臺灣高等法院107年度上訴字第1852號

• 裁判案由: 家暴殺人等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 10 月 31 日
• 法官: 王復生、陳春秋、張紹省
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決
107年度上訴字第1852號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 簡大易律師（法扶律師）
上列上訴人因被告家暴殺人等案件，不服臺灣士林地方法院106
年度重訴字第8 號，中華民國107 年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第15971 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，處有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、甲○○係乙○○（民國000 年0 月00日生，真實姓名詳卷，下稱
Ａ童）之父，其等有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。甲○○長期罹患憂鬱症及接近輕度智能不足等病
症，為一同時有精神障礙及其他心智缺陷患者，導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，其於105 年5 月至7 月間，因上開疾病曾至振興醫療財團法人振興醫院（下稱振興醫院）、臺北市立聯合醫院陽明院區（下稱陽明醫院）多次領取含有Flunitrazepam （氟硝西泮，俗稱FM2，下稱FM2 ）成分之藥物。
二、甲○○對FM2 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之
第三級毒品，具第3 類管制藥物之性質，且施用FM2 ，可能會出現嗜睡、眩暈、噁心之情形，也可能會產生呼吸抑制
、低血壓或肌肉無力等症狀，而Ａ童為甫出生約兩個月之嬰兒，其身體機能對藥、毒品之承受力極弱，若短時間內累次投以具毒品、管制藥品成分之FM2 ，將致Ａ童之身體器官及機能受損而造成傷害，有所認識。另使僅約兩個月大之Ａ童「過量」使用FM2 藥物，有可能使身體機能嚴重受損而生死亡結果，在客觀上為一般具普通智識經驗之人所能預見，而甲○○為長期使用FM2 之成年人，且知服用FM2 之注意事項，主觀上自亦對可能造成Ａ童死亡結果此節有預見可能性（非已預見），惟因其前亦曾對Ａ童之兄丙○○（103 年1 月生
）餵食FM2 多次幸未生死亡及身體嚴重受損結果（此部分業據檢察官另案提起公訴，由臺灣士林地方法院以106 年度訴字第284 號案件審理中），而疏未注意短時間內多次餵食FM2 所累積之致死劑量，即因Ａ童哭鬧不止，難以安撫，而基於以非法方法使未成年人施用第三級毒品FM2 之犯意及縱使Ａ童因此受傷亦不違背其本意之傷害不確定故意，先於105年7 月21日晚間10時許，在其位於臺北市大同區之住處內（詳細地址詳卷），利用Ａ童年幼不知抵抗，以將半顆FM2 藥錠磨碎後摻入奶粉沖泡餵食之非法方法，使Ａ童施用第三級毒品FM2 ，繼而於同年月25日下午2 、3 時許、晚間10時許在上址住處及於同年月26日中午12時許在所駕自小客車上，復因Ａ童哭鬧難以安撫，再分別以將4 分之1 至4 分之3顆不
等之FM2藥錠磨碎後摻入奶粉沖泡餵食之非法方法，使Ａ童施
用第三級毒品FM2 。
三、嗣Ａ童於短時間內遭多次餵食第三級毒品FM2 致過量後，果因急性FM2 藥物中毒陷於昏迷，甲○○與其妻張○○（已歿）於105 年7 月27日凌晨在上址住處發現Ａ童無生命跡象後，雖旋將Ａ童送醫急救，惟Ａ童仍於同日凌晨4 時57分許不治
死亡。經臺灣士林地方檢察署檢察官督同法醫師解剖鑑定後，發現Ａ童之死因為「使用FM2 引起急性藥物中毒休克」
，遂指揮臺北市政府警察局大同分局警員於同年11月9 日，持法院核發之搜索票至甲○○上址住處執行搜索，扣得FM2錠
劑106 顆（其中2 顆鑑定時用罄），甲○○乃坦承有餵食Ａ童F
M2 之行為。
四、案經臺北市政府告訴及臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人、辯護人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第126 至129
頁、第386 至390 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時、地有餵食Ａ童FM2 共計4次之
