臺灣高等法院107年度上訴字第592號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第592號

上訴人

即被告

謝泱儒

選任辯護人

陳明欽律師

　　　　　　盧德聲律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字第520 號，中華民國106 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署《原名臺灣臺北地方法院檢察署》104 年度偵字第10694 、10718 、12689 號、104 年度偵緝字第902 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣成年人林千慧（業經原審判處罪刑確定）、游騰漢（現由臺灣臺北地方檢察署檢察官通緝中）基於為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意聯絡，由林千慧於民國103 年7 月1日起，擔任址設臺北市○○區○○路0 段00號勝輝有限公司（下稱勝輝公司）之負責人，並由游騰漢帶領，以勝輝公司名義，開立瑞興商業銀行第0000-00-000000-0號支票存款帳戶（下稱瑞興銀行帳戶），以及台北市第五信用合作社第00000-0-0 號支票存款帳戶（下稱第五信用合作社帳戶），領取空白支票使用，再由游騰漢聘僱謝泱儒擔任勝輝公司業務員，指示謝泱儒以「周宗憲」名義與廠商聯絡購買電腦產品時，先以小額下單並付現之方式取信於廠商，迨廠商同意勝輝公司以月結或遠期支票方式付款後，即可利用延後付款之時間差先行取貨，謝泱儒明知此法係冒用他人名義製作私文書，且甚有可能係詐騙他人財物之手段，竟仍不違背其本意而應允，因此與林千慧、游騰漢基於行使偽造私文書及為自己不法所有之犯意聯絡，由謝泱儒先後於附表編號4 、5 、8 ，以及附表編號9 、10所示之訂貨日期，分別向德欣寰宇科技股份有限公司（下稱德欣公司）及軒崴科技股份有限公司（下稱軒崴公司）訂購貨物，並於各該編號所示交貨日期，交付如「勝輝公司交付之票據」欄所示支票以資取信，致德欣公司及軒崴公司均陷於錯誤，分別交付如附表編號4 、5 、8 、9 、10「訂購之產品名稱及數量」欄所示之貨物予謝泱儒，謝泱儒旋於各該編號所示銷貨單上偽簽「周宗憲」署押，藉以製作「周宗憲」已代表勝輝公司受領貨物之不實內容私文書，再將銷貨單交付廠商人員或不知情之貨運業者而行使，足生損害於周宗憲、德欣公司及軒崴公司。

二、案經德欣公司訴請及臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本院之審理範圍：

㈠「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴」，「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，刑事訴訟法第348 條定有明文。其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。換言之，法院如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知，且法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，即不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分（最高法院100 年台上字第4890號判決意旨參照）。

㈡原判決認定上訴人即被告謝泱儒與林千慧、游騰漢共同詐騙德欣公司、軒崴公司財物，因時間有別，被害法益不同，應分論併罰（原判決書第11頁），故對被告判處2 個加重詐欺取財罪（即附表編號4 、5 、8 所示之詐欺德欣公司部分，以及附表編號9 、10之詐欺軒崴公司部分），就檢察官起訴之如附表編號1 至3 所示詐欺仁大資訊股份有限公司（下稱仁大公司）部分，則另為無罪之諭知，此觀諸原判決之記載（原判決書第14至16頁），以及原審107 年7 月9 日所為之105 年度訴字第520 號刑事裁定，即臻明瞭。而本案僅被告就原判決對其論罪部分提起上訴，檢察官並未上訴，揆諸上開說明，本院之審理範圍即應限於原判決諭知被告有罪之詐欺德欣公司、軒崴公司部分，以及與詐欺德欣公司有實質上1 罪關係之附表編號6 、7 部分，先予敘明。

二、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，均已表示同意有證據能力等語明確（本院卷第106 至110 、182 至187 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

