107年度上易字第2179號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：108 年 01 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第2179號上　訴　人即　被　告　泳誠健康科技有限公司上　訴　人即　被　告兼上代表人　杜劷��（原名杜稚囿）上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第819號，中華民國107年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第1979號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、杜劷��（原名杜稚囿）係址設桃園市○○區○○街000巷0號 7樓之「泳誠健康科技有限公司」（下稱泳誠公司）之代表人，其明知未取得衛生福利部食品藥物管理署之查驗登記許可證，不得製造、販售醫療器材，仍基於未經許可製造、販賣醫療器材之犯意，於執行職務時，先向不知情之台至實業有限公司（下稱台至公司）購入構成「負離子健康養生儀」（下稱系爭養生儀）之主機及變壓器之半成品，再向不詳之人購入電極板等零件，自行組裝而製成系爭養生儀，並自民國102年至103年5月間，先後以具排毒、治病等醫療效用等詞之文宣、口語推銷，而以新臺幣（下同）4萬至6萬元不等之價格，販售系爭養生儀予何幸芳、王之呈。二、案經法務部調查局桃園市調處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告泳誠公司、兼代表人杜劷��犯罪之供述證據，檢察官及被告等於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：一、訊據被告兼泳誠公司代表人杜劷��固坦承有販售系爭養生儀予何幸芳、王之呈，然矢口否認有何上開犯行，辯稱：系爭養生儀不是伊製造的，伊只是跟台至公司買全機，系爭養生儀只是泡腳用的健康器材，並非藥事法所稱的醫療器材，本件係經銷商對外號稱有醫療效用，伊只說這是健康器材而已云云。經查：㈠被告杜劷��為被告泳誠公司之負責人，自102年間起有對外販售系爭養生儀，此情業據其坦認不諱，核與證人王之呈於警詢、偵訊及原審時證述：被告杜劷��於102年間有到我聖恩公司推銷系爭養生儀，我以1台4萬元的價格向被告杜劷�� 買2台等語（見偵卷第125-126、195-196頁、原審易字卷第 63-65頁）；證人何幸芳於偵訊時證述：被告杜劷��到聖恩公司推銷系爭養生儀，我一開始以1台6萬元的價格買2台，後來我又在103年2到5月間買13台等語（見偵卷第197-200頁）相符，並有系爭養生儀之照片、使用照片、保證書、使用說明書等文宣資料、估價單、被告杜劷��名片、泳誠公司基本資料在卷可考，此部分事實首堪認定。㈡觀諸台至公司負責人林威宏於警詢及原審時證述：我綜理台至公司所有業務，台至公司有醫療器材販賣業許可執照。被告杜劷��是被告泳誠公司的負責人，約在101年間主動來台至公司，說要買養生儀的主機跟變壓器。台至公司就生產製造主機（內含電源開關及時間控制器，裝上外殼）以及向大陸地區之吉蜜有限公司購入之變壓器，這是半成品，賣斷給被告泳誠公司。電極板不是台至公司製造，怎麼來要問被告杜劷��。我只提供主機跟變壓器，最終會有什麼功能，要看後段組裝什麼或加裝什麼材料，若被告泳誠公司組裝電極板，就成為被告泳誠公司的健康養生儀（即系爭養生儀）。我沒有為測試通電以外的目的，將系爭養生儀半成品加裝電極板，變成系爭養生儀。我照被告杜劷��要求，開立銷售品名為健康器材，每台單價2萬3千元的發票給被告泳誠公司。我聽被告杜劷��說，電極板放在水中加鹽後，利用電極原理讓電離子產生化學作用，說可排毒。卷附系爭養生儀的照片及廣告單、說明書等文宣資料，我都沒看過，也都不是台至公司做的等語（見偵卷第5-6頁、原審易字卷59-62頁反面）。且被告杜劷��於警詢及偵訊時亦坦認：我於101年間到台至公司找林威宏，系爭養生儀是由我自行組裝後販售（見偵卷第3頁反面-4頁）；我是買半成品，我回去自己組裝。