行為，惟矢口否認有傷害致死部分之犯行，辯稱：我只是在Ａ童哭鬧時要安撫她才將FM2 磨碎摻入奶粉餵食，單純想要讓小孩子睡著，且平日對Ａ童照顧有加，還帶出去玩，並無傷害之意思等語。
二、查被告為Ａ童之父，Ａ童為105 年5 月25日生，被告於上開時
、地曾先後將其前自醫院就診合法取得之FM2 藥錠撥取半顆或4 分之1 顆、4 分之3 顆磨碎後，摻入奶粉沖泡餵食年僅約兩個月之Ａ童，嗣於105 年7 月27日凌晨，被告與其妻張○
○在住處發現Ａ童無生命跡象，送醫急救後仍於同日凌晨4 時
57分許不治死亡等事實，為被告所坦承（見105 年度相字第493 號相驗卷【下稱相卷】第6至8頁、第46至48頁、第54至55頁、第156 至158 頁、105 年度偵字第15971 號偵查卷【下稱偵卷】第4 至8 頁、第113 至114 頁、第122 至123頁
、原審審重訴卷第32頁、原審重訴卷第25頁、第133至137
頁、本院卷第124、131頁），核與證人張○○就此部分所為之
證述相符（見相卷第11至13頁、第49至51頁），並有戶口名簿影本、馬偕紀念醫院診斷證明書各1 紙、死者及現場照片附卷可稽（見相卷第15至34頁），暨被告至醫療院取得之FM2 共106 顆（其中白色錠劑36顆、綠色錠劑70顆）扣案可資佐證。扣案之FM2 經送臺北榮民總醫院鑑定結果為：白色錠劑36顆，送驗數量36顆6.8220公克，剩餘數量35顆6.6325公克，綠色錠劑70顆，送驗數量70顆11.5570公克，剩餘數量69顆11.3919 公克，均檢出FM2 成分等情，亦有臺北榮民總
醫院105 年12月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 紙在卷可按（見偵卷第104 頁），是此部分之事實均堪認定。其中關於被告以前揭方法餵食Ａ童FM2 之次數部分，其於警詢、偵查中已明確供承有上開4 次（見偵卷第6 、7頁、相卷第157 頁），雖其曾於原審改稱只有餵食2 次（見原審重訴卷第133 頁），但於本院準備程序已坦承共有4 次，時間同警詢、偵查中所述等語（見本院卷第 131 頁），
是其餵食Ａ童FM2 次數應認定為4 次。又關於餵食Ａ童FM2 之
劑量部分，其於警詢、偵查均稱第一次是半顆（見偵卷第6頁、相卷第157 頁），至於其他次部分，則有時稱僅有4 分之1 顆，有時稱是半顆，有時稱是4 分之3 顆，此或是因製作筆錄時距離案發有一段時間，及餵食次數不少致記憶略有不清之故，但依被告所述應可認定第2 至4 次所餵食之劑量應為4 分之1 至4 分之3 顆FM2 不等，當無疑義。
三、再就Ａ童死因部分，經臺灣士林地方檢察署檢察官會同法醫廖書緯相驗及法醫研究所法醫解剖，解剖結果為：Ａ童血液和胃內容物中有檢出已達中毒濃度範圍之第三級毒品/ 管制藥品FM2 及其活性代謝物，有可能引起運動失調、嗜睡、低血壓、呼吸抑止和昏迷等中毒症狀，研判Ａ童死亡原因可為急性FM2 藥物中毒休克而死亡，鑑定結果為：Ａ童為滿兩個月大女嬰，因使用FM2 引起急性藥物中毒休克而死亡等節，有檢察官相驗筆錄、臺灣士林地方檢察署檢驗報告書、相驗及解剖照片、法務部法醫研究所105 年11月1 日法醫理字第10500041930 號函附之解剖報告書暨鑑定報告書及臺灣士林地方檢察署檢察官相驗屍體證明書附卷可稽（見相卷第53頁、第58至65頁、第69至94頁、第99至110頁、第166頁），參以前述被告於Ａ童死亡前數日內曾至少4 次非法餵食FM2此節
，Ａ童顯係因被告累次非法餵食FM2 之行為致引起急性藥物中毒休克而死亡，兩者間具有相當因果關係，堪以認定。被告雖於原審曾一度辯稱：Ａ童可能是我不小心悶到，與我餵藥（指FM2）無關聯性云云（見原審審重訴卷第32頁），然Ａ
童經毒物化學檢查結果，血液中檢出少量酒精43mg/dL ，無法排除為死後細菌發酵所產生；另有檢出屬於第三級毒品/管制藥品之鎮靜安眠劑FM2 0.011 μg/ mL 及其活性代謝物7
- Aminoflunitrazepam 0.069 μg/mL（查閱文獻，在130 位
中毒駕駛者血中FM2 濃度範圍為0.01μg/ mL~0.05 μg/ mL
，另外在致命過量的案例中，死後檢體未必可檢測出FM2 ，但7-Aminoflu nitrazepam 通常可檢測出的濃度範圍為0.01~1.6 μg/mL），胃內容物中亦有檢出上述藥物及其活性代謝物成分，未發現其他常見毒藥物成分。Ａ童血液和胃內容物中有檢出已達中毒濃度範圍之第三級毒品 /管制藥品FM2及其活性代謝物，有可能引起運動失調、嗜睡、低血壓、呼吸抑止和昏迷等中毒症狀，研判Ａ童死亡原因可為急性FM2藥物中毒休克而死亡等情，有前引法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書在卷可按（見相卷第108 頁）；另Ａ童經法務部法醫研究所解剖鑑定後，研判死亡原因為急性FM2 藥物中毒休克死亡，所謂「窒息」定義，依DiMaio所著Forensic Pathology第2 版第229 頁所載譯為「細胞不能得到或利用氧氣」，及依中國大陸由王保捷主編、由人民衛生出版社出版的法醫學第5 版第59頁載為「3 個過程（外呼吸、內呼吸、血液的運輸）……任何一個過程發生障礙，都能影響氣體
