臺灣高等法院107年度上訴字第65號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 107年度上訴字第65號

上　訴　人

即　被　告　陳霆宇

指定辯護人

侯傑中律師（義辯）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度訴字第441 號，中華民國106 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第1891、2892號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳霆宇明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟與真實姓名年籍均不詳綽號「大支」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡，以「大支」所持用門號0000000000、0000000000號SIM 卡搭配廠牌ASUS黑色行動電話傳送「維尼重新裝潢在超讚護髮霜2.2ml 特價1500另有保濕水一罐400 」、「永和豆漿連假特惠中，現在來電用餐2.3 小時一人特價1500另有新鮮豆漿一箱400 品質優快來電店員（小金）」等隱含以1,500 元代價販賣每包重約2 公克愷他命之簡訊予不特定人，再將上開SIM 卡、行動電話及第三級毒品愷他命交予陳霆宇，待購毒者撥打上開門號行動電話與陳霆宇就購買愷他命事宜議妥後，即由陳霆宇出面交付愷他命予購毒者並收取價金，陳霆宇再將每包愷他命價金1,500 元其中1,300 元及上開門號暨行動電話交回予「大支」，而於每販售愷他命價金1,500 元中獲取200 元之報酬或以較便宜價格向「大支」購入供己施用之愷他命以牟利。陳霆宇與「大支」即以上述方式，先後於如附表各編號所示之交易時間及地點，以如附表各編號所示之數量及價格，共同販賣愷他命予陳映如、江凡賢、李宗鴻、陳怡倩等人共6 次（各次交易時間、地點及價格、數量暨交易方式，詳如附表編號1 至6 所示）。

二、嗣因基隆市警察局接獲情資對陳霆宇持用上開門號0000000000號行動電話（序號0000000000000000號）實施通訊監察後，於106 年4 月6 日16時30分許，至基隆市○○區○○路0號統一停車場出入口逮捕甫販賣第三級毒品愷他命予陳怡倩完成交易之陳霆宇及陳怡倩，扣得陳霆宇所駕駛其不知情之母親楊書怡所有之車牌號碼000-0000號自小客車，並執行附帶搜索，當場起獲陳霆宇販賣毒品予陳怡倩所得1,500 元、第三級毒品愷他命3 包（合計淨重5.8010公克，取樣0.0010公克，餘重5.8000公克）、第三級毒品氯甲基卡西酮6 包（淨重1.6340公克，取樣0.0095公克，餘重1.6245公克）、廠牌ASUS黑色行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、廠牌IPHONE玫瑰金行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），暨自陳怡倩處扣得陳霆宇販賣予陳怡倩之第三級毒品愷他命1 包（含袋重2.03公克）等物，而查悉上情。

三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本件檢察官、被告、辯護人對本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見並同意引為本案證據（見原審卷第32頁、第44頁反面至45頁、本院卷第109 至110 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均具有證據能力。