是我買電線、電極板跟主機，自己回去組裝起來的，我是在三元街公司（三元街即被告泳誠公司地址）組裝等語（見偵卷第199-200頁）。而台至公司曾開立發票與被告泳誠公司，上載品名為健康器材，單價為23,000元，亦有發票在卷可按（見偵卷第12頁反面），是依證人林威宏所述與上開發票、卷附被告泳誠公司、台至公司基本資料等事證可知，除台至公司有無委託被告泳誠公司銷售系爭養生儀之情節（關於此節之說明，詳見後述）以外，被告杜劷��所言亦均與之相符，自屬可採。衡情，被告泳誠公司乃僅有被告杜劷��一人之公司（此為被告杜劷��所自承，見偵卷第3頁反面），則台至公司將系爭養生儀半成品賣斷給被告泳誠公司後，必是由被告杜劷��全權掌控，再參以被告杜劷��還能詳細解說電極板之功能，對外推銷、配送，被告杜劷��亦不爭執上開販賣之事實，則在系爭養生儀半成品加裝電極板，而成為完整儀器，以供人泡腳用，且會於泡用時因電極原理產生使水變色等電極作用之人，當係被告杜劷��無疑。又系爭養生儀所以具供人泡腳、泡腳水會因電極原理而變色之功能（此節亦是被告杜劷��對外推銷時之重點），關鍵在於電極板，則被告杜劷��自不詳處取得電極板，自行組裝於系爭養生儀之半成品，而完成系爭養生儀，使上開功能從無到有，被告杜劷��並已明白供承製作系爭養生儀之過程如前，堪認系爭養生儀為被告杜劷��所製作至明。㈢按藥事法第13條第1項、第14條、第17條第1項、第40條第1 項分別規定：「本法所稱醫療器材，係用於診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。」；「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。二、藥品或醫療器材製造業者。」；「本法所稱醫療器材販賣業者，係指經營醫療器材之批發、零售、輸入及輸出之業者。」；「製造、輸入醫療器材，應向中央衛生主管機關申請查驗登記並繳納費用，經核准發給醫療器材許可證後，始得製造或輸入。」準此，衛生福利部食品藥物管理署認定本件系爭養生儀是醫療器材，如無相關醫療器材許可證，即違反藥事法相關規定，該署所持理由為：系爭養生儀為足部水療機，內置電極板，透過電流使其作負電位轉換以刺激人體足部，宣稱具改善水腫、痛風、骨關節炎及風濕等療效，另宣稱泡腳水之顏色可判斷疾病，已符合藥事法第13條第1項之規定，此有該署104年6月17日FDA器字第1040024042號函在卷可按（見偵卷第14頁正反面），另桃園市政府對被告泳誠公司裁處20萬元罰鍰，理由為：系爭養生儀之醫療宣傳單張內容述及「…毒素一覽無遺、去無蹤！先進的科技養生技術，30分鐘改善身體健康；負離子健康養生儀使用見證報告：…幫助傷口修復並排除開刀感染之病菌…；抗血栓提高35％…消除體內自由基…血管平滑肌抗增生提高5％…排除的毒物濃度（在泡腳液中）增幅達45％…負離子健康養生儀的作用能改善水腫、關節炎、風濕等疾病…，提高人體各器官的代謝功能和解毒功能，從而排出體內的各種毒素，預防各種疾病並改善水腫、關節炎、風濕等疾病」等誇大詞句，且系爭養生儀前經判定為醫療器材，惟被告泳誠公司未具販賣業藥商許可及未申請醫療器材廣告核定，即印製發放系爭養生儀之使用、效能等宣傳資料提供予不特定消費者以招睞銷售之目的，已違反藥事法所定非藥商不得為藥物廣告之規定，依同法相關規定開罰如上，有桃園市政府104年12月21日府衛檢字第1040329818 號行政裁處書1份在卷可稽（見偵第43頁正反面）。嗣被告杜劷��不服，申請複核、對複核決定提起訴願，均遭駁回，再提起行政訴訟，亦經原審法院以105年度簡字第40號行政訴訟判決駁回，上訴後，經臺北高等行政法院以105年度簡上字第236號裁定駁回其上訴而確定。系爭養生儀之文宣資料除有上開文字敘述外，原審法院105年度簡字第40號行政訴訟判決內並再照引：「…病歷報告，尿酸及膽固醇過於偏高，經醫師配處方服用後，過了一星期發現腳水腫疼痛現象及頭重情形…做血清檢驗發現肝指數AST高達426、ALT高達820…在不知如何改善時恰好接到好友來電分享負離子排毒機…使用早上2次晚上2次…AST降為31、ALT降為51…感謝蔡○裡愛心分享…」、「…我父親糖尿病造成大拇指被鋸掉…經友人分享使用負離子排毒機，傷口快速好轉…」及「…洗腎病人使用負離子排毒機見證…身體變的很差…流虛汗…還會昏倒…幸好那時遇到杜先生，到黃老師家做排毒的體驗。