交換過程的正常進行，勢必導致體內缺氧和二氧化碳的瀦留，引起組織細胞代謝和生理功能的紊亂」，依據上開窒息定義，因毒藥物作用使呼吸中樞功能發生障礙的缺氧，尚可屬於影響內呼吸過程的中毒性窒息的廣義範疇內，然而Ａ童的解剖所見，並未有充分且直接的證據存在支持有外力施加所致的機械性窒息乙節，亦有法務部法醫研究所106 年6 月16日法醫理字第10600029750 號函附卷可參（見原審重訴卷第64頁），可徵Ａ童顯係因服用達中毒濃度範圍之FM2 ，致引起急性藥物中毒休克而死亡甚明，被告辯稱係其不小心悶到云云，自非可採。
四、傷害犯意之認定：
㈠查被告至振興醫院領取含有FM2 成分錠劑之藥袋上所載注意事項已註明：⑴可能會出現嗜睡、眩暈及噁心等……⑷若大量或
長期使用容易產生成癮性⑸產生呼吸抑制、低血壓或肌肉無力時，應立即就醫等文字，有其振興醫院藥袋影本在卷可參（見相卷第140 頁），被告於原審亦稱該藥袋是我去振興醫院拿取FM2 的藥袋，上面所寫的注意事項我都很清楚等語（見原審重訴卷第25頁），參以被告於警詢中自承：我知道FM2 屬於第三級毒品（見相卷第122 、123 頁），偵查中亦稱：「（你知道小朋友不能吃FM2 吧？）我知道。（你為什麼還餵食她？）因為她哭鬧不停。」等語（見偵卷第114頁）
，可見被告於餵食前已就FM2 屬於毒品，有上開藥袋注意事項所載之副作用，對人體機能自可能造成傷害，且Ａ童為甫出生約兩個月之嬰兒，對藥、毒品之承受力極弱，若短時間內累次投以具毒品、管制藥品成分之FM2 ，將致Ａ童之身體器官及機能受損而造成傷害，故小朋友不能吃FM2 等情
，有所認識，竟仍因Ａ童哭鬧不止，而於105 年7 月21至26日短短5 日間即餵食Ａ童FM2 達4 次之多，顯然其為避免Ａ童
哭鬧勞煩自己，將自己之利益置於對Ａ童身體健康權之考量之上，對FM2 可能會造成Ａ童傷害結果此節已不甚在意，方持續餵食FM2 以圖清靜，是被告主觀上具有縱使Ａ童因此發生傷害結果，亦不違反其本意之傷害不確定故意，至為灼然，被告辯稱其無傷害犯意云云，洵非可採。
㈡辯護人雖稱被告經臺北榮民總醫院精神鑑定結果，認被告在處理複雜情境或人際關係時，思考及問題解決較為簡化，動機也較低，只處理眼前問題，忽略思考後果或長期之影響，而認被告主觀上並無法思考餵食FM2 對於Ａ童之傷害等語，然被告業已知悉FM2 對於人體機能可能造成上開傷害，且知小朋友不能服用FM2 等節，已如前述，顯然並無辯護人所指不知後果之情事；另被告雖有將FM2撥取半顆或4分之1顆、4分之3 顆之行為，但此僅能認被告並無使Ａ童受傷之直接故
意，但其既未打消餵食Ａ童FM2 之想法，仍執意餵食，可徵其不過是心存僥倖，無礙其有縱使Ａ童因此發生傷害結果，亦不違反其本意之傷害不確定故意之認定，辯護人此部分所辯，洵非可採。
五、加重結果犯之認定：
㈠按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同（最高法院47年台上字第920 號判例意旨參照）。又最高法院判決亦有認：「傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為『故意與過失之競合』，以行為人對於基本（傷害）行為有故
意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加重結果之責。」（最高法院98年度台上字第5310號判決意旨參照
）。「刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。」（最高法院94年度台上字第3074號判決意旨參照）。並有謂：「良以傷害致人於死罪與傷害罪之刑度相差甚大，不能徒以客觀上可能預見，即科以該罪，必也其主觀上有未預見之過失（如主觀上有預見，即可能構成殺人罪），始克相當，以符合罪刑相當原則（100 年度台上字第3062號判決意旨參照）。惟縱以刑法第12條所定「行為非出於故意或過失者，不罰（第1 項）」、「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限（第2 項）」所本之罪責原則的法理為出發點，並依刑法第17條係規定：「如『行為人不能預見』其發生」，非僅規定：「如『不能預見』其發生」之法條
文義，而採取行為人對於基本（傷害）行為有故意，對於加重結果（致死）部分有過失（即除客觀上有預見可能性外
