臺灣高等法院107年度上訴字第1811號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 08 月 30 日
• 法官: 張惠立、林怡秀、柯姿佐
• 被告: 黃敏富

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1811號上　訴　人
即　被　告　黃敏富
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第197 號，中華民國107 年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第
1743號、106 年度撤緩字第538 號、106 年度撤緩毒偵字第296
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃敏富前因施用毒品案件，經臺灣新地方法院於105 年8 月18日以105 年度簡字第4768號判處有期徒刑3 月，甫於106
年2 月6 日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，竟再基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年2 月13日中午12時許，在新北市樹林區新樹路某工地內，以將海洛因及甲基安非他命混合加入扣案香菸吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日13時10分許，為警在新北市新莊區新樹路649 巷前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（淨重
0.5315公克，驗餘淨重0.53公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.3887公克，驗餘淨重0.3867公克）、摻有海洛因成分之香菸1 支（淨重0.7469公克，驗餘淨重0.6522公克）。黃敏富在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用海洛因及甲基安非他命之犯行前，自首有前揭施用海洛因及甲基安非他命之犯行，並自願接受裁判，嗣經其同意採集尿液送驗後，結果確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、本判決所引之非供述證據（包含書證、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且被告黃敏富及檢察官於本院審理時均同意該等證據均有證據能力，本院審酌該等非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予被告、檢察官表示意見、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、訊之被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時，對於上開施用毒品之犯罪事實均坦承不諱（見106 年度毒偵字第1743號卷第8 頁、36頁、42頁反面；原審卷第74頁、本院卷第148
頁），且被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106 年2 月24日之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000號）各1 份在卷可稽（見106 年度毒偵字第1743號卷第19、40頁），此外復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、現場及扣案物照片8 張在卷足憑（見106 年度毒偵字第1743號卷第13至16、17、18、20、21至22、24至27頁）。而如附表編號1 至3 所示之扣案物品，經送驗結果分別檢出第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院106 年4 月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷可稽（見
106 年度偵字第1743號卷第56-3頁）。足見被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。
三、按對於「初犯」及「5 年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於5 年內2 犯，依毒品危害防制條例第23條第2 項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第27號問題二研討結果）。經查，被告前於104 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第148 號為附命令完成戒癮治療之緩起訴處分確定（緩起訴期間為104 年2 月25日起至105 年8 月24日止），然其於緩起訴處分期間內即再犯施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於106 年8 月28日以106 年度審訴字第1456號判決有期徒刑9 月等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，揆諸前揭說明，檢察官既已為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其於上開緩起訴處分期間內即已另犯施用毒品犯行而遭法院判決，揆諸上開說明，被告於本件施毒品之犯行，自屬於5 年內再犯，而毋庸聲請觀察、勒戒，檢察官依法提起公訴，於法自無不合，併此敘明之。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以同一施用行為觸犯上揭2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。另被告有如事實欄所載有期徒刑執行完畢之記錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照），查本件被告於上開時地為警查獲之際，於員警要無確切根據認定被告有本件施用毒品犯行之罪嫌，即向員警坦承有前揭施用毒品前，而自願接受裁判，有警詢筆錄一份在卷足憑（見偵卷第8 、36頁），是核被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈡原審同此認定，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2
項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第55條、第38條第2 項前段等規定，爰審酌被告前有施用毒品前科，其未思改過自新，仍再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其高職肄業之智識程度、現從事土方、日薪約新臺幣1500元，及其犯後坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑9 月，以示懲儆。並就沒收部分說明，扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.53公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.3867公克）、摻有海洛因成分之香菸1 支（驗餘淨重0.6522公克），均為被告本件施用毒品犯行所剩，業據被告於原審審理時供述明確，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，至鑑定用罄部分，則不予沒收銷燬；上開毒品之包裝袋2
只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，係被告所有，供本件施用毒品犯行所用之物，亦據被告於原審時坦認在卷，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。另扣案之玻璃球1 個（含吸管），被告陳稱與本件犯行無涉等語明確，爰不為沒收之諭知。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
六、被告上訴意旨略以：㈠原審判決所據之台灣檢驗科技股份有限公司報告，係依據氣相層析質譜儀法檢驗被告之尿液有呈現毒品陽性反應，然該測試之儀器是否定期經過校正，應有調查函詢之必要。㈡另原審判決未考量被告犯行情節輕微，施用毒品之動機係因妻子流產，心情不佳等情，給予刑法第59條減刑，撤銷原判決，另諭知適當之刑等語。經查：
㈠就上訴意旨所指檢驗被告尿液之儀器設備是否有定期校正乙節，查本件檢驗被告尿夜所使用之儀器之品管數據皆符合濫用藥物尿液檢驗作業準則第四章品質管制及品質保證第27條規定，有臺灣檢驗科技股份有限公司於於107 年7 月5 日以台檢（化超）字第107070501 號函暨附件：檢驗報告所使用儀器之調校報告及品管數據圖譜在卷可稽（本院卷第94至
138 頁），被告空言指稱檢驗儀器未有定期校正乙節，要屬無據。
㈡另按刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。惟查，本件被告陳稱其高中畢業，係具有一定智識之成年人，其前於106 年間因施用第一、二級毒品，已經臺灣新北地方檢察署檢察官為緩起訴處分，然因其無視於我國對毒品之禁令，於緩起訴處分期間內竟再次施用毒品，除經檢察官撤銷緩起訴處分外，其再次施用毒品案件亦經臺灣新北地方法院以106 年度審訴字第1456號判處有期徒刑9 月，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，足徵被告前已有多次施用毒品之犯行，雖經科刑，然仍不能悔悟而再為本件犯行，被告之行為不法內涵尚非輕微，依一般社會之客觀觀察，犯罪情狀並無顯可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自無從依刑法第59條規定減輕其刑，至於其所述犯案動機等情，尚與刑法第59條適用之要件不合，自無可採。綜上，本件被告上訴為無理由，自難准允，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 林怡秀
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 107 年 9 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│ 扣案物 │ 備 註 │├──┼────────────┼──────────┤│1. │含第一級毒品海洛因成分之│即新北市政府警察局新││ │米白色粉末1 包（淨重0.53│莊分局扣押物品目錄表││ │15公克，驗餘淨重0.53公克│所載之「一級毒品海洛││ │） │因」部分。 │├──┼────────────┼──────────┤│2. │含第二級毒品甲基安非他命│即新北市政府警察局新││ │成分之白色或透明晶體1 包│莊分局扣押物品目錄表││ │（淨重0.3887公克，驗餘淨│所載之「二級毒品安非││ │重0.3867公克） │它命」部分 │├──┼────────────┼──────────┤│3. │含有海洛因成分之香菸1支 │即新北市政府警察局新││ │（淨重0.7469公克，驗餘淨│莊分局扣押物品目錄表││ │重0.6522公克） │所載之「摻有海洛因粉││ │ │末之香菸」部分 │└──┴────────────┴──────────┘