三天後咳嗽好一半，一週後發現腸胃有好轉…做了12天排毒之後，檢驗報告的指數，改善許多…總而言之，用了就知道…」等詞句，與其中宣傳圖片所示：「…黃綠色：腎臟、膀胱、泌尿系統、婦女疾病或前列腺區…橘色：關節、風濕、痛風…褐色：脂肪染質肝臟、水腫…紅色斑點：血栓塊堆積…黑色斑點：重金屬物質累積、糖尿病、痙攣…白色泡沫：淋巴系統毒素、失眠、皮膚過敏、月經不調…」等，始認定為不正當之藥物宣傳方式，且已涉及宣傳系爭產品之人體生理機能改善之醫療效能（見原審易字卷第34頁正反面）。該行政訴訟判決並認定系爭養生儀屬醫療器材，與前開衛生福利部食品藥物管理署104年6月17日FDA器字第1040024042號函相同，並駁斥被告杜劷��僅憑個人主觀意思認有其他判決支持系爭養生儀非屬醫療器材之看法。㈣又證人何幸芳於偵訊時證述：被告杜劷��說系爭養生儀很好用，糖尿病、痛風、女人病、癌症都用得很快會好，可以治療，並說他父親糖尿病用系爭養生儀泡好的，又說是日本機器，他是代理商，他還給我文宣、說明書，每台都有一本。我是相信他說可以治病才買的。我想系爭養生儀這麼好，我大陸地區廣州家裡可以開店讓人泡，我再買13台到大陸地區，但有人來泡完就不願意繼續泡。我的好姐妹帶1台回去給她父親泡，泡一泡越來越嚴重，沒去醫院，結果死掉了。後來我就沒有給別人泡了我兒子一直罵我說，系爭養生儀會害死人，叫我退給被告杜劷��等語（見偵卷第197-200頁）；證人王之呈於偵訊時則證述：被告杜劷��到我辦公室向我解說系爭養生儀功能，表示可以消除疲勞、排毒及改善體質，我就買2台等語（見偵卷第195-196頁）。然被告杜劷��卻自承：被告泳誠公司沒有醫療器材製造或販售許可證，沒有醫療廣告許可，我跟被告泳誠公司也不是藥商，系爭養生儀沒有向中央衛生主管機關申請查驗登記等語（見偵卷第4頁正反面、原審易字卷第24頁）。再觀諸系爭養生儀之文宣中：(1)標題為「百病之因」者印有「泳誠」二字，稱系爭養生儀工作原理是「利用電解極板和水的交互作用，由於水中能產生大量的負離子…負離子進入體內…體內毒素便會隨著滲透作用排出體外，浮現於水中」、「當使用過這種負離子健康養生儀處理後，對於很多症狀都能體會到明顯的改善，例如：水腫、發炎、痛風、骨關節炎等最為顯效」；(2)標題為「先進的排毒技術」者，有泡腳後水呈各種顏色並佐以各該病徵說明之六幅圖示，並稱泡腳水各種顏色「是來自您身上的毒素」；(3)標題為「保證書」者，載明是被告泳誠公司，服務人員是杜稚囿（即被告杜劷��原名）；(4)系爭養生儀外觀貼以貼紙，其上印製大量日文，又印有「日本設計」、「台灣製造」及「kawada」、「カワダ」標誌；(5)標題為「負離子健康養生儀使用見證報告」者，載明泡腳水顏色代表之諸般病症，又以圖片佐以「使用高巨量負離子排毒機，幫助傷口修復並排出開刀感染之病菌」、「長年累積藥毒素，所以排出深黑色」、「每日排出毒素顏色也不同」等文字；(6)標題為「負離子排毒養生機的實際檢驗成效」者，載明「檢驗的實際成果如下：抗血栓提高35%、快速提升人體的免疫力、消除體內的自由基、血管平滑肌抗增生提高5%、排出的毒物濃度（在泡腳液中）增幅達45%」，還稱「歡迎複驗」、「本報告是在美國伊利諾州醫學單位所檢驗的，本產品對於排除體內的重金屬毒素有極佳的效果」；(7) 標題為「洗腎病人使用負離子排毒機見證」者，載明他人使用之圖片，並稱排毒、改善許多；(8)標題為「負離子健康養生儀」者，載明「三十分鐘改善身體健康」，又佐以泡腳水有各種顏色之圖片及各該顏色所代表疾病之說明；(9)標題為「負離子」者，載有「癌症要快好、大病要快好、糖尿要治好、負離子幫助你、負離子陪伴你」，俱有系爭養生儀之照片、保證書、文宣資料、手機翻拍照片在卷可稽（見偵卷第15-20、55-111、212頁），衡之證人王之呈與被告杜劷��並無任何關係，然證人王之呈所述與上開事證相符，所證自屬可採。