，行為人於主觀上亦有預見可能性），始應對加重結果負責之見解，依後述理由，被告均應對被害人Ａ童之死亡結果，負傷害致人於死之責。
㈡按FM2 為第三級毒品，且為管制藥物，施用FM2 可能會出現嗜睡、眩暈、噁心之情形，也可能會產生呼吸抑制、低血壓或肌肉無力等症狀，業如前述，一般人縱使不知FM2 之確切藥物作用生理機轉，亦知其既經列為毒品並受管制，對於人體應有一定毒害，僅能在醫療機構控制下遵照醫師處方使用，避免產生危害，而Ａ童為甫出生約兩個月之嬰兒，其身體機能對藥、毒品之承受力極弱，若過量使用FM2 ，有可能使身體機能嚴重受損而生死亡結果，此應為客觀上一般人依據經驗法則及普通智識即可預見（此指客觀預見可能性）。而甲○○為長期使用FM2 之成年人，且自承知悉上開藥袋上所註
明包含可能產生呼吸抑制、低血壓或肌肉無力等危急狀況時應立即就醫之注意事項，業如前述，其主觀上自應對短時間內累次對約兩個月大之Ａ童投以FM2 致過量使用時，可能造成Ａ童死亡結果此節有預見可能性（此指「主觀預見可能性」，即過失，而非謂被告主觀上已實際預見），至為明確
。揆諸前揭說明，縱使被告實際上疏未注意會造成Ａ童死亡結果之「過量」程度（詳後述），仍應對Ａ童之死亡結果負責，而成立傷害致死之加重結果犯。
六、綜上所述，被告上開所辯，皆非足採，其傷害致人於死及以非法方法使Ａ童施用第三級毒品等犯行均堪認定，應依法論科。
七、被告是否具有殺人犯意之認定：
㈠按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院101 年度台上字第4991號判決意旨參照）。
㈡被告稱其餵食Ａ童者為取自陽明醫院之白色FM2 藥錠（見原審
重訴卷第132 頁），被告並稱醫師指示之劑量是每日睡前一次兩顆等語（見偵卷第114頁、原審重訴卷第133頁），核與被告於105 年7 月21日即案發前至陽明醫院就診之病歷記錄中，處方部分記載FM2 藥物之日數為28日、總量56顆、用量2 顆，即每天一次，每次兩顆相符（見原審重訴卷第84、85頁）。而本案依被告所述餵食Ａ童之劑量為4 分之1 顆、半顆或4 分之3 顆（並無證據證明被告每次餵食之劑量曾超過4 分之3 顆），可見被告餵食時已有考量Ａ童之年齡、體重而餵食較成年人顯著為少之劑量。雖因被告於105 年7 月25日下午2 、3 時許、晚間10時許及次（26）日中午12時許均有餵食Ａ童，相當於一天內餵食3 次，致Ａ童體內之累積劑量
不低，但被告非醫療專業人士，且依後述精神鑑定結果
，認其有接近輕度臨界之智能障礙，是雖依前所述，被告於餵食前已預見FM2 屬於毒品，對人體機能可能造成傷害，且Ａ童為甫出生約兩個月之嬰兒，對藥、毒品之承受力極弱，不能施用FM2 等情，竟仍於短時間內累次投以具毒品、管制藥品成分之FM2 ，可認其對於造成Ａ童之身體器官及機能因此受損此節具有傷害之不確定故意，但其主觀上對餵食FM2可能導致Ａ童死亡之劑量為何（即縱使知悉「過量」可能導致死亡，但何種程度之劑量才是「過量」），間隔多少時間內再次餵食Ａ童將無法代謝完畢致生死亡危險等節，是否實際上已有所預見，抑或是在Ａ童哭鬧之情形下，未能仔細思考餵食間隔及累積劑量，加以前曾餵食Ａ童之兄丙○○多次FM2
亦未生死亡或身體嚴重受損結果（見本院卷第118 頁該案
起訴書所載，故認為各次餵食中間Ａ童已有睡眠可代謝大部分FM2 ，不致生死亡危險，並非無疑，在無其他足夠之積極證據證明下，尚難僅因被告主觀上知悉不能餵食Ａ童FM2 ，且客觀上其餵食FM2 之結果導致Ａ童死亡，即認其餵食當時是基於殺人之直接或間接故意加以餵食，忽略其中有加重結果犯存在之可能。
㈢再者，本案依卷附馬偕紀念醫院診斷證明書所載，Ａ童係於10
5 年7 月27日凌晨3 時46分到院急診，迄至同日凌晨4 時57分死亡（見相卷第16頁），參以被告於警詢中所述：當時我叫我老婆張○○起來泡牛奶給Ａ童喝，我老婆將小孩抱起來後
發現其沒有生命跡象，然後才跟我說，我們夫妻發現Ａ童死亡後，在3 時23分許就馬上由張○○打119 求助，電話中119
人員還有教我做CPR ，直到救護人員過來才接手急救等語（見相卷第7 頁），核與張○○於警詢、偵查中所述相符（見相
卷第12、37頁），可知被告夫妻是在半夜發現Ａ童沒有生命跡象，旋即電召119 救護，並將Ａ童送至馬偕紀念醫院急救，到院後約1 小時11分Ａ童死亡。按若被告有意殺害Ａ童，大
可於早晨正常起床時間才電召119 將Ａ童送醫，而非在半夜Ａ
童尚有急救可能時即電召119 送醫，以確保Ａ童死亡結果之發生，然本案被告卻係在半夜即將Ａ童送醫，且Ａ童並非到院
前死亡，是在醫護急救1 小時後死亡，符合父母倉皇間發現而緊急送醫急救之正常反應，是由此情觀之
，實亦難認被告具有殺害Ａ童之犯意甚明。
