107年度上訴字第532號（違反藥事法等） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第532號上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告　翊江科技有限公司兼上代表人　陳威成選任辯護人　陳振東律師鄧凱元律師上列上訴人因被告等違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1171號，中華民國107年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第22720號、105年度偵字第7739號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳威成犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，處有期徒刑貳年，緩刑叁年，並應於本判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣伍拾萬元。翊江科技有限公司因其代表人執行業務犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，處罰金新臺幣貳拾萬元。扣案如附表所示之物，均沒收之；未扣案翊江科技有限公司之犯罪所得新臺幣壹佰叁拾叁萬叁仟伍佰零玖元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、陳威成係翊江科技有限公司（前為上宜生物科技有限公司〈下稱上宜公司〉，址設新竹市○區○○路000巷0號，下稱翊江公司）之負責人，彭國棟係柏麥客有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號10樓之2，下稱柏麥客公司，彭國棟及柏麥客公司涉嫌違反健康食品管理法部分，業經臺灣新北地方法院以107年度易字第52號判決無罪）之代表人。陳威成於民國101年間擔任翊江公司之代表人，因執行翊江公司之業務，而研發從西洋蔘、蛇床子、刺五加、紅景天等天然植物提煉萃取具提升男性活力效果之微粒。陳威成明知藥事法第6條第3款規定足以影響人類身體結構及生理機能即為藥品，且自92年間起，地方衛生單位抽驗宣稱壯陽、減肥產品是否摻加西藥成分結果，陸續發現有相當多產品摻加類緣物，行政院衛生署（現更名為行政院衛生福利部）乃於93年7 月7日針對威而鋼類緣物（Slildenafil Analogue MW466）召開第c792次藥物審議委員會議，會議決議Slildenafil Analogue Mol.Wt466成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款「足以影響人體身體結構及生理機能之藥品」規定，該成分應以藥品列管，嗣行政院衛生署於96年3月30日召集打擊不法藥物專案會報96年度第1次會議會議，決議藥品類緣物之分子主結構，為藥品合成過程所產生之非天然存在副產物，其藥理作用可顯著影響人體生理功能，符合藥事法第6條第3款之規定應以藥品列管，自始即符合藥事法藥品定義，並非該署公告後始得認定為藥品，行政院衛生署復於96年5月11日以衛署藥字第0960303743號函轉知各地方法院及檢察官重申藥品類緣物之藥理作用，均可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法對藥品之定義，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險，特惠請轉知類緣物自始符合藥事法藥品之定義，應以藥品列管，行政院衛生福利部食品藥物管理署並於其網頁不法藥物專區壯陽減肥成分及其類緣物之壯陽成分檢驗資訊項下刊登「Propoxyphenyl Sildenafill」、「Dithio-desethyl-carbodenafil」、「Dithio-desmethyl-carbodenafil」、「Tadalafil analogue」之分子式、分子量及結構，並備註前述行政院衛生署96年5 月11日衛署藥字第0960303743號函附打擊不法藥物專案會報96年度第1次會議會議紀錄決議結論，標明藥品「類緣物」自始即符合藥事法藥品定義，並非該署公告後始認定為藥品，如未依藥事法第39條第1項規定申請中央主管機關即行政院衛生福利部查驗登記，經核准發給藥品許可證，擅自以含「Propoxyphenyl Sildenafill」、「Dithio-desethyl-carbodenafil」、「Dithio-desmethyl-carbodenafil」、「Tadalafil analogue」成分之原料或器具製成膠囊、錠劑，即屬製造偽藥。陳威成取得國立中興大學化學系碩士學位後，於90年間即在國家衛生研究院擔任研究助理，94年間起擔任翊江公司前身之上宜公司負責人，96年間改名為翊江公司，依其專業知識經驗，明知上開藥品「類緣物」自始符合藥事法之藥品定義，詎其為牟取販賣壯陽藥品之利益，明知其自行及提供原料委請他人製造、翊江公司所販賣之上開微粒產品，含有足以影響人體身體結構及生理機能而屬藥事法第6 條第3款所稱之藥品成分，未經向行政院衛生福利部申請核准，即於101年1月起至同年8月3日前期間，在其向王子製藥股份有限公司（下稱王子公司）借用之址設新竹縣○○鎮○○路0段000巷0號廠房內，使用相當之製造設備將西洋蔘、蛇床子、刺五加、紅景天等原料依照一定比例混合做成微粒，再填充為膠囊，並自103年間某日起，提供原料委託百歐仕科研公司（下稱百歐仕公司）製造微粒，再委由王子公司填充為膠囊，且自104年3月11日前不詳時間起，以上開原料製造錠劑，而製造內含「Propoxyphenyl Sildenafill」、「Dithio-desethyl-carbodenafil」、「Dithio-desmethyl-carbodenafil」、「Tadalafil analogue」類緣物之微粒膠囊、錠劑。陳威成並於101年8月3日前某日向彭國棟推銷該產品，彭國棟認該產品具有市場潛力而有意銷售，遂要求陳威成提供該產品之檢驗報告，以確認不含西藥成分，陳威成竟意圖為自己不法之所有，並基於行使變造（準）私文書及詐欺取財之單一犯意，先向彭國棟保證該微粒不含西藥成分，其後將提供檢驗報告供彭國棟及柏麥客公司參酌，彭國棟因而向翊江公司訂購該等微粒產品，命名為柏維剛複方微粒膠囊（其後錠劑命名為柏維剛錠劑），交由業務代表向各藥局推銷販賣。