秀玉所有如附表六編號六所示之金融帳戶，係林秀玉個人投資理財使用，其與被告林健文間之資金往來，純因雙方間有借貸及投資關係等情，已據林秀玉供述綦詳，並提出資金往來紀錄表（原審卷二第29頁）、投資合約（原審卷二第104至113頁、145至146頁）、相關金融帳戶存摺封面及內頁（原審卷二第30至103頁、114至144頁）、支票（原審卷二第147至148頁）為證，經核均相吻合，檢察官對於林秀玉所提上開資料亦均無意見，應認林秀玉所述尚非無據，此外查無其他證據堪認上開林秀玉帳戶內之資金，確實來自於本件不法行為之犯罪所得，爰不予沒收。 8、扣案如附表五編號一至二一所示之物，雖係供本件犯罪所用或預備之物，可作為證據使用，但該等物品或屬公司財產，非被告個人所有，且均未具刑法上之重要性，審酌全案情節，認無沒收之必要，附此敘明。 (八)退併辦部分： 1、臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第13313號、13314號移送併辦意旨略以：被告林健文以兆利達公司及朗瑞公司名義之投資案非法吸金後，復於103年7月9日另成立利邦投資顧問有限公司（址設臺北市○○區○○○路000號8樓之2，下稱利邦公司），以與上開手法相同之模式，惟部分投資期間延長為12個月，約定每月保證獲利本金提高為2.5%報酬，指示其所屬業務員，繼續對外招攬不特定人參與上開投資方案，致被害人劉玉櫻、周宜歆因而陷於錯誤，劉玉櫻自103 年9月18日起交付100萬元，周宜歆則於與利邦公司簽署合約後，自104年1月16日起，匯款90萬元至利邦公司名義負責人李鳳祥之父李勝剛設於臺北富邦商業銀行北臺中分行帳號000000000000號帳戶，再於104年3月4日、104年5月18日分別匯款100萬元、30萬元至利邦公司設於臺灣土地銀行民權分行帳號0000000000000000000號帳戶後，被告林健文再於每月約定日期將約定利息臨櫃匯款予劉玉櫻、周宜歆，因認被告林健文涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財、銀行法第29條、第125條之非銀行經營收受存款業務、證券交易法第18條、第175條之未經許可經營證券服務事業、證券投資信託及顧問法第107條之未經主管機關許可經營投資信託業務等罪嫌，且與本案有裁判上一罪關係云云。 2、惟查：本件被告林健文以兆利達公司及朗瑞公司名義非法經營銀行業務之犯罪期間，為自101年間起至103年5月21日經法務部調查局臺北市調查處搜索查獲時止。於本件查獲並經移送偵查之日，被告林健文之犯意顯已中斷。嗣其於本件遭查獲之後，另於103年7月9日設立利邦公司，進而涉有移送併辦意旨所述犯罪嫌疑，乃另行起意之不同犯行，與本件無裁判上或實質上一罪關係可言，本院無從審究，應退由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第455條之26，銀行法第125條第1項後段（修正前）、第3項、第136條之1（修正後），刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第 59條、刑法第38條之1第3項，判決如主文。本案經檢察官張友寧提起公訴，檢察官李元銘提起上訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。中華民國 107 年 4 月 19 日刑事第六庭審判長法官李麗珠法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官尤朝松中華民國 107 年 4 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。修正前銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣高等法院106年度金上重訴字第21號

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