㈣被告雖曾於前述Ａ童之兄丙○○案件（即原審106 年度訴字第28
4 號案件）警詢中供稱：我知道服用過量FM2 會致使孩童發生生命危險等語（見原審重訴卷第158 頁），但該次警詢筆錄係於106年5月10日所製作（見原審重訴卷第160 頁）
，當時已發生本案Ａ童因遭被告餵食FM2 過量而死亡事件，是被告於該案警詢中稱：我知道服用過量FM2 會致使孩童發生生命危險等語，顯屬當然之理，並不能以此證明被告於本案即105 年7 月21至26日間發生時，亦知悉上情。且縱使被告有所知悉，亦無法證明被告本案發生當時「已實際預見」（非僅有預見可能性）其所餵食Ａ童之FM2 可能已達「過量標準」而有致死之危險，業如前述，是亦難以此認被告餵食Ａ童FM2時主觀上具有殺人之不確定故意。
㈤被告雖於警詢中稱：Ａ童出生時有心室中隔缺損（心雜音），但亦稱醫生說會慢慢癒合，所以不用持續治療等語（見相卷第7 頁），前引法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書中，並敘及：死者另有發現心臟有心室中隔缺損，……心臟卵圓孔
未閉鎖，這種情形在新生兒嬰兒並不少見，可能隨成長而自然封閉等內容（見偵卷第109 頁），可徵Ａ童出生時之心室中隔缺損症狀，有可能會慢慢癒合而自然封閉，在新生兒中並不少見，非屬罕見難以治癒或有重大後遺症之疾病，實亦難以此認被告因此會有殺害Ａ童之動機。
㈥被告雖於警詢中稱曾為Ａ童投保醫療險及意外險（見相卷第7
頁），但於本院稱是由其二哥陳○○幫忙投保，尚未送件Ａ童
即死亡等語（見本院卷第125 頁），經本院透過中華民國人壽保險商業同業公會函轉向中華郵政股份有限公司、合作金庫人壽保險股份有限公司、法商法國巴黎人壽保險股份有限公司、臺銀人壽保險股份有限公司、遠雄人壽保險事業股份有限公司（下稱遠雄人壽）、英屬曼島商蘇黎世國際人壽保險股份有限公司臺灣分公司、中國人壽保險股份有限公司、全球人壽保險股份有限公司、新光人壽保險股份有限公司、第一金人壽保險股份有限公司、安聯人壽保險股份有限公司、英屬百慕達商友邦人壽保險股份有限公司臺灣分公司（下稱友邦人壽））、英屬百慕達商安達人壽保險股份有限公司臺灣分公司、保誠人壽保險股份有限公司、台灣人壽保險股份有限公司（下稱台灣人壽）、富邦人壽保險股份有限公司、保德信國際人壽保險股份有限公司、宏泰人壽保險股份有限公司、元大人壽保險股份有限公司、國泰人壽保險股份有限公司、國際康健人壽保險股份有限公司、三商美邦人壽保險股份有限公司、南山人壽保險股份有限公司等保險公司查詢結果（見本院卷第147 至335 頁），均覆稱查無Ａ童之投保紀錄（僅部分保險公司有被告或Ａ童之兄投保紀錄）
，足徵被告上開所述非虛。況依保險法第107條第1項規定，以未滿15歲之未成年人為被保險人訂立之人壽保險契約，其死亡給付於被保險人滿15歲之日起發生效力；被保險人滿15歲前死亡者，保險人得加計利息退還所繳保險費，或返還投資型保險專設帳簿之帳戶價值，則自此點觀之，Ａ童縱使保險契約成立，其於15歲之前死亡時，被告亦無法領取死亡給付，僅能領回先前所繳納之保險費及利息，顯難認被告會有為領取保險給付而殺害年僅兩個月Ａ童之動機，甚為灼然。㈦準此，本案依調查所得證據，僅能認定被告係基於傷害之犯意為上開餵食Ａ童FM2 之行為，對被告是否係基於殺人之直接或間接故意餵食此節，認猶有合理之懷疑，尚未達有罪之確信，依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定，難認被告本案所為成立公訴意旨所指之殺人罪。
參、論罪及刑之減輕事由部分：
一、被告為68年出生，案發時為成年人，Ａ童則係105 年5 月生，案發時為未滿3 月之兒童（未成年人），被告並為Ａ童之父，兩人間有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係等節，有其等全戶戶籍資料查詢結果附卷可稽（見相卷第150 至151 頁），被告以前揭非法方法使Ａ童施用第三級毒品FM2 ，其對Ａ童所為傷害行為並致Ａ童死亡，是核被告所
為，係犯毒品危害防制條例第9 條第1 項、第6 條第3 項之成年人以非法方法使未成年人施用第三級毒品罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277條
第2 項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪（上開二罪均屬「分則加重」而為一獨立罪名，惟其中法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。被告本案所為雖亦屬對家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，而該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，逕依上開刑法規定予以論罪科刑即可，附此敘明。