陳威成為取信於彭國棟，並因應彭國棟之要求，先於101年8月30日至同年9月10日間之某日，在其址設新竹市○○路000號2樓之辦公室內，將如附件1所示，其以安盛生物科技有限公司（下稱安盛公司）名義，將柏維剛複方微粒膠囊送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之2012年8 月30日報告編號UB/2012/81215超微量工業安全實驗室檢驗報告1份之電子檔，虛列壯陽藥等24項、壯陽藥類緣物「Dithio-desmethyl-carbodenafil」等測試項目，變造為如附件3所示之檢驗報告，再於其後某日傳送上開變造完成之檢驗報告之電子檔1份予彭國棟，及於其後某日交付紙本1份予彭國棟；復承前行使變造（準）私文書之同一犯意，於101年12月11日至同年月20日間某日，在上址辦公室內，將如附件2所示，其以安盛公司名義，將柏維剛複方微粒膠囊送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之2012年12月11日報告編號UB/2012/B1295超微量工業安全實驗室檢驗報告1份之電子檔，刪除「Dithio-desmethyl-carbodenafil（分子」後「量：470.66）」之記載，而變造為如附件4所示檢驗報告，復將如附件1所示檢驗報告變造報告編號、日期、送樣日期、測試日期、樣品照片等項目為如附件5所示之檢驗報告後，再於其後某日傳送上開經變造之檢驗報告之電子檔各1份予彭國棟，復於其後某日交付紙本各1份予彭國棟，佯稱翊江公司所販售之柏維剛複方微粒膠囊均未含壯陽藥或壯陽藥類緣物之西藥成分，致彭國棟因此陷於錯誤，而自101年8月3日至104年11月5日止，以柏麥客公司名義陸續向翊江公司購買上開微粒膠囊及錠劑共8,176盒（其中4粒裝柏維剛複方微粒膠囊，於105年2月3日退貨84盒，及於105年6月3日前不詳時間退貨192盒；10粒裝柏維剛複方微粒膠囊，於105年2月3日退貨155盒，及於105年6月3日前不詳時間退貨88盒；柏維剛錠劑，於105年2月3日退貨146盒，及於105年6月3日前不詳時間退貨251盒，扣除退貨共銷售7,260盒），足以生損害於臺灣檢驗科技股份有限公司關於檢驗報告管理之正確性及彭國棟、柏麥客公司之利益，陳威成以此方式販賣其製造之上開內含「Propox yphenyl Sildenafill」、「Dithio-desethyl-carbodenafil」、「Dithio-desmethyl-carbodenafil」、「Tadalafil analogue」類緣物成分之偽藥，為翊江公司取得販賣之交易所得共新臺幣（下同）1,33萬3,509元。二、案經法務部調查局新北市調查處移請暨臺中市政府衛生局告發臺灣臺中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、管轄權部分： (一)按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。而所謂犯罪地，參照刑法第4條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言（最高法院72年台上字第5894號判例意旨參照）。 (二)公訴意旨認被告陳威成與柏麥客公司之負責人彭國棟基於違反健康食品管理法之犯意聯絡，先由被告製造上開柏維剛複方微粒膠囊，販賣予柏麥客公司，被告陳威成與彭國棟均明知上開產品未依健康食品管理法之規定申請查驗登記，仍於柏麥客公司之網站及教育訓練上之廣告刊登由被告提供宣稱上開產品具「吸收好，效果持久，有男性雄風」、「改善勃起功能程度，舒緩攝護腺腫大症狀」等保健壯陽功能，並販賣上開產品至全臺各地，則全臺各地均屬被告之犯罪地，是原審法院認定就本案有管轄權，並無違誤，核先敘明。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，固為傳聞證據，然檢察官及被告陳威成、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據或表示沒有意見（見本院卷第211-224頁正面），就不爭執證明能力部分，迄至本院言詞辯論終結為止，亦未爭執證據能力（見本院卷第250-290頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。三、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。貳、實體方面：一、訊據被告兼翊江公司代表人陳威成對於上開犯罪事實欄所載之全部客觀事實，並不爭執，惟矢口否認主觀上有何製造偽藥之故意，辯稱：柏維剛複方微粒膠囊經檢出含有壯陽藥類緣物之西藥成分，可能是伊先前受劉致明所屬瑞盈生物科技股份有限公司（下稱瑞盈公司）委託製造護養素產品後，類緣物成分污染器械設備，製造上開柏維剛複方微粒時沒有清潔乾淨所致，伊只是過失製造及販賣偽藥，並無製造或販賣偽藥之故意等語；被告之辯護人並為其辯護略以：①被告先前代工瑞盈公司所生產之護養素，該產品含有「Dithio-desmethyl-carbodenafil」之類緣物，恐係因代工該產品時未將機台完全清潔，導致被告生產柏維剛複方微粒膠囊時交互混雜而有所污染，②法務部調查局於104年間曾至永慶藥局購買柏維剛複方微粒錠劑送驗，並未發現西藥成分，果若被告係為利益而故意添加、販賣，為何會添加不同之類緣物，甚至不添加任何類緣物來自毀市場，足證應係生產或分裝過程中機台未完全清潔之污染所導致，檢察官並未舉證證明被告有故意製造、販賣偽藥之犯行，難認被告有故意製造、販賣偽藥之犯行等語。經查： (一)上開客觀犯罪事實，業經被告兼翊江公司代表人陳威成於偵訊、原審及本院審理時供認不諱（見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第7739號偵查卷〈下稱偵字第7739號卷〉第130-132、136頁、臺灣新北地方法院105年度訴字第1171號卷〈下稱原審卷〉二第13、43、47頁），核與證人即東生藥局藥事謝淑芬於偵訊、證人即王子公司業務經理楊川力、證人即柏麥客公司總經理郭源坤、證人即王子公司董事長李啟達於法務部調查局新北市調查處詢問（下稱調詢）及偵訊、證人即柏麥客公司負責人彭國棟於調詢、偵訊及原審、證人楊川力、郭源坤於偵訊時、證人即法務部調查局新北市調查處承辦人許慧卿於原審證述之情節相符（見臺灣臺中地方檢察署 104年度他字第3818號偵查卷〈下稱他字第3818號卷〉第15 頁、臺灣新北地方檢察署104年度他字第4431號偵查卷〈下稱他字第431號卷〉第55-62、73-76、78-86、103-105、108-119、151-153、156-175、206-210頁、偵字第7739號卷第90-103、132、135-136頁、原審卷一第219-227頁）。且查：1.①臺中市政府衛生局會同衛生福利部食品藥物管理署中區管理人員，於104年4月2日至東生藥局抽驗柏維剛複方微粒膠囊（批號：ACB002），送請臺中市政府衛生局檢驗結果，檢出含「Propoxyphenyl Sildenafill」成分，有臺中市政府衛生局104年6月3日中市衛食藥字第1040049117號函、臺中市政府衛生局鑑驗報告在卷可查（見他字第3818號卷第1-3 頁）。