臺灣高等法院107年度上易字第1107號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 30 日
• 法官: 江振義、潘翠雪、許文章
• 當事人: 洪紀瑄、躍騰網路科技有限公司

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1107號上　訴　人
即　被　告　洪紀瑄
選任辯護人　洪濬詠律師
徐仕瑋律師
黃柏榮律師
參　與　人　躍騰網路科技有限公司
法定代理人　洪紀瑄
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度易字第864 號，中華民國107 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第1336號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○犯共同意圖營利聚眾賭博罪之犯罪所得新臺幣捌仟參佰肆拾伍萬零捌佰陸拾壹元，追徵其價額。
參與人躍騰網路科技有限公司已扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰肆拾柒萬玖仟柒佰壹拾玖元之債權沒收。
事 實
一、甲○○、蔡季儒（蔡季儒經原審判處罪刑在案未上訴已確定）分別為躍騰網路科技有限公司（下稱躍騰公司）之負責人及市場經理，竟共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國105 年4 月間起至同年6 月16日之期間，以臺北市○○區○○○路000 號4 樓作為工作地點，架設「五元奪寶」網站（網址：www .luckykoko .com ）並設立手機應用程式供不特定人上網連結，以該網站作為賭博場所，賭博方式係賭客透過樂點卡數位科技股份有限公司（下稱樂點卡公司）及智付寶股份有限公司（下稱智付寶公司）提供之第三方支付服務，以新臺幣（下同）5 元兌換奪寶幣1 枚之價格，向躍騰公司購買奪寶幣後，即得以奪寶幣投注前揭網站上提供之汽車、機車、電子產品、金飾、賣場商品券、餐廳餐券等獎項，每投注奪寶幣1 枚可隨機取得1 組兌獎號碼，連續投注所獲得之兌獎號碼並不連續，待各獎項投注人數換算投注之總金額累計超過獎品市值125 ％（例如：奪寶獎品為手機，市價為10,000元，設定開獎之投注人數×5 大於12,5
00，亦即設定投注人數至少需2,500 人）後，即由網站程式隨機抽選兌獎號碼開獎，以此方式供不特定多數人下注及聚眾賭博財物，藉以從中牟利，並共獲得賭客支付購買奪寶幣之總額達96,930,580元。嗣為警於105 年4 月13日發現，並依法報請臺灣臺北地方檢察署檢察官許可後，向原法院聲請裁定扣得13,479,719元，因而循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第87頁至第91頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審（原審卷〈一〉第21頁、第181 頁、原審卷〈二〉第10頁反面）、本院（本院卷第91頁反面）審理時均坦承不諱，核與共同被告蔡季儒之供述（原審卷〈一〉第21頁、第181 頁、原審卷〈二〉第10頁反面）相符，且與證人楊秉承、江文賢、吳佳謹、吳欣陽於警詢之證述及證人魏昌鴻、黃宣諱、林宬慶、晏偉倫、吳佳訓於警詢、偵訊中證述之情節大致相符（楊秉承部分，臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第1336號卷〈一〉第87、88 頁；江文賢部分，同上卷第99 頁至第101頁、同上卷〈二〉第154頁至156頁、原法院106 年度聲扣字第19號卷《下稱聲扣卷》第46頁至第48頁、前揭偵查卷〈一〉第114、115頁、同上卷〈二〉第169、170頁、聲扣卷第54、55頁；吳佳謹部分，同上卷〈一〉第130頁至第132頁、同上卷〈二〉第190 頁至第192 