證人何幸芳雖曾與被告杜劷��就系爭養生儀有所爭執，然何幸芳乃是一開始誤信被告杜劷��所言，以為系爭養生儀有醫療效用，始購入系爭養生儀，嗣發覺系爭養生儀並無此等效用、且恐有害人結果之真相後，就要退貨，而被告杜劷��一開始不願意接受退貨，遂生爭執，還曾夥同他人恐嚇何幸芳遭判處罪刑確定，惟最後2人仍達成調解並履行（詳參卷附該2人間之相關判決，見原審易字卷第8-14頁），並有名片、文宣資料、上開估價單、匯款申請書在卷可徵（見偵卷第121-124頁），益見證人何幸芳所言乃係陳述事實經過，當屬可信。又系爭養生儀之文宣資料確具有前開衛生福利部食品藥物管理署104年6月17日FDA器字第1040024042號函、原審法院105年度簡字第40號行政訴訟判決所引用之醫療效用之說明文字，均如前述，且該等資料內尚有上述引用、直接指涉排毒、治病等醫療效用之文字、圖片。綜上，系爭養生儀自屬藥事法第13條第1項所指之「用於診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器及相關物品」，而為該法所指之醫療器材，洵堪認定。㈤從而，被告杜劷��於101年間向台至公司購入系爭養生儀半成品後，再從不詳處取得電極板等零件，自行組裝製成系爭養生儀，且其明知己非藥商，系爭養生儀根本未曾取得醫療器材之製造、販售許可，其也未曾為相關申請，就製作系爭養生儀具醫療效用之上開文宣資料，並宣稱具排毒、治病等醫療效用等不實之詞，對外推銷；儀器外還貼用日文文字、商標，而對日本產品在國人心目中通常具有好品質之一般印象，予以攀附，以利可定高價銷售。嗣果將每台系爭養生儀以4萬或6萬元不等之價格，先後於102年至103年5月間販售與王之呈、何幸芳之事實，均堪認定，是其確有非法製造醫療器材、並進而販售之犯行無訛（起訴書稱被告杜劷��開始販售之時間為103年間，應予更正）。㈥至被告杜劷��雖以前詞為辯，並提出被告泳誠公司與台至公司所簽立之銷售與經銷合約書影本（見本院卷第55-57頁）為憑。惟查，被告杜劷��於遭行政查獲之初固辯稱：系爭養生儀是日本設計，台至公司製造，伊是代理行銷而已（見偵卷第3頁反面、22頁），但此業經證人林威宏於原審明確證稱：是被告杜劷��來找我買系爭養生儀半成品，不是我去找被告杜劷��委託賣系爭養生儀，到最後被告杜劷��還希望跟我簽一個合約，希望不要把這樣的半成品賣給別人，所以我有跟被告簽約。被告泳誠公司不會跟台至公司分利潤，被告杜劷��要怎麼賣機器，台至公司不會管，因為是賣斷等語（見原審易字卷第62頁正反面），參酌被告杜劷��亦自承：賣系爭養生儀的利潤是歸被告泳誠公司及介紹人等語（見原審易字卷第24頁反面），可見被告杜劷��既不會分利潤給台至公司，又豈能稱為台至公司之代理銷售商？況觀諸上開銷售與經銷合約書之簽約日期為103年10月1日，乃在本案犯罪時間之後，且合於證人林威宏上述所稱：到最後被告杜劷��還希望跟我簽合約，希望不要把這樣的半成品賣給別人，所以我有跟被告簽約等情，益見證人林威宏所證情節為真，堪以採信。而被告杜劷��為全盤卸責，於原審更改稱：系爭養生儀的文宣資料都是台至公司給我的，裡面的檢驗報告是高雄的朋友拿給我的；嗣再改稱：電極板是台至公司給我的，台至公司是整台機器給我云云（見原審易字卷第92頁反面、94頁反面），被告杜劷��前後所辯不一，顯係臨訟卸責之詞，委無可採，上開銷售與經銷合約書亦不足據為對被告等有利之認定。㈦本件被告杜劷��對何幸芳、王之呈發放上開顯然指涉醫療效用之諸多文宣資料，又於推銷時口出治病、排毒等醫療效用之誇詞，還曾對何幸芳誆稱，其是日本代理商，可見被告杜劷��一心只在設想如何取信於人之說詞，好作生意，且只要對自己有所妨害，即不願吐實。本案涉及刑事責任，被告杜劷��原已於本案警詢及偵訊時坦認系爭養生儀是自己製作，但於法院審理時卻又否認犯行（見原審審易字卷第24頁、易字卷第23頁）。被告杜劷��甚且不顧上開證人分別具結後之證詞，已屬可作為判決基礎之證據，而強行要求必須有其在推銷時講到醫療效用之錄音檔，才可以說他有推銷療效（見原審易字卷第91頁反面、92頁反面，本院卷第45頁）；而上開文宣資料中有諸多記載醫療效用之文字，且標明「泳誠」、「杜稚囿」字樣，文義甚明，被告杜劷��竟先辯稱：是我朋友楊金蘭給我的資料（見原審易字卷第25頁反面），後改稱：只是一個名詞、只是預知身體健康，是說水療機而已等語（見原審易字卷第92頁）。