二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於原審及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審暨本院審理時坦承不諱（見偵字第1891號卷第6 至10頁、第55至56頁、第105 至109 頁、第122 、151 頁、偵字第2892號卷第4 至8頁、原審卷第17頁反面至18頁、第32頁反面、第43頁、本院卷第114 頁），並經證人陳映如於警詢（見偵字第1891號卷第74至76頁、偵字第2892號卷第18至20頁）、證人江凡賢於警詢（見偵字第1891號卷第86至89頁、偵字第2892號卷第26至29頁）、證人李宗鴻於警詢（見偵字第1891號卷第96至98頁、偵字第2892號卷第26至38頁）、證人陳怡倩於警詢及偵查時（見偵字第1891號卷第15至17頁、第43至45頁、第51頁）分別證述明確；又為警於上述時、地自上開AJD-0192號自小客車扣得之白色結晶9 包，經送請鑑驗結果，其中3 包均檢出愷他命成分（合計淨重5.8010公克，取樣0.0010公克，餘重5.8000公克），另6 包均檢出氯甲基卡西酮成分（合計淨重1.6340公克，取樣0.0095公克，餘重1.6245公克），另自證人陳怡倩處扣得之白色結晶1 包（含袋重2.03公克）亦呈愷他命反應等節，則有卷附基隆市警察局刑事警察大隊偵二隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、毒品秤重照片、交通部民用航空局醫務中心106 年5 月1 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書為佐（見偵字第1891號卷第33、34、130 、142 頁）；此外，復有被告分別與陳映如、江凡賢、李宗鴻、陳怡倩間就如附表所示販賣毒品相關通話之通訊監察譯文、陳怡倩行動電話簡訊及通話紀錄翻拍畫面、陳怡倩指認被告個人基本資料、基隆市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表份、基隆市警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及毒品、扣案物照片、車輛詳細資料報表、陳映如之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認被告車輛照片及員警跟監照片、江凡賢之指認犯罪嫌疑人紀錄表及員警跟監照片、李宗鴻之指認犯罪嫌疑人紀錄表及員警跟監照片、臺灣基隆地方法院106 年聲監續字第000383號、106 年聲監字第000164號通訊監察書及電話附表等件附卷可稽（見偵字第1891號卷第11至12頁、第18至20頁、第26至32頁、第34至37頁、第41頁、第46至48頁、第77至80頁、第90至95頁、第99至102 頁、第110 至113 頁、偵字第2892號卷第9 至12頁、第21至24頁、第30至35頁、第39至42頁、第53頁、原審卷第10至13頁）暨扣案如事實欄二所載之物為憑，足見被告前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，均堪採信。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。復按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。查被告於原審準備程序及審理時供稱：「.. . 我自己會跟大支買愷他命來用，我跟他買是用800 、900 元買，因為我有跟大支拿愷他命來賣給本案的交易對象，因此大支才算我愷他命便宜一點」、「. . . 愷他命我1 包賣1500元，其中1300元要交給大支，我賺200 元，我積欠大支賭債部分要另外償還，另外也因我幫大支賣愷他命，所以我自己要施用愷他命的部分，大支也會用比較便宜的價格賣給我」等語詳實（見原審卷第32頁反面、第43頁），足見被告為上述各次販賣第三級毒品愷他命犯行確有以賺取200 元之報酬及以較便宜價格向「大支」購入供己施用之愷他命而牟利，其主觀上具有營利之意圖，至為灼然。另被告如附表編號4 所示販賣1 包含袋重約2 公克之愷他命予李宗鴻該次，雖僅收取1,300 元，而未從中獲取200 元報酬，分據證人李宗鴻及被告供證相符在卷，雖堪認屬實，然被告既同時有以較便宜價格向「大支」購入供己施用之愷他命方式而牟利，自不因該次未另獲取200 元報酬而認其無營利意圖，殆屬當然。又被告係因積欠上開綽號「大支」之男子賭債，為能償還賭債始與「大支」共同販賣愷他命等情，已據被告供述甚明，則「大支」就提供予被告所販賣之愷他命若毫無利潤可得，又豈可能同意與其無任何特殊情誼之被告可自每販售愷他命1,500 元價金中抽取200 元為報酬，益徵該綽號「大支」之男子就販賣上述愷他命犯行亦確有以賺取差價或量差之方式而牟利甚明。從而，被告及綽號「大支」之男子主觀上均具有營利之意圖，均堪認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭共同販賣第三級毒品愷他命犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪部分：

（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（共6 罪）。又被告與上開姓名年籍不詳綽號「大支」之男子間，就上開犯行俱有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告每次販賣愷他命前持有之愷他命每包含袋重約2 公克，業據被告供述在卷，且由前述毒品鑑定書可知被告為警查扣其中3包愷他命，合計淨重5.8018公克，而販售予證人陳怡倩該包愷他命含袋毛重2.03公克益可證明，從而被告原持有之愷他命合計淨重或純質淨重顯未達20公克以上，則此部分持有愷他命行為，即不得加以處罰，自無為高度販賣行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。被告所犯如附表編號1 至6 所示販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（二）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，此為本院最新之一致見解(最高法院104 年度台上字第94號判決參照）；所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。查，被告就其所犯前揭6 次販賣第三級毒品犯行，迭於偵查及原審暨本院審理時均坦認不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

（三）另按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告所犯前揭販賣第三級毒品愷他命犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，本應予非難，惟所犯販賣第三級毒品罪法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，審酌被告係透過綽號「大支」之男子提供愷他命及行動電話供其販賣營利而共犯本件犯行，販賣次數雖有6 次，然販賣對象4 人，販賣毒品數量甚微，獲利非鉅，屬零星販賣，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤或中盤毒販對社會秩序與國民健康之危害程度較為有限，惡性尚非重大不赦，縱其已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後科以法定最低度刑，仍未免過苛，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條規定就其所犯如附表編號1 至6 所示販賣第三級毒品罪均酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。