頁、聲扣卷第59頁至第61頁；吳欣陽部分，前揭偵查卷〈一〉第48、49頁；魏昌鴻部分，同上卷〈一〉第60頁至第63頁反面、聲扣卷第35至38頁、前揭偵查卷〈二〉第74頁正反面、第142、143頁反面；黃宣諱部分，前揭偵查卷〈一〉第65、66頁、第71、72頁、同上卷〈二〉第6頁至第9頁、第195、196頁、第203、204頁、聲扣卷第64、65頁、聲扣卷第68至69頁、105年度他字第5794 號卷《下稱他字卷》第88、89頁、前揭偵查卷〈二〉第43、44頁；林宬慶部分，前揭偵查卷〈一〉第79頁至第81頁、同上卷〈二〉第12、13頁、第40、41頁、第182至184頁、他字卷第85、86頁；晏偉倫部分，前揭偵查卷〈一〉第121、122頁、同上卷〈二〉第49、50頁、145、146頁、聲扣卷第40、41頁、他字卷第94、95頁；吳佳訓部分，前揭他字卷第9、10頁、前揭偵查卷〈一
〉第53頁、第54頁、聲扣卷第31、32頁、前揭偵查卷〈一〉第59頁、聲扣卷第33頁、同上卷〈二〉第62頁至第64頁），並有證人魏昌鴻提供之手機畫面翻拍照片、黃宣諱提供之新竹物流單據及手機畫面翻拍照片、林宬慶提供之網頁畫面列印資料、對話紀錄及儲值紀錄、楊秉晟提供之商品照片及手機畫面翻拍照片、江文賢提供之網頁畫面列印資料、簡訊及汽車過戶登記書、合約書、晏偉倫提供之網頁畫面列印資料、吳佳謹提供之網頁畫面列印資料、躍騰公司奪寶幣交易紀錄、交易明細光碟1 片、樂點卡公司、智付寶公司收受上開購買奪寶幣之交易明細（含卷外光碟片存放袋內之光碟片內〈光碟名稱：交易明細、交易資料〉）、柏克互動股份有限公司2016.6.4刑偵九二字第1053801782號函（主旨略以：躍騰網路科技與柏克互動股份有限公司租賃機房相關資料。）、標題為「整理：五元奪寶不合理地方」之資料暨其附件網頁截圖、網路新聞資料、內政部警政署刑事警察局偵查第九大隊105.9.21偵查報告書暨其相關資料、網頁截圖、網頁遊戲蜀山傳奇聯合運營協議、樂點卡數位科技股份有限公司提供的交易紀錄（105年4月至5月均只有顯示奪寶幣，105年6
月17日後才有禮包+贈送奪寶幣之交易紀錄）、吳欣陽所提
供蔡季儒之名片、吳佳訓所提供蔡季儒、黃萍之名片、車號000-0000車主異動紀錄、車輛詳細資料報表、奪寶網之商品名稱與發票號碼、總金額、稅額之對照表、五元奪寶網頁截圖（商品介紹）、五元奪寶贏家分享、遊戲禮包清單、樂點股份有限公司函覆林中昱之電子郵件、樂點股份有限公司0000-000-000 000玉山銀行存摺封面影本、智付寶股份有限公司105年9月30日智法（查）字第1050930001號函暨其附件代收轉付業者交易款項金流流程說明（內政部警政署刑事警察局請智付寶公司提供躍騰公司於105年9月5 日前未提領之款項餘額及該筆款項存放之銀行帳戶後，智付寶公司的回應）、受執行人智付寶股份有限公司106年3月6 日扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（躍騰網路科技有限公司委託智付寶股份有限公司辦理第三方支付業務之代收款項新台幣13,480,003元）、被告二人提出之躍騰公司上刊清冊、星辰決事後評估報告/POSTBUY REPORT 商業大樓電梯電視牆聯播網、星辰決手機遊戲電視新聞報導截圖、庫柏力整合行銷有限公司「功夫少林西門錢櫃外牆廣告+LED看板上刊清冊」、創立媒體整合行銷有限公司完工清冊、勤業眾信聯合會計事務所簽證之躍騰公司105年12月份財務報表、LINE 姓名為高再榮之玩家詢問躍騰公司客服人員禮包問題之LINE對話紀錄截圖、玩家呂玉芬終止遊戲契約暨退費申請表、呂玉芬退款申請過程截圖、玩家洪心怡終止遊戲契約暨退費申請表、其他遊戲公司儲值抽獎案例、智付寶信用卡呆帳、被告二人之財產總歸戶資料、智付寶股份有限公司106年3月27日智法（查）字第106327001號函暨其附件（即躍騰公司之會員資料
，智付寶公司扣押躍騰公司代收服務之款項共計13,479,719元）等資料附卷（前揭偵查卷〈一〉第64頁、同上卷〈二〉第144頁、聲扣卷第39頁，前揭偵查卷〈一〉第67頁至第70