㈡本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時自白不諱（本院卷第182 、191 頁），核與證人即共犯林千慧於偵查、原審供述之情節大致相符（104 年度偵字第10718 號偵查卷《下稱10718 號卷》第13、14頁，原審卷㈠第103 頁，原審卷㈡第16至22頁），並據證人即德欣公司告訴代理人吳淑琴、軒崴公司告訴代理人陳玉蓉、張秀麗、德欣公司業務副理賴金茂分別於警詢、偵查中證述綦詳（103 年度他字第11767 號偵查卷《下稱11767 號卷》第41、42、62、63、67、79、80頁，10718 號偵查卷第25、26、30頁，103 年度偵字第00000號偵查卷《下稱25635 號卷》第4 、5 、53頁），復有德欣公司提出之報價單、銷貨單、支票及退票理由單、675-JJM號普通重型機車車籍資料、德欣公司監視錄影翻拍照片、臺北市政府103 年10月1 日府產業商字第1038873780 0號函暨檢送之勝輝公司登記資料、軒崴公司提出之支票及退票理由單、報價單、銷貨單、訂單彙總表、台北市第五信用合作社105 年10月14日北市五信社松字第104 號函暨檢送之支票存款開戶申請書暨往來約定書、對帳單、瑞興商業銀行105 年11月17日瑞興總法字第1050002434號函暨檢送之支票存款帳戶申請書、存款戶開戶約定書、瑞興商業銀行106 年1 月11日瑞興總法字第1060000046號函暨檢送之支票存款交易明細表在卷可稽（11767 號卷第8 至10、13至16、19至23、28、29、47、68頁，25635 號卷第8 、9 、14至18、57頁，原審卷㈠第78至83、98至100 、124 至126 頁），足認被告之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。

二、論罪部分：

㈠核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪，以及同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪（各2 罪）。被告就上開犯行，與林千慧、游騰漢有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告在如附表編號4 、5 、8 至10所示銷貨單上偽簽「周宗憲」署名，乃偽造私文書之階段行為，其偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。就附表編號4 、5 、8 部分，被告多次冒用「周宗憲」名義，行使偽造之銷貨單向德欣公司詐取財物，乃基於單一之犯罪計畫，於密切接近之時、地，以相同手法反覆實施，侵害同一財產法益及文書之正確性，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，應視為加重詐欺取財及行使偽造私文書之數個舉動接續施行，較為合理，故應分別成立接續犯之實質上1 罪；附表編號9 、10部分，亦基於相同理由，就被告接續實施之行使偽造私文書及加重詐欺取財犯行，分別論以1罪。再者，就附表編號4 、5、8 及9 、10部分，被告行使偽造私文書乃分屬詐騙德欣公司、軒崴公司財物之手段，實各屬同一犯罪決意及預定計畫下所為，依其主觀意思及實施之客觀行為觀察，均係以1行為同時觸犯加重詐欺及行使偽造私文書等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從較重之刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。至於附表編號4、5、8所示之詐騙德欣公司犯行，以及附表編號9、10所示之詐騙軒崴公司犯行，被害對象迥不相同，乃犯意各別，行為互殊，應分論併罰，起訴書認詐騙德欣公司、軒崴公司亦應論以接續犯之實質上1罪，容有未洽。

㈡起訴書犯罪事實欄業已載明被告係與林千慧、游騰漢共同實施詐騙，人數合計已達3 人，故其等之前揭詐騙犯行，應依刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪論處，原審及本院亦已依刑事訴訟法第95條規定告知前揭罪名（原審卷㈡第67頁，本院卷第180 頁），足以保障被告之訴訟防禦權，本院自得依法論科，不受起訴書所犯法條欄記載「所犯係刑法第339 條第1 項詐欺取財罪」之拘束，亦不生起訴法條應予變更之問題（最高法院95年度台上字第1318號判決意旨參照）。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：

㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，是以刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，有無因悔悟而認錯、與被害人和解賠償損害等情形在內。被告上訴後，已坦承犯行，且與德欣公司、軒崴公司分別達成和解，同意賠償德欣公司新臺幣（下同）11萬元、軒崴公司10萬元，並均已依約給付完畢乙節，有本院107 年度附民字第173 、174 號和解筆錄、日盛銀行匯款申請書收執聯存卷可按（本院卷第166 、167 、174 頁），足徵被告犯罪後之態度與原審比較，已顯然不同，原審量刑之情狀既生改變，原審所科處之刑即屬無從維持。

㈡按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後即現行刑法第38條之1 第5 項定有明文，且最高法院往昔就共同正犯犯罪所得採連帶沒收之相關見解，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收之原則，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 度台上字第947 號判決要旨參照）。原審依被告自承：伊於103 年7 月至9 月任職勝輝公司，為試用期，薪資以時薪計算，每小時115 元，上班時間為星期一至五，每天早上9 點至下午5 點，只領過1 次薪水，由游騰漢以現金支付等情（25635號卷第146 頁反面、147 頁，25635 號卷第137 頁反面），而估算認定被告之犯罪所得為18,400元（計算式：115 元×8 時×20日＝18,400元），固非無據，惟被告於本院審理期間已賠償德欣公司11萬元、軒崴公司10萬元，業如前述，其賠償金額遠超過上開犯罪所得，則原審未及審酌被告之犯罪所得已全數返還被害人之上情，仍宣告未扣案之犯罪所得18,400元應予沒收及追徵，於法亦有未合。