參、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：

一、原判決以被告犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）被告犯如附表編號1 至3 、5 至6 所示各次販賣第三級毒品犯行獲取之不法犯罪所得均為200 元，其中附表編號1至3 、5 所示各次犯罪所得未經扣案，因與被告本身固有之金錢混同，無從為原始犯罪所得之沒收，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定逕行追徵其價額；又扣案現金1,500 元，係附表編號6 所示被告販賣愷他命予陳怡倩之價金，亦僅能就被告所分得200 元之不法犯罪所得，依刑法第38條之1 第1 項前段規定於其所犯該罪名項下宣告沒收；另被告犯如附表編號4 所示販賣愷他命予李宗鴻該次僅收取1,300 元價金，被告此次犯行並未賺取200 元報酬，雖仍有如前述以較便宜價格向「大支」購入供己施用之愷他命以牟利，然遍查全卷事證實無從認定被告因該次犯行獲取之以較低價格購入毒品供己施用之具體數額，亦無何證據資料足供計算其該次所受不法利益若干，復無法完全排除宣告沒收或追徵被告此部分犯罪所得或有過苛或維持被告生活條件之必要之情形，是依刑法第38條之2第2 項規定不予諭知沒收及追徵（均詳後述），原判決誤以被告如附表編號1 至6 所示各次犯行之犯罪所得均為1,500 元，就附表編號1 至5 所示犯行均諭知「販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元，沒收，如全部或一不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，及就扣案現金1,500 元宣告沒收，亦有不當。

（二）未扣案門號0000000000號SIM 卡1 張，同與扣案門號0000000000號SIM 卡及廠牌ASUS黑色行動電話，均為「大支」所有分別交付被告使用供作聯繫本案販賣愷他命所用之物，為供被告與「大支」共犯本件犯行所用之物，不問屬於被告或「大支」所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項、第38條第4 項規定宣告沒收及追徵價額（詳後述），原判決以該枚SIM 卡未經扣案，且價值低微，欠缺刑法重要性，依刑法第38條之2 第2 項規定不予宣告沒收，尚非允妥。

（三）扣案自證人陳怡倩處查獲之第三級毒品愷他命1 包（含袋重2.03公克），該包愷他命係被告於如附表編號6 所示時、地，以1,500 元代價販賣並交付予陳怡倩所有，此部分扣案愷他命既經被告販賣予陳怡倩，應認已與被告販賣第三級毒品犯行脫離關係，依法自不應於本案予以宣告沒收（最高法院100 年度台上字第4909號判決意旨參照），應由行政機關依毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定沒入銷燬之。原判決誤以該包愷他命為違禁物，於被告所犯附表編號6 所示該罪名項下宣告沒收，亦有未洽。被告陳霆宇上訴請求再酌量減輕其刑云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告正值青壯，不思循正途賺取財物，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，欲藉由販賣愷他命獲取不法利益，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安，行為實屬不該，惟念及犯後坦認犯行，態度尚稱良好，販賣毒品之數量及金額非鉅，惡性尚非重大不赦，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、高職畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見偵字第1891號卷第5 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1 至6 「所犯罪名及宣告刑暨沒收」欄所示之主刑，並定應執行刑如主文第2 項所示，以資懲儆。

三、沒收部分：

（一）按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，且為因應此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，將原第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」規定，修正為「犯第4 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（參照本條之修正立法理由）。是關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。是有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院101 年度台上字第894 號判決意旨參照）。

（二）本案沒收之說明：

⒈扣案自被告上開自小客車內查獲之愷他命3 包（合計淨重5.8010公克，取樣0.0010公克，餘重5.8000公克），係被告與「大支」共犯販賣第三級毒品罪而查獲之第三級毒品依上說明，即屬不受法律保護之違禁物，且依被告供稱：「扣案愷他命是我販賣後所剩下」等語（見原審卷第18頁），顯見上開扣案愷他命3 包係被告犯如附表編號6 所示販賣第三級毒品予陳怡倩該次犯行所持有之剩餘毒品，應依刑法第38條第1 項規定及共同正犯責任連帶原則，於被告最後一次即如附表編號6 所犯該罪名項下諭知沒收（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨可資參照）。又包裹上開第三級毒品所用之包裝袋共3 只，以現行鑑定機關鑑定毒品實務採用之任何方式，均無法與其內毒品完全析離，亦應視為毒品，併予諭知沒收。至取樣鑑定之毒品部分（0.0010公克），既因鑑定用罄而滅失，自毋庸宣告沒收。