頁、同上卷〈二〉第10、11頁、第197至202頁、聲扣卷第66至67頁，偵查卷〈一〉第75頁至第78頁、第82頁至第86頁、偵查卷〈二〉第13頁反面至第15頁反面、第18頁反面至第21頁、第178頁至第181頁、第185頁至第189頁，偵查卷〈一〉第89頁至第98頁，同上卷第102頁至第110頁、第116頁至第
120頁、偵查卷〈二〉第157頁至第164頁、第171頁至第175
頁、聲扣卷第49頁至53頁反面、第56頁至第58頁，偵查卷〈一〉第125頁至第129頁、偵查卷〈二〉第149頁至第153頁、聲扣卷第43頁至第45頁，偵卷〈一〉第133頁至第135頁、偵卷〈二〉第192頁反面至第194頁反面、聲扣卷第62至63頁反面，偵查卷〈一〉第136頁至第152頁，他字卷第7 頁，同上卷第11頁至第15頁反面，他字卷第26頁至第77頁、聲扣卷第30頁正反面，偵查卷〈一〉第10頁至第25頁、第32頁至第41頁反面，偵查卷〈一〉第44頁至第47頁、聲扣卷第17頁反面至第19頁反面，偵查卷〈一〉第52頁，偵查卷〈一〉第55、56頁，偵卷〈一〉第112、113頁、偵查卷〈二〉第166、167頁，偵查卷〈一〉第153頁至第163頁反面，偵查卷〈一〉第164頁至第169頁反面、聲扣卷第20頁至第29頁反面，偵查卷〈二〉第22頁至第24頁，偵查卷〈二〉第25頁至第37頁、聲扣卷第34頁正反面，偵查卷〈二〉第57頁至59頁反面、聲扣卷第73頁至第75頁反面、北檢106年度查扣字第154號卷《下稱查扣卷》第4頁至第6頁反面、第8頁至第10 頁反面，偵查卷〈二〉第85頁至第140頁，偵查卷〈二〉第207頁至第210
頁、查扣卷第14頁至第17頁反面，聲扣卷第77、78頁反面）可佐，足徵被告之任意性自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法圖利供給賭博場所罪本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，最高法院94年度台非字第265 號判決意旨參照。次按經營賭博網站之人縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博，然其既係提供該網站供人從事賭博行為，且聚集不特定人參與賭博，則該賭博網站顯已成為聚集不特定人參與賭博之網路公共空間，而為公眾得出入之場所無訛，是核被告甲○○、蔡季儒所為，係涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。被告等就上開各罪間，有犯意聯絡及行為分擔，自應依刑法第28條之規定論以共同正犯。又被告等自105 年4 月某日起至同年6 月16日止，多次經營前揭賭博網站及聚眾賭博之行為，顯係基於同一營利意圖，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，堪認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，應論以一罪。再被告等係以一行為觸犯上開刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博二罪，為刑法第55條之想像競合犯，應從重論以意圖營利聚眾賭博罪。
三、原審遽以論科，固非無見。惟查：
㈠原判決雖於犯罪事實欄認定聲請裁定扣得13,480,003元，並有扣押物品目錄表為佐（前揭偵字第1336號卷第59頁正反面、聲扣卷第75頁正反面），惟原判決於理由欄內亦認定實際扣押躍騰公司代收服務之款項共計13,479 ,719 元（聲扣卷第77頁正反面），並宣告已扣案犯罪所得13,480,003元沒收，前後尚有未盡相符之處。
㈡按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序；刑事訴訟法第455 條之12第1 項、第3 項分別定有明文。次按犯罪行為人為他人（法人）實行違法行為，他人因而取得犯罪所得者，沒收之；於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；刑法第38條之1 亦規定甚明。查本案被告甲○○上開犯行使第三人躍騰公司受有犯罪所得，原審未適用上開規定進行第三人參與沒收程序及依法沒收躍騰公司上開犯罪所得，於法亦有未合。