該查扣之柏維剛複方微粒膠囊，再經法務部調查局隨機抽樣2顆，檢驗結果亦均含「Propoxyphenyl Sildenafill」成分，有法務部調查局104年12月10日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可查（見他字第4431號卷第68頁）；②桃園市政府衛生局於103年4月30日至承安藥局抽驗柏維剛複方微粒膠囊（批號：ACB008），送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，檢出「Dithio-desethyl-carbodenafil」成分，有衛生福利部食品藥物管理署103年10月2日FDA研字第1030019978號函及所附之檢驗報告書附卷可稽（見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第22720號偵查卷〈下稱偵字第00000 號卷〉第61-62頁）；③經原審將上開扣案之柏維剛複方微粒膠囊10顆，送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，其中扣自東生藥局之柏維剛複方微粒膠囊（批號：ACA003）均檢出「Propoxyphenyl Sildenafill」（分子量：488.61）成分（標籤編號：104D067-1、104D067-2），另原審隨機自扣案物中選取批號ACB008柏維剛複方微粒膠囊（批號：ACB008）（標籤：武康保藥局），亦經檢出「Tadalafil analogue」（分子量：463.54）或同時檢出「Tadalafil analogue」（分子量：463.54）、「Dithio-desmethyl-carbodenafil」（分子量：470.66）成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司106年10月17日台檢（化超）字第106101702號函暨超微量工業安全實驗室測試報告4份附卷可參（見原審卷一第305-321頁），足認被告陳威成擔任負責人之被告翊江公司所製造、販賣之上開柏維剛複方微粒膠囊，確含有「Propoxyphenyl Sildenafill」、「Dithio-desethyl-carbodenafil」、「Dithio-desmethyl-carbodenafil」、「Tadalafil analogue」等成分。至法務部調查局於104年10月間至新北市○○區○○路0段000巷00弄0號永慶藥局及臺北市中山區長春路之某藥局，各購買柏維剛錠劑1盒、柏維剛複方微粒膠囊1盒送驗，並隨機抽驗1顆結果，均未發現常見西藥成分，固有法務部調查局新北市調查處105年8月10日新北法字第10544564790號函、法務部調查局104年11月調科壹字第00000000000號鑑定書可稽（偵字第22720號卷第125-126頁），然此結果尚無從推翻臺中市政府衛生局、桃園市政府衛生局所查扣之上開柏維剛複方微粒膠囊，均含有上開壯陽藥類緣物成分之客觀事實。 2.如附件3、5所示之超微量工業安全實驗室檢驗報告，經臺灣檢驗科技股份有限公司鑑別結果，認定該2份檢驗報告均非該公司出具之報告，與正本不符一情，有該公司105年5月24日台檢（化超）字第1050524001號函及所附如附件1-3、5所示檢驗報告各1份在卷可參（見偵字第22720號卷第35-41、48-52頁）。而附件4所示之檢驗報告，與附件2所示之檢驗報告比對結果，刪除「Dithio-desmethyl-carbodenafil（分子」後「量：470.66）」之記載，為客觀事實，且為被告陳威成所不爭執。 3.此外，並有衛生福利部食品藥物管理署網站之壯陽成分檢驗資訊、「Propoxyphenyl Sildenafill」分子式、分子量、結構、備註行政院衛生署96年5月11日衛署藥字第0960303743號函及打擊不法藥物專案會報96年度第1次會議會議紀錄決議結論之網頁列印資料1份、臺中市政府衛生局藥物、食品檢查現場紀錄表、廠商請款明細表暨銷貨單各1紙、在東生藥局查獲之柏維剛複方微粒膠囊照片9張、銷貨單1紙、如附件3所示經變造之臺灣檢驗科技股份有限公司2012年8月30日報告編號UB/2012/81215超微量工業安全實驗室檢驗報告、委託加工合約書、客供原料委託代工半成品/成品切結書各1份、出貨單1紙、貨品進退貨明細表3紙、王子公司包裝製令單、加工製程標準AO版、王子公司105年3月23日王藥（105 ）字第03005號函各1紙、委託服務契約1份、如附件2、4所示經變造及未經變造之臺灣檢驗科技股份有限公司2012年12月11日報告編號UB/2012/B1295超微量工業安全實驗室檢驗報告各1份、瑞盈公司105年8月31日瑞盈字第1050831001號函1紙、「Dithio-desmethyl-carbodenafil」分子式、分子量、結構、備註行政院衛生署96年5月11日衛署藥字第0960303743號函及打擊不法藥物專案會報96年度第1次會議會議紀錄決議結論之網頁列印資料1份、桃園縣政府衛生局藥品檢查現場紀錄表、自承安藥局查扣之柏維剛複方微粒膠囊照片各1紙、法務部調查局新北市調查處搜索筆錄1份、搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份、柏麥克公司貨品銷退貨明細表1份、付款簽收單2紙、統一發票、衛生福利部食品藥物管理署105年12月29日FD A食字第1050049469號函暨照片、桃園市政府衛生局106年1月25日桃衛藥字第1060005632號函、臺中市政府衛生局106年3月6日中市衛食藥字第1060018702 號函、104年6月3日中市衛食藥字第1040049117號函各1紙、柏維剛複方微粒膠囊照片2張、產品退貨明細1紙、臺中市政府衛生局106年7月25日中市衛食藥字第1060071008號函1份、衛生福利部食品藥物管理署106年11月16日FDA藥字第1069906343號函1紙及「Propoxyphenyl Sildenafill」、「Dithio-desethyl-carbodenafil」、「Dithio-desmethyl-carbod enafil」、「Tadalafil analogue」分子式、分子量、結構、備註行政院衛生署96年5月11日衛署藥字第0960303743 號函及打擊不法藥物專案會報96年度第1次會議會議紀錄決議結論之網頁列印資料在卷可查（見他字第3818號卷第4-5 、8-12、17-21頁、他字第4431號卷第69-71、128、178-180、219、220頁、偵字第7739號卷第7、36-38、76-82、165頁、偵字第22720號卷第62、63-65、77-79、81-84、86-90、92-95、129-174、177-178、180頁、原審卷一第81、93、99 、174-177、234-236、285-287、333頁、本院卷第102、104、106、108頁），並有如附表所示之物、在柏麥客公司扣得之柏維剛10粒裝藥盒1包、柏維剛4粒裝藥盒1包、柏維剛4粒裝空瓶8個、柏維剛膠囊樣品1包、柏維剛微粒膠囊8瓶、柏維剛（4粒裝51盒、10粒裝62盒）等可資佐證。 4.「Propoxyphenyl Sildenafill」成分與Sildenafill成分之結構類似，故為Sildenafill類緣物。藥品「類緣物」自始即符合藥事法第6條第3款之藥品定義，並非衛生福利部食品藥物管理署公告後始認定為藥品，有該署105年6月27日FDA 研字第1059903848號函暨所附行政院衛生署96年5月11日衛署藥字第0960303743號函、打擊不法藥物專案會報96年度第一次會議會議紀錄1份在卷可查（見偵字第7739號卷第139-145頁）；另「Dithio-desmethyl-carbodenafil」為我國核准藥品成分Sildenafil之類緣物，應具有與Sildenafil相似之藥理活性，倘使用於人體，則應以藥品列管，亦有衛生福利部食品藥物管理署106年11月16日FDA藥字第1069906343號函1紙附卷可考（見原審卷一第333頁）。