此外，被告杜劷��於原審時坦認：我也有賣系爭養生儀給何幸芳等語（見原審審易字卷第24頁反面），嗣改口否認稱：何幸芳沒有買系爭養生儀等語（見原審易字卷第91頁反面），然卻又對何幸芳因為跟其買系爭養生儀而匯款給被告泳誠公司之匯款申請書（見偵卷第124頁），表示無意見（見原審易字卷第93頁正反面）。凡此，均可見其所言敢於違背文義明白之文宣資料、匯款申請書等客觀事證，又不斷翻異，自無可採。此外，被告杜劷�� 於原審法院105年度簡字第40號行政訴訟程序自陳：其自97 年迄今，已販賣系養生儀約8年之久，每台售價約88,000元，每年約販售1、20台，其還會販售泡腳體驗卷，有該行政訴訟判決在卷可按（見原審易字卷第36頁正反面）。然其在原審時改稱：之前是跟高雄的朋友進機器來賣等語，嗣對原審所訊問，高雄的朋友是誰之問題，竟虛稱：已經很久，沒有在聯絡等語；另辯稱：不記得賣多少台系爭養生儀（見原審易字卷第94頁正反面）。又其早在96年間就曾處理「川合豐負離子排毒機」之業務（見偵卷第86頁），於原審時竟仍表示其先前沒有處理過排毒機的業務，而經原審提示後，其見無可狡賴，始鬆口承認先前有處理過（見原審易字卷第25頁）。是被告杜劷��所言明顯不一、避重就輕並違反事證，所辯顯係狡卸其責，實無可採。此外，被告杜劷��於本院審理時雖聲請傳喚證人楊金蘭、劉鴻毅云云，然查，依據被告杜劷��釋明之待證事實係欲證明其於96、97年間向川合豐實業有限公司購買之養生儀係台至公司所製造生產（見本院卷第35、47、50-53頁），難認與本案有何直接關連性，且本件被告非法製造醫療器材並販售之犯行，已甚為明確，業如前述，此部分核無調查之必要，附此敘明。㈧綜上所述，本案事證明確，被告所辯均無可採，其上開犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠本案被告等行為後，藥事法於104年12月2日修正公布，將同法第84條第1、2項之法定刑「處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」、同法第87條之法定刑「科以各該條（即同法第82條至第86條）之罰金」，分別提高為「處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「科以各該條10倍以下之罰金」。依刑法第2條第1項規定比較新舊法結果，藥事法修正前之上開規定對被告等較有利，爰適用之。㈡核被告杜劷��所為，係犯修正前藥事法第84條第1項之非法製造醫療器材罪及同法第84條第2項之販賣非法製造之醫療器材罪。被告泳誠公司既因其代表人即被告杜劷��於執行業務時犯上開罪名，亦應依修正前藥事法第87條科以修正前藥事法第84條第1項所定之罰金。且刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號、95年度台上字第1079號判決參照）。被告杜劷��上開製造、販賣之犯行，均具反覆、延續實行之特徵，仍各應評價為包括一罪之集合犯。被告杜劷��製造系爭養生儀後持以對外販賣，其目的仍屬單一（即用以營利），依一般社會通念，尚應評價為一罪，始符合刑罰之公平原則；如予分論併罰，將有過度處罰之虞而違反刑罰謙抑性原則。公訴檢察官當是本於相似理由，基於客觀性義務，表明本案所起訴二罪應屬吸收關係（見原審審易字卷第23頁背面）；對此，雖因最高法院有認製造及販賣，二者間難謂有低度行為與高度行為之吸收關係（最高法院100年度台上字第1317號、77年度台上字第5939號判決意旨參照），致未能認定本案之製造及販賣有法律上之吸收關係，但參酌上理及舊有牽連犯規定之精神（對被告有利之類推，並不違反罪刑法定原則），應仍得適度擴張一行為之概念，將其製造與販賣行為整體視為同一行為，而屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定，從較重之販賣非法製造之醫療器材罪論處。