㈢被告提起上訴雖就前述部分未予爭執，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○具有資訊科技之專業技能，擔任躍騰公司之負責人，為衝高公司推出手機遊戲之下載率而一時失察，竟架設「五元奪寶」網站為賭博場所，聚眾賭博，助長社會投機風氣及僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，危害社會秩序及善良風俗，行為可議，惟念渠犯後均坦認犯行，態度尚佳，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段，及被告甲○○為躍騰公司負責人，居於犯罪主導地位，惡性較重，自述已婚，有兩名年幼之未成年子女需要扶養，從事遊戲業，尚有負債，與大學畢業之智識程度（原審卷〈二〉第28頁反面至第29頁正面）等一切情狀後，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。
四、至沒收部分說明如下：
被告上訴意旨略以：賭客實際取得之獎品及金額並非被告實際獲利金額，且應扣除營業稅、機會中獎稅等稅金，上述皆非屬宣告沒收之範圍，請求撤銷原判決，另為妥適之判決云云。惟查：
㈠按沒收目的在於消除行為人或第三人之不法獲利及行為人再犯的經濟誘因，藉以向大眾宣示犯罪並非值得投資之事業，且「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序，其與民法不當得利主要差別在於不法所得係由國家取得，並追求犯罪預防之公益性質。至犯罪行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之2 第1 項定有明文，而估算並非關於犯罪事實本身，僅是推估原應受沒收客體折算後之金錢價額，並不適用嚴格證明法則，無須至毫無合理懷疑之確信程度，僅需釋明其估算之合理依據即為已足。
㈡經查：
1.本案躍騰公司之法定代理人為被告甲○○，由被告甲○○實質經營管理、使用該公司之銀行帳戶，該五元奪寶之手機遊戲亦係被告甲○○要求蔡季儒設計，並負責推出、執行，而不特定民眾參與該五元奪寶遊戲，亦係透過躍騰公司設置於樂點卡公司及智付寶公司提供之第三方支付服務，以5 元兌換奪寶幣1 枚之價格，向躍騰公司購買奪寶幣後，即得投注該網站上提供之汽車、機車、電子產品、金飾、賣場禮券、餐廳禮券等獎項，是參與該遊戲之不特定民眾所投注之金額先行匯入智付寶公司之金融帳戶機構，就該帳戶金額提領之請求權概先由契約相對人躍騰公司所取得。而躍騰公司所推出之五元奪寶遊戲，共取得賭客所支付之金額計96,930,580元，並於智付寶公司實際扣得13,479,719元，其餘款項則已由被告甲○○提領使用為其實際取得支配管領之犯罪所得，有原法院106年度聲扣字第19 號刑事裁定、扣押筆錄及智付寶公司函在卷（聲扣卷第72頁至第78頁）可稽。
2.查被告甲○○為躍騰公司之公司負責人及實際經營管理之人，在本案係犯刑法第268 條之聚眾營利賭博罪，其所收受之各賭客之總下注金額96,930,580元，已如前述。此金額已為被告犯罪不法行為所玷污，具直接關聯性，自屬犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項宣告沒收。辯護人雖主張關於營利意圖賭博罪之犯罪所得計算，應附麗於該罪意圖營利之犯意上，而應沒收19,386,116元，惟參諸前開沒收新制「為徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因」之旨，依上揭說明，本院即應就總下注金額96,930,580元全數宣告沒收及追徵，始符合新制沒收之立法目的，自無如辯護人所主張，因總下注金額業經被告合法轉做他用（如購買奪寶獎項、支付稅金或營業成本），而得逕以犯罪構成要件中關於營利意圖之認定切割總下注金額並將前述他用視為『成本』，就犯罪所得再予以扣除之理。是被告上訴意旨或謂若就獲獎賭客及本案被告皆就奪寶獎項部分予以宣告沒收追徵，恐有違反雙重剝奪禁止原則之虞。惟查獲獎賭客與被告甲○○所犯之法條不同，在滿足徹底剝奪不法所得之立法目的下，就各主體、各犯罪直接犯罪所得分別予以宣告沒收追徵，並未違反比例原則及雙重剝奪禁止原則，上開上訴意旨，自不足取，附此敘明。