「Dithio-desethyl-carbodenafil」、「Tadalafil analogue」，亦均經公告為壯陽藥類緣物，且均於該分子分子式、分子量、結構項下之備註欄，記載：「前行政院衛生署96年5月11日衛署藥字第0960303743號函附『打擊不法藥物專案會報96年度第1次會議會議紀錄』決議一、(一)：『...藥品【類緣物】自始即符合藥事法藥品定義，並非本署公告後始認定為藥品』」（見本院卷第106-107頁），可見上開柏維剛微粒膠囊所含「Propoxyphenyl Sildenafill」、「Dithio-desethyl-carbodenafil」、「Dithio-desmethyl-carbodenafil」、「T adalafil analogue」，確屬於壯陽藥類緣物之西藥成分。 (二)按所謂製造之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言，與調劑之藥品，僅在改變原有藥品之劑型或二種以上之藥品混合交與特定病患服用之情形，顯不相同（最高法院96年度台上字第7586號判決參照）。又按藥品之製造，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；未經核准，擅自製造者，即屬藥事法所稱之偽藥，該法第39條第1項、第20條第1款分別規定甚明；蓋藥品之主、副原料成分比例、劑量高低、劑型種類、性能強弱、原料藥經加工調製之製程製法、檢驗規格及方法等，皆足以影響人類身體結構及生理機能；是將成為藥品前之原料，以人為加工方法使原有之素料另成新品劑，或就原有素料添加其他物質，改變原料藥之型態，或變更藥品原有劑型或劑量之行為等，固屬藥品之「製造」行為，即藥劑之賦形，包括打錠（如單層錠、雙層錠、子母錠）、加衣（如膜衣、糖衣、腸溶錠）、填充（如硬膠囊、軟膠囊）、製成液劑、散、粉劑、膏劑、栓劑、貼片劑等，亦至關該藥品對於人體健康之效果，需使用相當之製造設備並具備一定之製藥及檢驗技術方得確保其品質，依前開規定，均在中央衛生主管機關查驗、核駁之列；如明知係未依前揭規定取得藥品許可證而不得製造之藥物，猶著手賦形而參與其製程，使完成藥品之商售型態，尚難謂其非屬製藥行為之一部，得不經中央衛生主管機關查驗登記並核准發給藥品許可證，即可任意為之（最高法院105年度台上字第1685號判決參照）。從而，將原料利用機器設備，使該原料製成一定之劑型即製成膠囊或打成錠劑，即為製造。查藥品「類緣物」之分子主結構與已上市專利藥品相同，但其側鏈或官能基略為不同，使用於人體，即可能影響人體身體結構及生理機能，被告陳威成自己或委託王子公司製造生產柏維剛複方微粒膠囊、柏維剛錠劑之微粒原料，既含有「Propoxyphenyl Sildenafill」、「Dithio-desethyl-carbodenafil」、「Dithio-desmethyl-carbodenafil」、「Tadalafil analogue」等壯陽藥類緣物成分，參諸前開說明，自屬製造偽藥之行為。 (三)被告陳威成及辯護人固以前詞置辯；然查： 1.上開送驗之柏維剛微粒膠囊所含「Propoxyphenyl Sildenafill」、「Dithio-desethyl-carbodenafil」、「Dithio-des methyl-carbodenafil」、「Tadalafil analogue」，確均屬壯陽藥類緣物之西藥成分，而被告陳威成所辯先前為劉致明擔任負責人之瑞盈公司代工所生產之護養素產品，其內僅經檢出「Dithio-desmethyl-carbodenafil」成分，有本院104年度上易字第2087號刑事判決、臺灣新北地方法院103年度易字第283號刑事判決、臺灣桃園地方檢察署檢察官101年度偵字第11496、18294號不起訴處分書及本院調取臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第11496號、101年度他字第1237 號、臺灣新北地方檢察署102年度他字第2051號、臺灣臺中地方檢察署101年度偵字第20606號偵查卷影印附卷之前行政院衛生署食品藥物管理局101.02.15FDA研字第1000084887號檢驗報告書、101.04.26FDA研字第1015015130號檢驗報告書、101.10.19FDA研字第1010064563號檢驗報告書、前桃園縣政府衛生局101年5月3日桃衛食藥字第1010163053號函、101年2月23日桃衛食藥字第101054750號函等可稽（見本院卷第110-154、176、178、180、184、186、200頁），可排除「 Propoxyphenyl Sildenafill」、「Dithio-desethyl-carbodenafil」、「Tadalafil analogue」等西藥成分，與先前代工生產瑞盈公司護養素產品之製造過程有關，足證被告陳威成辯稱：柏維剛複方微粒膠囊經檢出含有壯陽藥類緣物之西藥成分，可能是伊先前受劉致明委託製造護養素產品後，類緣物成分污染器械設備，製造上開柏維剛複方微粒時沒有清潔乾淨所致，伊只是過失製造及販賣偽藥，並無製造或販賣偽藥之故意等語，及辯護人辯護略以：被告先前代工瑞盈公司所生產之護養素，該產品含有「Dithio-desmethyl-carbodenafil」之類緣物，恐係因代工該產品時未將機台完全清潔，導致被告生產柏維剛複方微粒膠囊時交互混雜而有所污染等語，與上開事證不合，應係卸責避就之詞，難認可採。 2.被告陳威成取得國立中興大學化學系碩士學位，於90年間在國家衛生研究院擔任研究助理，94年間起擔任翊江公司前身之上宜公司負責人，96年間改名為翊江公司一節，業經其於調詢時供述在卷（見他字第4431號卷第186頁），佐以其於調詢時供稱：「（問：...主管機關衛福部針對Propoxyphenyl Sildenafill西藥成分進行公告，上有另外註明依據96年5月11日衛署藥字第0960303743號函，有認定『藥品類緣物』自始即符合藥事法藥品定義，並非本署公告後始認定為藥品』，換言之，既然Propoxyphenyl Sildenafill被認定為壯陽藥物類緣物，它就符合藥事法的藥品定義，不需要等衛生署公告後才被列為藥品，你是否知悉？）我以前就知道衛福部96年所定的內容，所以我對它的定義是清楚的...」等語（見偵字第7739號卷第70-71頁），足證其對於化學分子結構式及製藥均有相當專業知識與經驗，行為時明知「Propoxyphenyl Sildenafill」、「Dithio-desethyl-carbodenafil」、「Dithio-desmethyl-carbodenafil」、「Tadalafil analogue」，均屬於壯陽藥類緣物之西藥成分，非經向中央主管機關即行政院衛生福利部申請查驗登記，並獲核准發給藥品許可證，不得擅自製造內含上開成分之產品。此情另徵之被告陳威成以柏麥客公司名義與王子公司簽訂之「客供原料委託代工成半成品/成品切結書」記載略以：「...