⒉被告所犯如附表編號1 至6 所示販賣第三級毒品所得除編號4 為1,300 元外，其餘均為1,500 元，雖屬其與共犯「大支」犯上開販賣第三級毒品罪之犯罪不法所得，惟被告以每包1,500 元代價販賣該綽號「大支」之男子所提供之愷他命，始得從中獲取200 元為報酬，餘1,300 元則歸「大支」所有，業據被告供陳甚詳，則被告對「大支」各次分得之販賣毒品所得1,300 元部分，既無事實之處分權或與「大支」享有共同處分權限，即非被告之不法犯罪所得，揆之上開說明，應認被告所犯如附表編號1 至3 、5 至6 所示之犯罪所得各應為200 元甚灼，惟如附表編號1 至3 、5 所示各次犯罪所得200 元均未扣案，且因與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1 第3 項所稱不能沒收之情形，自應逕行追徵其價額，復核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定逕予追徵。又扣案現金1,500 元，則係附表編號6 所示被告販賣愷他命予陳怡倩之價金，依上說明，自僅能就其所分得200 元之不法犯罪所得，依刑法第38條之1 第1 項前段規定於其所犯該罪名項下宣告沒收（按餘款1,300 元為共犯「大支」之犯罪不法所得，惟「大支」非本案被告，無從逕為沒收宣告，應由檢察官另行依法處理）。再者，被告犯如附表編號4 所示販賣愷他命予李宗鴻該次僅收取1,300 元價金，分據證人李宗鴻及被告供證相符在卷，堪認屬實，而依前述，「大支」就各次販賣毒品所得均從中分得1,300 元，被告復供稱：伊販賣毒品給李宗鴻，因李宗鴻殺價並未賺錢等語（見原審卷第18頁），足認被告此次販賣第三級毒品犯行並未賺取200 元報酬甚詳，則被告既無該筆犯罪所得，自不得宣告沒收及追徵，至被告雖仍有如前述以較便宜價格向「大支」購入供己施用之愷他命以牟利，然遍查全卷事證實無從認定被告因該次犯行獲取之以較低價格購入毒品供己施用之具體數額，亦無何證據資料足供計算其該次所受不法利益若干，復無法完全排除宣告沒收或追徵被告此部分犯罪所得或有過苛或維持被告生活條件之必要之情形，是依刑法第38條之2 第2 項規定不予諭知沒收及追徵。

⒊扣案門號0000000000號SIM 卡及未扣案門號0000000000號SIM 卡各1 張、扣案廠牌ASUS黑色行動電話1 具，均為「大支」分別交付被告以上開2 門號SIM 卡插用於前揭黑色行動電話內使用供作聯繫本案販賣愷他命所用之物，業據被告供陳甚明（見原審卷第17頁反面、第18頁），並有通訊監察譯文在卷可查，上開SIM 卡及行動電話自屬供渠等共犯如附表編號1 至6 所示販賣第三級毒品犯行所用之物，不問屬於被告或「大支」所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定分別於被告上開所犯各罪名項下宣告沒收，前開門號0000000000號SIM 卡1 張及廠牌ASUS黑色行動電話1 具既已扣案，自不生追徵價額之問題，未扣案門號0000000000號SIM 卡1 張，則應依刑法第38條第4 項規定併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋扣案之第三級毒品氯甲基卡西酮6 包（合計淨重1.6340公克，取樣0.0095公克，餘重1.6245公克）、廠牌IPHONE玫瑰金行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係分別供被告自己施用毒品及日常對外聯絡所用之物，亦據被告陳明在卷（見原審卷第18頁），且查無證據證明與被告所犯前開販賣第三級毒品犯行有何直接關聯，均不為沒收宣告。另扣案自證人陳怡倩處查獲之第三級毒品愷他命1 包（含袋重2.03公克），該包愷他命係被告於如附表編號6 所示時、地，以1,500 元代價販賣並交付予陳怡倩所有，均如上述，此部分扣案愷他命既經被告販賣予陳怡倩，應認已與被告販賣第三級毒品犯行脫離關係，依法自不應於本案予以宣告沒收（最高法院100 年度台上字第4909號判決意旨參照），應併與前開第三級毒品氯甲基卡西酮，由行政機關依毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定沒入銷燬之。

⒌末按關於毒品危害防制條例第19條第2 項規定之「水、陸、空交通工具」是否以「專供」犯第4 條之罪之用者，始得宣告沒收一節，依民國92年7 月9 日立法院審查會補充理由：「第3 項（亦即現行條文第2 項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4 條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」，是沒收裁量權之行使，應符合比例原則，此由刑法第38條之2 第2 項增訂過苛條款由法官裁量沒收與否即明。查，扣案車牌號碼000-0000號自用小客車，雖係被告犯本件販賣第三級毒品犯行所使用之交通工具，然該車為被告之母親楊書怡所有，有卷附車輛詳細資料報表可憑（見偵字第1891號卷第41頁），且自用小客車本即供吾人日常生活代步之用，尚難認係專供被告販賣毒品所用，僅係被告前往交易之交通工具，具有替代性，審酌該自用小客車價值較高，若諭知沒收，對犯罪之預防難謂有何重大實益，且顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定不予宣告沒收。公訴意旨認上開扣案氯甲基卡西酮及AJD-0192號自小客車應併予宣告沒收，尚有誤會，均予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項、第4 項、第38條之1 第1項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。