3.次查被告甲○○為參與人躍騰公司之法定代理人，而躍騰公司為一人有限公司（聲扣卷第30頁），本院審理時，已依法通知被告甲○○以躍騰公司之法定代理人身份就前揭犯罪所得到庭表示意見，被告甲○○並以躍騰公司法定代理人身分表示：第三人宣告沒收部分沒有意見，全部都是智付寶跟遊戲橘子先收錢再轉交給我們等語，有審判筆錄在卷（本院卷第200 頁）可考。堪認在智付寶公司所扣得之13,479,719元債權，尚未經被告甲○○所提領使用，而躍騰公司就智付寶公司此筆款項仍具有請求權，故屬躍騰公司因被告甲○○之違法行為而取得之犯罪所得，此部分應依刑法第38條之1 第2 、3 項之規定宣告沒收。
4.末查在智付寶公司所扣得躍騰公司之13,479,719元債權，係被告甲○○之犯罪不法所得96,930,580元中尚未動支取用者，因已扣案，應依刑法第38條之1 第2 項第3 款之規定宣告沒收；而已提領之未扣案犯罪不法所得即83,450,861元，屬刑法第38條之1 第1 項前段規定之犯罪所得，因被告甲○○已將該部分之犯罪所得，自躍騰公司帳戶以躍騰公司實質經營管理人身分轉做他用，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，屬刑法第38條之1 第3 項所稱不能沒收之情形，本院應就此部分逕行諭知追徵其價額。至辯護人雖提出被告101 年至105 年度綜合所得稅納稅證明書、欠稅查詢情形表、納稅義務人違章欠稅查復表、被告配偶郭海濱入出國日期證明書、戶籍謄本、全國農業金庫授信餘額證明、被告105 、106
年度綜所稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單及躍騰公司105 年度損益及稅額計算表、資產負債表、兆豐銀行存款餘額證明、高雄市立凱旋醫院開藥證明、中華人民共和國桓台縣人民法院離婚糾紛傳票等資料，欲證明不論被告或其所經營之公司而言，客觀上已無力承受該追徵金額，而有過苛之虞及不能維持受宣告人生活條件之必要。惟查本院歷來之判決，係就詐欺案件等被告已與被害人和解或已賠償被害人之類型，或係就價值輕微而不具有刑法上重要性之物品（如手機），認若再予宣告沒收追徵，有過苛之虞（本院106 年度上訴字第2734號、107 上易字第152 號、107年度上訴字第762號、107年度重上更一字第9號判決可資參照），前述判決與本案之侵害法益、犯罪型態、犯罪類型皆迥不相同，自不得比附援引。本院另審酌被告名下尚有房地，雖有貸款但房地面積非小，且位處高雄市捷運及文化中心之精華地段旁；被告為躍騰網路科技有限公司之代表人及唯一董事，而躍騰公司自101年設立至今，105年雖有虧損惟資產總額尚有2805萬餘，綜上情事，本院亦難僅憑被告自述之個人財產狀況，遽認被告甲○○即有無法維持生活條件之情事。是被告甲○○亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰依新法第38條之1第1項前段、第38條之1第2項第3款、第3項之規定應追徵被告之犯罪所得83,450,861元，以貫徹沒收新制徹底剝奪不法犯罪所得之立法目的。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第2項第3款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃紋綦提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑
，得併科 3 千元以下罰金。