本公司擔保所提供之原料來源合法，不含西藥或其類緣物成分、任何非法違禁藥品、有毒或有害人體健康之物質...」等語（見他字第4431號卷第71頁），益證被告陳威成對於藥品類緣物係屬藥事法所定之藥品，確屬明知。 3.被告陳威成於本院審理時坦承：附件1、2所示之檢驗報告，均係其委託臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之真正報告（見本院卷第224頁），且於調詢、偵查、原審及本院審理時均供稱：附件3-5所示之檢驗報告，均係其自己利用附件1、2 所示之檢驗報告變造而成（見偵字第7739號卷第64-73、130-131頁），堪認附件3-5所示之檢驗報告，確係被告陳威成利用其委託檢驗之真正檢驗報告所變造而成。佐以被告陳威成於調詢時所稱：「...同時做壯陽藥與壯陽藥類緣物的測試費用比較高，大概要2、3萬元左右，如果只作壯陽藥類緣物的測試費用，大概只要不到1萬元...」等語（見偵字第7739號卷第65頁），足認被告陳威成委託臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗上開柏維剛微粒膠囊等產品有無含有壯陽藥類緣物成分，所需費用不到1萬元，相對於翊江公司屆時可獲取之龐大販賣利益，該筆檢驗費用絕非被告陳威成或翊江公司所無法負擔，況檢驗費用亦可用以申報翊江公司之成本而折抵銷項稅額。衡情倘非被告陳威成明知其宣稱「吸收好，效果持久，有男性雄風」、「改善勃起功能程度，舒緩攝護腺腫大症狀」等保健壯陽功能之上開柏維剛微粒膠囊等產品，其內含有上開壯陽藥類緣物成分，而不願將產品抽樣送驗，否則絕無寧為節省區區不到1萬元檢驗費用，而不惜觸犯行使變造私文書罪及詐欺取財罪等刑責之理。可見被告陳威成不惜變造上開檢驗報告，並持以向柏麥客公司之負責人彭國棟行騙，正是明知上開產品內含前揭壯陽藥類緣物成分，無法通過檢驗所致。被告陳威成辯稱：伊只是過失製造及販賣偽藥，並無製造或販賣偽藥之故意等語，及辯護人為其辯護略以：法務部調查局於104年間曾至永慶藥局購買柏維剛複方微粒錠劑送驗，並未發現西藥成分，果若被告係為利益而故意添加、販賣，為何會添加不同之類緣物，甚至不添加任何類緣物來自毀市場，足證應係生產或分裝過程中機台未完全清潔之污染所導致等語，與上開事證不符，且違反經驗法則，難以採信。被告陳威成明知其擔任翊江公司負責人所生產製造之上開產品，含有前揭壯陽物類緣物之西藥成分，為販售牟取不當利益而生產製造及販賣等行為，自屬製造、販賣偽藥。 (四)綜上，本件事證明確，被告等犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑： (一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。 1.查被告陳威成行為後，藥事法第82條、第83條、第87條等規定，業於104年12月2日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布施行，修正前藥事法第82條第1項、第3項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「因過失犯第一項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。」修正後藥事法第82條第1項、第3項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」、「因過失犯第一項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；修正前藥事法第83條第1項、第3項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」、「因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。」修正後藥事法第83條第1 項、第3項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。」、「因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。」；修正前藥事法第87條規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人，受僱人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。」修正後同法第87條規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金。」比較新舊法結果，以修正前藥事法第82條第1項、第3項、同法第83條第1項、第3項、同法第87條等規定，對於被告陳威成、翊江公司較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，就被告陳威成部分，應適用修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項之規定；就被告翊江公司部分，應適用修正前藥事法第87條、第82條第1項、第83條第1項之規定處罰。 2.刑法第339條第1項規定業於103年6月18日修正公布施行，並自同年月20日生效，該罪法定刑由修正前之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元（1,000元×30倍＝3萬元）以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金」。惟被告陳威成犯罪行為至104年11月5日終了，此時新法業已修正施行，自應適用修正後規定，而無新舊法比較之問題。 (二)按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2項規定，以文書論。而所謂電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6項亦定有規定。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第220條第2項之準文書所言，祗須藉由機器、電腦處理或電磁紀錄，得以表示其文書之內容即屬之，亦即行為人藉由機器、電腦處理時所顯示之影像或符號，足以表示用意之證明而行使之，即達於行使準私文書之程度。查被告陳威成變造如附件3-5所示之臺灣檢驗科技股份有限公司2012年8月30日報告編號UB/2012/81215、2012年12月11日UB/2012/B1295超微量工業安全實驗室檢驗報告各1份之電子檔，上開經電腦處理螢幕上所示之文字，性質上屬電磁紀錄，被告陳威成傳送與證人彭國棟，自屬刑法第220條第2項所規定之準文書，應以文書論。 (三)核被告陳威成所為，係犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪、刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪、同法第339 條第1項之詐欺取財罪。