三、原審以被告等犯罪明確，而適用刑法第2條第1項、刑法第11條前段、第55條前段、第38條之1第1項、第3項，修正前藥事法第84條第1項、第2項、第87條，並審酌被告杜劷��身為被告泳誠公司之負責人，明知系爭養生儀為其所製造、係未取得許可之非法醫療器材，仍藉誇詞對外以高價販售，不僅有害於主管機關對於醫療器材安全之審核，亦造成消費者健康之潛在危害。尤其消費者若已有病在身，卻因深信其所誇稱之療效，只使用系爭養生儀，企圖醫病，則對於該消費者耽誤就診之後果（參見何幸芳上開所言），其豈能挽救於萬一？是其所為實屬不該。又即使行政機關、行政法院已於其犯後，各於行政裁處案、司法案件，明確認定系爭養生儀為非法之醫療器材如上，其竟仍在原審謊稱該司法案件尚未確定（該司法案件即原審法院105年度簡字第40號行政訴訟判決，業於106年5月22日確定，然其卻在原審106年8月23日準備程序謊稱「現在」還在打行政訴訟），足見其犯後態度不佳。兼衡其犯罪之動機、目的、手段、暨其品行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別對被告杜劷��量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1千元折算1日；對被告泳誠公司科處罰金4萬元；並說明：被告杜劷��行為後，刑法關於沒收之規定已修正公布並自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項等規定，除有特別規定外，沒收應適用裁判時法，無庸為新舊法比較。被告杜劷��買進系爭養生儀半成品1台之價格為2萬3千元，電極板價格等零件則因卷內無資料，暫以2 千元推算，而被告杜劷��係以8萬元販賣2台系爭養生儀與王之呈，是其間利潤合計3萬元【計算式：（4萬元－2萬3千元－2千元）2＝3萬元），為其犯罪所得，並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，為沒收、追徵之諭知。被告杜劷��販售系爭養生儀與何幸芳部分，因有欠款、退貨等爭議，嗣經調解並履行；而林威宏雖於上開審判程序證稱：被告杜劷��買系爭養生儀半成品之數量應該超過50台，被告杜劷��雖曾稱系爭養生儀1台也會賣到8萬餘元，然除王之呈、何幸芳以外，卷內並無被告杜劷��「成功」販售系爭養生儀與他人之確切事證，遑論可認定被告杜劷��因而得利。依有疑惟利被告之原則，尚無從認定被告杜劷��再有何犯罪所得，而無從為沒收之宣告。另依藥事法第77條等規定，違反藥事法之非法醫療器材，應由衛生主管機關依職權分別為封存、抽樣、檢驗、處理或沒入銷燬之處置，則被告杜劷��於原審107年7月2日審判程序，向原審聲請發還系爭養生儀，尚有誤會。經核原判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告猶執前揭情詞否認犯罪，上訴指摘原判決不當，求撤銷改判無罪云云，然其所執上訴理由委無可採，業經本院說明如上，從而，本件被告之上訴，核均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。中華民國 108 年 1 月 24 日刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李政庭中華民國 108 年 1 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第84條未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。因過失犯前項之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。修正前藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人，受僱人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。

臺灣高等法院107年度上易字第2179號

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