二、變更起訴法條部分：
㈠就成年人故意對少年、兒童犯罪部分，毒品危害防制條例第9
條第1 項與兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項
前段之法條結構相當，加重程度相同，是毒品危害防制條例第9 條第1 項應屬兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項後段所稱「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」之情形，故就被告餵食Ａ童FM2 之犯行部分，應逕行適用毒品危害防制條例第9 條第1 項之規定，而成立上開成年人以非法方法使未成年人施用第三級毒品罪，檢察官起訴意旨認應成立兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、毒品危害防制條例第6 條第3 項之成年人故意對兒童犯以非法方法使人施用第三級毒品罪，顯有誤會。
㈡本院認定並無足夠證據證明被告具有殺人犯意，業如前述，是公訴意旨認被告本案所為係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪，亦有未恰。
㈢上開本院認檢察官所引應適用之法條不當部分，起訴之基本事實同一，本院自仍應審理，且經本院當庭告知罪名變更後予被告、辯護人辯論之機會，對於被告訴訟上之權益已有所保障，爰依法變更起訴法條為上開成年人以非法方法使未成年人施用第三級毒品罪及成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。
三、被告係基於同一使Ａ童嗜睡不再吵鬧之目的，而於密接之時間、地點對同一被害人以相同之非法方法餵食FM2 ，並侵害同一法益，依一般社會觀念，各行為之獨立性薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，而合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。
四、被告係以非法方法使Ａ童施用第三級毒品FM2 之同一接續行為，導致Ａ童死亡，顯係以一行為同時犯上開成年人以非法方法使未成年人施用第三級毒品罪及成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪處斷。
五、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2 項定有明文。經查：
㈠被告於本案發生前之103 年起即因憂鬱、焦慮、失眠、被害妄想、聽幻覺、視幻覺等症狀而多次住院治療一情，有振興醫院106 年6 月15日106 振醫字第0000000838號函所附被告病歷資料、臺北市立聯合醫院106 年6 月19日北市醫陽字第10630847900 號函所附被告病歷資料各1 份在卷可憑（見原審重訴卷第32至63頁、第66至90頁），且經原審函請臺北榮民總醫院鑑定被告本案行為時之精神狀態，臺北榮民總醫院綜合被告個人生活史、病史、精神狀態等情，就被告之鑑定結果為：依據振興醫院、陽明醫院及臺北榮民總醫院的就醫病歷紀錄，被告本次鑑定之陳述及本次鑑定之心理衡鑑報告顯示，被告過去曾罹患創傷後壓力症及安非他命引發之精神病症，長期罹患憂鬱症與接近輕度智能不足等病症，為一同時有精神障礙及其他心智缺陷患者；本案案發期間，依據振興醫院與陽明醫院病歷紀錄，及被告於鑑定時之描述，105
年5 月至7 月前，母親中風，家中多了Ａ童，自己失業，負擔增加，生活壓力變大，持續有易怒與失眠等症狀，故同時領取振興醫院及陽明醫院改善憂鬱及失眠等多種藥物，本案發生期間，Ａ童日間哭鬧不止，被告嘗試多法安撫無效，而以自身及其配偶服用FM2 可獲得睡眠效果之經驗，餵食Ａ童，其於餵食時僅「減量並觀察服用後反應」，未想到「此藥禁用於2 個月大之嬰兒」，符合本次心理衡鑑時發現被告接近臨界至輕度智能障礙之智能表現，面對複雜情境時，只處理眼前問題，但忽略長期後果的簡化解決問題特質，綜上所述，被告為一同時罹患精神障礙與其他心智缺陷患者，於本案行為時，仍持續有憂鬱症狀，且因其接近輕度臨界之智能障礙，於本案行為時，有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低等情，有臺北榮民總醫院107 年2 月14日北總精字第1072400066號函所附精神狀況鑑定書在卷可按（見原審重訴卷第101至107頁）。