起訴書固指被告陳威成製造及販賣偽藥所為，係涉犯修正前藥事法第82條第3項之過失製造偽藥罪、修正前藥事法第83條第3項之過失販賣偽藥罪；然業經原審檢察官於原審當庭說明更正起訴法條為同法第82條第1項之製造偽藥罪嫌、同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪嫌（見原審卷二第12頁），且經本院於審理時告知上開法條及罪名（見本院卷第204-205、248-249頁），業足保障被告陳威成及翊江公司之訴訟權，本院尚毋庸另為變更起訴法條之諭知。 (四)被告翊江公司因其代表人即被告陳威成因執行業務，犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，應依修正前藥事法第87條規定科以修正前藥事法第82條第1項所定之罰金。 (五)被告陳威成變造準私文書、私文書，並持以行使，其變造之低度行為為行使之高度行為所吸收，僅論以行使變造準私文書、私文書罪。 (六)被告陳威成於密接之時間，在同一地點，為依柏麥客公司負責人彭國棟要求提出檢驗報告之單一目的，而接續變造如附件3、4、5所示之檢驗報告，復傳送電子檔、交付紙本而為行使，係於密接之時地實施犯罪，侵害同一法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，包括以一行為予以評價，較為合理，應為接續犯而論以一行使變造私文書罪。 (七)刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵（最高法院105年度台上字第1685號判決參照）。本件被告陳威成基於販賣牟利之單一目的，決意實行製造、販賣偽藥犯行，因而侵害維持藥品管制秩序及國民健康安全維護之國家、社會法益，在時間、空間上具有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應屬接續犯，各僅論以一個製造偽藥罪及販賣偽藥罪。公訴意旨認被告陳威成製造及販賣偽藥之行為，應屬集合犯之實質上一罪，容有誤會。 (八)刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決參照）。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷（最高法院100年度台非字第373號判決參照）。本件被告陳威成係於製造偽藥後販賣，同時行使變造（準）私文書及詐欺取財，所犯上開數罪，其行為單一，且時間重疊，依一般社會通念，應係同一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以製造偽藥罪處斷。 (九)起訴書固僅稱被告陳威成及翊江公司生產之柏維剛複方微粒膠囊，含有「Propoxyphenyl Sildenafill」、「Dithio-desethyl-carbodenafil」之西藥類緣物成分，然其內亦經抽樣檢出含有「Dithio-desmethyl-carbodenafil」、「Tadalafil analogue」之壯陽藥類緣物之西藥成分，為起訴效力所及，本院應併予審判。三、不另為無罪之諭知部分： (一)法務部調查局新北市調查處於104年10月間，分別至新北市 ○○區○○路0段000巷00弄0號之永慶藥局購買柏維剛錠劑1盒，及在臺北市中山區長春路之某藥局購買柏維剛複方微粒膠囊1盒，送請該局鑑識科學處鑑驗結果，均未驗出含常見西藥成分，有法務部調查局新北市調查處104年12月4日新北法字第10444609690號函暨法務部調查局104年11月調科壹字第00000000000號鑑定書1份、105年8月10日新北法字第10544564790號函1紙、原審法院公務電話紀錄1紙暨照片6張附卷可參（見他字第4431號卷第7-8頁、偵字第22720號卷第125-126頁、原審卷一第272-274頁），是本案並無積極證據證明被告陳威成、翊江公司生產之該10顆裝柏維剛複方微粒膠囊及10顆裝柏維剛錠劑，含有「Propoxyphenyl Sildenafill 」、「Dithio-desethyl-carbodenafil」之壯陽藥類緣物成分，即無從逕認被告陳威成此部分所為有何製造、販賣偽藥之犯行，亦無從依修正前藥事法第87條規定，科處被告翊江公司罰金。 (二)違反健康食品管理法部分： 1.公訴意旨另以：被告陳威成明知食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告具有保健壯陽效果，竟與案外人彭國棟基於違反健康食品管理法之犯意聯絡，自101年8月3日前某時迄105年2月25日為臺灣新北地方檢察署查獲為止，先由被告陳威成製造以增加男性活力及壯陽為號召之「柏維剛複方微粒膠囊」，販賣予柏麥客公司，被告陳威成與彭國棟均明知上開產品並未依健康食品管理法之規定申請查驗登記，仍於柏麥客公司之網站及教育訓練上之廣告刊登由被告陳威成提供宣稱上開產品具「吸收好，效果持久，有男性雄風」、「生殖系統之機能性食品」、「改善勃起功能程度，舒緩攝護腺腫大症狀」等保健壯陽功能，並販賣上開產品至全臺各地，認被告陳威成此部分所為，係涉嫌違反健康食品管理法第6條第1項之規定，而應依同法第21條第1項規定論處；被告陳威成係被告翊江公司之代表人，被告翊江公司因其代表人執行業務而涉嫌犯上開罪名，亦應依健康食品管理法第26條之規定科以同法第21條第1項之罰金刑等語（彭國棟及柏麥客公司均另經臺灣新北地方法院107易字第52號判決無罪在案）。 2.按食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告為健康食品，同法第6條第1項定有明文；又同法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。同法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者，同法第2條亦定有明文。是同法第6條第1項雖僅規定：「不得標示或廣告為健康食品」，惟其中「健康食品」之定義，仍應依同法第2條第1項之內容，視其是否具有保健功效，並標示或廣告其具該功效而加以判斷。又前開「保健功效」，依同條第2項規定，應經中央主管機關公告。換言之，「經中央主管機關公告」定義之「保健功效」乃犯罪之空白構成要件要素，必須待中央主管機關公告後，始補充為完整之構成要件。惟自95年5月17日健康食品管理法第2條修正公布後，中央主管機關行政院衛生福利部遲未依據健康食品管理法第2條第2項之規定公告何者屬該法所規範之「保健功效」。嗣衛生福利部以103年12 月26日部授食字第1031304312號公告：「保健功效之項目如下：護肝、抗疲勞、調節血脂、調節血糖、免疫調節、骨質保健、牙齒保健、延緩衰老、促進鐵吸收、胃腸功能改善、輔助調節血壓、不易形成體脂肪、輔助調整過敏體質，以及其他使用類似詞句之功效」等語（見原審卷一第82頁）。查被告陳威成、翊江公司販賣柏維剛複方微粒膠囊、錠劑，其等並未在該產品包裝或廣告傳單上標示或廣告為「健康食品」等字樣，亦未使用俗稱之「小綠人」認證標章，有柏維剛複方微粒膠囊照片17張在卷可查（見他字第3818號卷第10-12頁、他字第4431號卷第121-122頁、原審卷一第273-274頁）。