㈢綜上所述，被告以其業與德欣公司、軒崴公司達成和解，並依約賠償給付完畢，請求從輕量刑為由，提起上訴，為有理由，另原判決就沒收部分復有如前所述之違誤，亦屬無可維持，應由本院將原判決關於被告有罪部分撤銷改判。

四、爰審酌被告所為，有害周宗憲之文書正確性，並屢對德欣公司、軒崴公司詐得財物，實有不該，惟業已坦承犯行，與德欣公司、軒崴公司分別達成和解，並依約履行完畢，犯後態度尚稱良好，且其係聽從游騰漢、林千慧之指示行事，參與程度較低，兼衡被告行為時甫自大學畢業，年紀尚輕，涉世未深，現則有正當職業，工作態度頗受稱讚，有勞工保險被保險人投保資料表、工作證明在卷可參（本院卷第140 至144 頁），暨其素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑。

五、末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，堪認經此偵審程序之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，另審酌德欣公司、軒崴公司均表示願意原諒被告，同意給予緩刑機會之意旨，亦據前揭和解筆錄記載綦詳（本院卷第167 頁），是本院認前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

六、如附表編號4 、5 、8 至10「偽造之署押」欄所示之偽造「周宗憲」署押，均應依刑法第219 條之規定宣告沒收。至於各該編號所示之銷貨單本身，因業已交付德欣公司、軒崴公司而行使，已非屬被告或其共犯所有，故不予宣告沒收。

七、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨略以：被告復於附表編號6 、7 所示之訂貨日期，向德欣公司訂貨，致德欣公司陷於錯誤，分別交付各該編號所示之產品予勝輝公司，並由不詳之人在如附表編號6 、7所示銷貨單上偽簽「陳志龍」署押，藉以表示「陳志龍」代表勝輝公司受領貨物之不實內容私文書後，將該銷貨單交予德欣公司人員或不知情之貨運業者而行使，因認被告此部分亦涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財及同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌云云。

㈡然查：負責與勝輝公司聯繫交易事宜之德欣公司業務副理賴金茂業於偵查中具結證稱：伊僅與自稱「周宗憲」之人在領貨時見過1 次面，該人在銷貨單上簽署「周宗憲」，伊不知道「陳志龍」為何人，也不記得領貨時是否有自稱「陳志龍」之人前來等語明確（10718 號卷第25頁反面、26頁），共犯林千慧亦證述：游騰漢要伊擔任勝輝公司負責人，在勝輝公司內有見過游騰漢、周宗憲及被告，但伊不認識陳志龍，也沒有聽過這名字，周宗憲及被告並沒有同時在勝輝公司出現過等情在卷（10718 號卷第13頁反面、14、26頁正反面，原審卷㈡第17頁反面、19頁），足認被告辯稱：伊在勝輝公司只見過林千慧、游騰漢，伊要下單訂購哪些貨物，都是聽從游騰漢指示，也是游騰漢叫伊在銷貨單上簽署「周宗憲」署名，游騰漢說因為伊是代替周宗憲職務，伊不知道勝輝公司有「陳志龍」之人，也從未簽署過「陳志龍」姓名等情（25635 號卷第70頁反面、71、137 頁正反面、146 頁反面、147 頁），洵非子虛，且被告既僅係聽從游騰漢之指示行事，則其對於勝輝公司與德欣公司何以會有如附表編號6 、7所示之交易，以及何以各該編號之銷貨單係簽署「陳志龍」之姓名等情均毫無所悉，衡情即甚有可能，如僅單憑被告參與如附表編號4 、5 、8 所示之詐欺德欣公司犯行，即遽論其對於附表編號6 、7 所示犯行亦已知悉，且必與游騰漢、林千慧有犯意聯絡或行為分擔，實尚嫌速斷。

㈢檢察官所舉證據，尚不足以證明被告有附表編號6 、7 所示之詐欺取財及行使偽造私文書犯行，本應為被告此部分無罪之諭知，惟檢察官復認此部分與前揭論罪科刑之詐欺德欣公司部分，有接續犯之實質上1 罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第216 條、第210 條、第339條之4 第1 項第2 款、第55條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。