㈡雖檢察官、告訴代理人認上開鑑定報告係基於被告之主訴而為，且主張被告於實施精神鑑定時對鑑定醫師所述多有不實，例如其坦承案發前亦曾餵食Ａ童之兄丙○○FM2 ，但卻對鑑
定醫師否認此節；又被告於105 年至107 年間有投保多家保險公司，並以「住院」事由向保險公司請領新臺幣（下同
）數十萬元至逾百萬元不等保險給付，經濟應甚為寬裕，並非其向鑑定醫師所稱因失業致經濟負擔增加，生活壓力變大之情形；再者，被告曾於接受驗尿前，至藥局購買加速代謝之藥品服用，凡此種種，實難認被告有鑑定報告所指：被告在處理複雜情境或人際關係時，思考及問題解決較為簡化，動機也較低，只處理眼前問題，忽略思考後果或長期之影響等情形，故認該精神鑑定結果具有瑕疵等語。然查：
⒈經本院透過中華民國人壽保險商業同業公會向前揭保險公司查詢結果，被告於105 年7 月27日案發前曾於104 年8 月20日、12月14日及105 年4 月8 日以膝關節骨性關節炎、創傷後壓力症候群、憂鬱症等事由，向遠雄人壽請領45,381元、132,976 元、168,000 元之保險給付（見本院卷第161、323頁），及於上開期間以相同事由向友邦人壽請領18,168元
、97,784元、128,250 元之保險給付（見本院卷第187 至196 頁），及於104 年10月16日、105 年2 月25日、105 年4月14日以住院為由，自台灣人壽公司領取約6,013 元、44,422元、58,000元之保險給付（見本院卷第265 頁），總計近70萬元，雖其亦領有低收入戶補助，但考量被告需扶養其妻張○○及其子丙○○，且因住院之故無法正常工作，其母亦需聘
請外籍勞工看顧等情，實難認有達經濟寬裕之程度（其餘保險給付為本案案發後所申請，自非本案所應審酌範圍）。況依被告所述，該等保險為其二哥陳○○所處理（見原審重訴卷
第141 頁），保險費為陳○○所代繳（見本院卷第131 頁），
且由被告投保當時已有配偶、長子，母親尚在，受益人卻多填寫為陳○○之情觀之（見本院卷第157 頁【遠雄人壽部分】
，第182 、185 頁【友邦人壽部分】，第226、278頁【中國信託人壽（後合併為台灣人壽）部分】），可認被告所述並非無據，則該等所請領之保險給付是否為被告所全額領走，亦非無疑，是綜合上情觀之，實難認被告向鑑定醫師所述經濟負擔沉重等語，係屬不實。
⒉雖依另案臺灣士林地方檢察署公務電話紀錄表所載，張○○曾
向社工指稱：被告於驗血驗尿前，會去藥局買類似加速代謝之藥品服用（見原審重訴卷第161 頁），但此為被告於本院所否認（見本院卷第129 頁），且該電話紀錄表係檢察署書記官依據社工人員轉述其聽聞張○○所述之書面記載，性質上
屬於轉聞證據之再傳聞，縱未經爭執證據能力，可信度顯然不足，張○○現又已歿，此部分之載述內容之真實性已無從查
考，自無法據此為不利於被告之認定。
⒊經本院補充被告坦承曾餵食年長Ａ童3 歲之兄丙○○FM2 之行為
，及案發期間曾有前述投保及申請理賠紀錄等情再次函詢鑑定機關臺北榮民總醫院結果，函復稱：被鑑定人（即被告）於案前是否有投保行為，或過去是否曾餵食FM2 給年長3 歲的哥哥等，並不影響鑑定的判斷及結論等語，有臺北榮民總醫院108 年8 月8 日北總精字第1082400248號函在卷可參（見本院卷第351 頁）。是檢察官、告訴代理人認上開精神鑑定結果因被告部分主訴不實而具有瑕疵，尚難認屬有據
。
㈢綜上所述，本院參酌被告案發前確有前述因精神疾病就醫甚至住院之紀錄，上開臺北榮民總醫院精神鑑定復係依被告之生活、病史，本於專業知識與臨床經驗，判斷被告之症狀所為之判斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而言，既難認有足以影響結論之瑕疵，堪認其鑑定結論應屬可採。準此，被告為上開行為時，既因其精神障礙及其他心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，爰依刑法第19條第2 項規定，減輕其刑。
六、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查本案被告所為成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪經依刑法第19條第2 項規定減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑3 年6 月，較原先之法定最低度刑已大幅降低。又被告雖有憂鬱症狀及接近輕度臨界之智能障礙，但僅為輕度，且所面臨母親中風，幼兒照顧問題部分，依被告所述，家中已有聘請外勞（見相卷第7 頁之被告警詢所述），且當時其妻並無工作，在家帶小孩（見原審重訴卷第135 頁被告所述及相卷第11頁之張○○警詢筆錄「職業欄」所載），亦可分擔照育兩
名幼兒、母親之工作，被告稱其經濟壓力部分，依前所述