又柏麥客公司就「轉化西洋蔘複方微粒膠囊」（即柏維剛複方微粒膠囊），雖在其公司網頁之產品目錄宣稱略以「口號：吸收好，效果持久，有男性雄風」、「用途：生殖系統之機能性食品」、「恢復男性活力」、「效果持久，增加男性雄風」等語（見他字第4431號卷第88、95、137-140頁）；另「柏維剛BRAMAX轉化西洋蔘複方微粒膠囊」簡報檔案中記載柏維剛BRAMAX轉化西洋蔘複方微粒膠囊之功效為「改善勃起功能程度，舒緩攝護腺腫大症狀」等語（見他字第4431號卷第90-94頁），且該簡報檔案係由被告陳威成提供給柏麥客公司一情，亦經證人郭源坤於調詢及偵訊時證述明確（見他字第4431號卷第84、105頁），而足認柏麥客公司上開產品目錄及簡報檔案等內容，均係被告所提供。然該等「吸收好，效果持久，有男性雄風」、「生殖系統之機能性食品」、「改善勃起功能程度，舒緩攝護腺腫大症狀」等功效，均非衛生福利部103年12月26日部授食字第1031304312號公告所稱之「保健功效之項目」，且經原審函詢衛生福利部食品藥物管理署結果，亦稱案內所詢改善勃起功效、舒緩攝護腺腫大症狀、改善特定末梢循環障礙等，非屬健康食品管理法第2條所稱保健功效，有該署105年12月29日FDA食字第1050049469號函1可查（見原審卷一第81頁）。況被告陳威成提供該等簡報檔案，係為供柏麥客公司內部教育訓練使用，此經被告陳威成於原審審理時供稱：伊有提供部分資料給柏麥客公司作為教育訓練及讓他們知道產品功用等語明確（見原審卷一第37頁），核與證人彭國棟於調詢及偵訊時陳稱：簡報內容係伊與陳威成在一開始要推出柏維剛時，陳威成派人來對柏麥客公司業務代表進行教育訓練的教案等語相符（見他字第4431號卷第166、209頁），且有該簡報檔案列印資料附卷可參（見他字第431號卷第90-94頁），足證該等簡報檔案內容並非作為標示或廣告之內容，自非健康食品管理法第2條第1項所稱標示或廣告其具該功效，不得以該法相繩。3.綜上，依檢察官所提出上開證據，尚不足以使本院形成被告陳威成確有違反健康食品管理法犯行之心證，不能證明被告陳威成犯罪，且公訴意旨復主張此部分認與前開有罪之製造偽藥等犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。被告陳威成既不構成此罪，自不得對於被告翊江公司依健康食品衛生法第26條規定科以同法第21條第1項之罰金刑。四、本院撤銷改判之理由及依據： (一)原審審理後認定被告陳威成所為係犯修正前藥事法第82條第3項之過失製造偽藥罪、修正前藥事法第83條第3項之過失販賣偽藥罪、刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪，並應依刑法第55條規定論以一較重之行使變造私文書罪；被告翊江公司部分，其代表人因執行業務犯修正前藥事法第82條第3項之過失製造偽藥罪、修正前藥事法第83條第1項之過失販賣偽藥罪，應依修正前藥事法第87條規定處罰，固非無見。然查：①被告陳威成、翊江公司製造之上開產品，同時含有「Tadalafil analogue」成分，原審犯罪事實漏未認定及此，有事實認定錯誤之違誤，②被告陳威成所為係犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪、刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪，並應依刑法第55條規定論以一較重之製造偽藥罪處斷；被告翊江公司其代表人因執行業務，犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，應依修正前藥事法第 87條規定處罰，此業見前述，原審判決就此亦有事實誤認及適用法則不當之違誤。檢察官上訴指摘被告陳威成所為係故意製造偽藥、故意販賣偽藥，原審認事用法有所違誤且量刑過輕，為有理由，應由本院予以撤銷改判，以資適法。 (二)量刑： 1.爰以行為人之責任為基礎，審酌壯陽藥品之類緣物可能導致患有高血壓或心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致猝死之危險，被告陳威成明知其製造之微粒含有上開壯陽藥類緣物成分，因貪圖販賣利益，竟仍自己或委託不知情之王子製藥公司製造，並販賣上開膠囊、錠劑，影響政府對上開藥品之管理，並造成國人用藥安全及健康之潛在危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，於調詢自述受有國立中興大學化學系碩士之教育程度，小康之家庭經濟狀況（見他字第4431號卷第46、185頁），並曾擔任國家衛生研究院研究助理，明知上開產品含有前揭壯陽藥類緣物成分，而仍故意製造、販賣，為詐取不當之販賣利益，並變造檢驗報告佯稱上開產品均不含壯陽藥類緣物之成分，而持以向柏麥客負責人行使而施用詐術，被告於本案偵審期間坦承客觀事實不諱，惟均矢口否認有何製造偽藥、販賣偽藥之犯罪故意，於本院審理時自述目前仍經營翊江公司，公司每年營業額約200萬元、利潤約20%，現育有3名分別為10歲、8歲之未成年小孩，父母均已退休，有賴其扶養照顧等一切情狀，量處被告陳威成如主文第二項所示之刑，並審酌被告翊江公司之代表人即被告陳威成之犯罪情節、營業額等情狀，科被告翊江公司如主文第三項所示之罰金，以資懲儆。 2.按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受之教育，從犯罪狀態瞭解行為人之行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為之看法，從生活狀況與環境推測其將來之發展等；才能判斷其在緩刑期間，及後續是否有再犯罪之虞。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取之積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決要旨參照）。查被告陳威成前無犯罪前科，有本院之被告前案紀錄表可稽（見本院卷第82、84、86頁），衡酌被告陳威成生產製造上開內含壯陽藥類緣物成分之產品，並以上開行使變造私文書、詐欺等手法販賣該等產品，所為固具高度可非難性，然審酌其係一時貪圖利益，而利用其化學製藥等專業知識經驗犯罪，本案為其初次犯罪，其雖仍否認製造、販賣偽藥之犯罪故意，然於偵審期間對於客觀事實均坦承不諱，經此偵審程序之調查與審理，顯已受有相當教訓而當知所警惕，其育有3名分別為10歲、8歲之未成年小孩，父母均已退休且均賴其扶養照顧，入監執行自由刑對被告陳威成之教育刑效用不大，且衝擊其目前平穩的家庭生活，本院認基於一般預防、特別預防之觀點，本案宣告緩刑可避免短期自由刑產生之弊害，且有利於被告陳威成將來更生遷善，依現在各項科刑情狀而言，只須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，信無再犯之虞，認被告陳威成上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。又審酌被告陳威成之犯罪情節，於本院自述目前仍經營翊江公司，公司每年營業額約200萬元、利潤約20%等情狀，命被告陳威成應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付50萬元，以兼顧被告陳威成本案犯罪本質究係貪圖販賣不正利益，所為對於患有高血壓或心血管疾病之消費者身體健康造成相當之潛在危險，以避免其認有利可圖而再犯相類之罪。如被告陳威成未於上開期間內支付公庫，經認違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告。 (三)沒收： 1.按被告等行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。復按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。另按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物。故應視查獲之偽藥及禁藥性質而異其沒收之依據，如屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收；如非屬違禁物而為被告所有，且供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之物，則依同條第2項之規定諭知沒收（最高法院85年度台上字第4545號判決參照）。 2.查柏維剛複方微粒膠囊、錠劑，雖含有「Propoxyphenyl Sildenafill」、「Dithio-desethyl-carbodenafil」、「Dithio-desmethyl-carbodenafil」、「Tadalafil analogue」等西藥成分，惟既非違禁物，自不得依刑法第38條第1項規定宣告沒收。扣案如附表編號1至4所示之物，均係被告陳威成所有供其作為本件犯罪所用、犯罪預備之物及犯罪所生之物，此經被告陳威成於原審審理時供陳明確（見原審卷二第42頁），爰均依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。 3.扣案如附表編號5所示之物，為被告陳威成變造之臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告之電子檔案，為其所有供本件犯罪所用及犯罪所生之物，此經被告陳威成於原審審理時供陳明確（見原審卷二第42頁），應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。 4.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項至第3項定有明文。查被告陳威成係以被告翊江公司名義販賣本案柏維剛複方微粒膠囊、錠劑，此經被告陳威成於原審審理時供陳明確（見原審卷二第43頁），且有付款簽收單2紙、被告翊江公司之統一發票1紙及貨品進退貨明細表3紙在卷可查（見他字第4431號卷第178-180頁、偵字第22720號卷第177-178、180頁），是被告陳威成係為被告翊江公司實行本案販賣偽藥及詐欺取財之違法行為，使被告翊江公司因而取得犯罪所得133 萬3,509元（計算式：157萬4,119元-24萬0,610元〈退貨〉＝1,33萬3,509元。柏麥客公司貨品進退貨明細表雖未載明各該退貨之單價，依最有利被告原則而為認定，單價分別為160元、400元、250元），應依修正後刑法第38條之1第2項第3款規定宣告沒收之，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。公訴意旨認被告翊江公司之詐欺所得為157萬4,119元，應有誤會，併予敘明。 5.被告陳威成以被告翊江公司名義出售柏維剛複方微粒膠囊、錠劑共7,260盒（計算式：8,176盒〈出貨〉-916盒〈退貨〉＝7260盒）予柏麥客公司，該等柏維剛複方微粒膠囊、錠劑均非被告陳威成、翊江公司所有，自不得宣告沒收。 6.扣案變造之臺灣檢驗科技股份有限公司2012年8月30日報告編號：UB/2012/81215、2012年12月11日報告編號UB/2012/B1295超微量工業安全實驗室檢驗報告各1份，業經被告陳威成交付柏麥客公司而為行使，已非被告陳威成或翊江公司所有，爰不為沒收之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87 條，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第210條、第216條、第220條、第339條第1項、刑法第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款、修正後刑法第38條第2項前段、第38條之1第2項第3款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官歐蕙甄提起公訴，同署檢察官黃明絹提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官黃東焄到庭執行職務。中華民國 107 年 5 月 29 日刑事第十五庭審判長法官謝靜慧法官陳美彤法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官傅國軒中華民國 107 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。修正前藥事法第87條：法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。中華民國刑法第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條：行使第211條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220條：在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。刑法施行法第1條之1 （罰金貨幣單位與罰鍰倍數）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。 94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。附表： ┌──┬────────────┬────┐ │編號│品名 │數量 │ ├──┼────────────┼────┤ │ 1 │柏維剛成品（每箱224盒） │3箱 │ ├──┼────────────┼────┤ │ 2 │柏維剛成品（62盒） │1箱 │ ├──┼────────────┼────┤ │ 3 │柏維剛成品（2,740顆） │1箱 │ ├──┼────────────┼────┤ │ 4 │柏維剛4粒裝空盒（199只）│1箱 │ ├──┼────────────┼────┤ │ 5 │陳威成電腦資料光碟 │1片 │ └──┴────────────┴────┘

臺灣高等法院107年度上訴字第532號

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