，案發前該段期間，被告已請領多筆保險給付，另其為低收入戶，可領取低收入戶補助（見偵卷第49頁之臺北市低收入戶卡），是其生活及經濟壓力縱使吃緊，難認有比常人更為沉重致難以承受之處。惟被告身為Ａ童之父，不僅未對未成年子女盡保護義務，提供安全成長之環境，竟僅因尚處嬰兒期僅能以哭聲表達各種基本生理需求之Ａ童哭鬧，即不顧藥物之毒害，逕行餵食屬管制藥品、第三級毒品之FM2 ，殘害Ａ童之健康發育，並因此導致Ａ童死亡，除無情輕法重之情形
外，客觀上亦無足以引起一般人之同情，堪予憫恕之處，自無從援引刑法第59條之規定減輕其刑。
七、辯護人雖主張被告於警詢、偵查及法院均自白有餵食Ａ童FM2
之行為，應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕
其刑，然本案被告係依成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪之重罪處斷，業如前述，自無從再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
肆、撤銷原判決之理由及量刑審酌事項：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本案被告餵食Ａ童FM2 之次數應有4 次，業如前述，原判決依被告於原審所述，而僅認定為2 次，即有未恰。是雖檢察官上訴意旨認被告應成立殺人罪，被告上訴意旨否認有傷害犯意，不構成傷害致人於死罪及主張適用毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條等規定減輕其刑部分，均無理由，業經本院論述如前，然檢察官主張被告餵食Ａ童FM2 之次數應有4 次部分，則有理由，即應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前僅有因施用毒品經觀察、勒戒之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其為Ａ童之父，本應善盡保護Ａ童之責任，提供安全成長之環境
，卻因約兩個月大，僅能以哭聲表達各種基本生理需求之Ａ童哭鬧，為求自己清靜，即不顧Ａ童之身體健康，餵食可能造成Ａ童身體器官及機能受損之毒品、管制藥品FM2 ，且次數達4 次之多，並因此導致Ａ童死亡之嚴重後果，可非難之程度甚重，被告犯罪後雖否認有傷害犯意，但於偵查中即始終坦承有餵食Ａ童FM2 之行為，堪認具有悔意，且因此其子丙○○遭到安置，其妻張○○自殺身亡，家庭破碎，於法於理固
可歸咎係被告自身之不法行為所招致，但於情被告實已付出沈重代價，兼衡被告自陳為國小畢業之智識程度，從事粗工之工作狀況，領有身心障礙手冊，尚有另名未成年子女遭安置中之家庭生活狀況（見原審卷第142 頁、本院卷第394 頁，惟其戶籍資料登載其教育程度為高中肄業，見相卷第150頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
三、扣案之FM2 錠劑106 顆（其中2 顆於鑑定時用罄，剩餘104
顆）雖屬第三級毒品，有前引毒品成分鑑定書在卷可憑，然該等FM2 錠劑同屬第三級管制藥品，為被告因精神疾病而自醫院就診合法取得，並用以治療其所罹患之憂鬱症、失眠等疾病，業經被告供述在卷（見原審重訴卷第25頁），並有上開被告病歷資料、藥袋等件附卷可稽，顯為被告醫療上所需，而非屬毒品範疇之違禁物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第6條第1項、第9條
第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法
第11條前段、第277條第2項前段、第55條、第19條第2項，判決
如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　 108　　年　　10　　月　　31　　日刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺
中　　華　　民　　國　 108　　年　　11　　月　　6 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。

兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
以第1 項方法使人施用第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
以第1 項方法使人施用第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。