臺灣高等法院107年度上易字第454號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 06 月 28 日
• 法官: 孫惠琳、陳勇松、江翠萍
• 被告: 曾振亮

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第454號上　訴　人
即　被　告　曾振亮
選任辯護人　蔡宏修律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度審易字第2965號，中華民國106 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第17312 號、第17313 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯罪所得追徵部分撤銷。
其他上訴駁回。
曾振亮緩刑伍年，緩刑期間並應依附表四編號1 至4 調解筆錄之調解成立內容履行。
犯罪事實
曾振亮明知其資金狀況不佳已2 、30年，業已積欠本金新臺幣（下同）上千萬元，每月應支付利息達4 、50萬元，所經營之欣康喬公司狀況亦不佳，均係四處借款，以借新還舊，根本無資力還款，竟隱瞞上情，先後基於意圖為自己不法所有之意圖，分別為下列犯行：
㈠於民國104 年12月間，因張美珠（後改名為張詩瑜，其後又改回張美珠）缺資金周轉，曾振亮為詐得張美珠之支票，竟在臺北市○○區○○○路000 號4 樓之9 向張美珠佯稱：可代為尋找金主借錢云云，致張美珠陷於錯誤，而開立4 張以其為發票人，付款人為花旗銀行羅東分行，金額分別為5 萬元、5 萬元、10萬元、10萬元（其中1 張面額5 萬元之支票，張美珠因已兌現，持票人周謝麗花未再留存，故無法得悉票號、發票日；另3 紙支票之票號、發票日等詳如附表二所示），合計30萬元之個人名義支票，在前址交付予曾振亮。㈡曾振亮復持前開4 張支票及曾振亮開立之本票為擔保，佯以需籌其父之醫藥費，及張美珠需款周轉，而以其簽發之本票及上開詐得之4 張支票為擔保，向周謝麗花借款30萬元，致周謝麗花陷於錯誤，陸續交付現金30萬元予曾振亮，惟上開款項均由曾振亮花用。嗣周謝麗花要求張美珠兌現支票，張美珠、周謝麗花2 人始知上情，張美珠因上開支票為其簽發，因而兌現其中1 張票額5 萬元之支票，其餘則未予兌現。㈢又先後於附表三所示日期、借款地點，分別向陳水赺、林銘聰佯以附表三所示之理由，先後借如附表三「借款金額」欄所示之金額，陳水赺、林銘聰因而陷於錯誤，分別給付附表三所示現金予曾振亮（計詐得陳水赺款項3 次、林銘聰1 次）。嗣曾振亮未依約還款，且避不見面，陳水赺、林銘聰始悉受騙。
案經張詩瑜、周謝麗花、陳水赺、林銘聰訴請臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。
理 由
證據能力：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論時表示證據能力之意見如本院準備程序所載，於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
認定犯罪事實之證據及理由：
訊據上訴人即被告曾振亮，固坦承有向張美珠取得前揭支票，持前揭支票及其簽立之本票向周謝麗花借30萬元，且有附表三所載之向陳水赺、林銘聰借款之情事等情不諱，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：取得前述張美珠之支票，是我向張美珠借票，不是張美珠要我以上開支票幫她調款，而張美珠願意借支票給我，是因為我跟她說會另外幫她調錢。另我向周謝麗花、陳水赺、林銘聰等人借款時，我的欣康喬公司經營得還不錯，當時打算以公司盈餘還錢，後來是因討債公司來要錢、公司經營又不順，才無法還錢；另我給陳水赺做擔保的票是廠商陳建銘開給我，我不知道會跳票云云為辯。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人張美珠、周謝麗花、陳水赺、林銘聰證述在卷，並有張美珠為發票人之票號0000000
、0000000 、0000000 支票3 紙、上開票號0000000 之支票退票理由單1 紙（他字第1401號卷第4 至6 頁）、被告簽發交予周謝麗花作為擔保票號TH00000000、TH0000000 、TS378231，票面金額分別為5 萬元、10萬元、5 萬元之本票3 紙（他字第1401號卷第8 、10頁）、被告簽發交予陳水赺作為擔保票號TS378239、TS378237、TH0000000 面額各為10萬元之本票3 紙（他字第1400號卷第3 至5 頁）、被告交付予陳水赺之辰霖企業有限公司，負責人林明翰為發票人、付款人台北富邦銀行民權分行、票號MN0000000 、面額18萬5500元支票1 張（他字第1400號卷第6 頁）等在卷可參。
㈡被告於本院雖以上詞為辯，惟查被告於原審就上開其訛以要幫張美珠尋找金主借款，而詐得張美珠開立之前述4 張支票，惟於以上開支票為擔保向周謝麗花貸得款項後，未交付分文予張美珠；及其明知其四處借款，以舊還新，實無還款能力，仍向周謝麗花、陳水赺、林銘聰借得前述款項之犯罪事實，業已自承不諱（原審卷第22頁、30頁正反面）。次查：1.被告就張美珠交付其前述4 張支票之原因，於本院雖辯稱：該4 張支票是張美珠借我的，不是她要我以上開支票幫她調款，張美珠所需款項部分，我會另外幫她調錢云云，惟證人即告訴人張美珠則證稱：我是做生意的，因欠缺資金，需要錢週轉，104 年12月間被告吹噓他有很多金主，並跟我說可以幫我找金主兌現支票，我相信他，就開了4
張支票，面額共30萬元給他，但被告把票拿給周謝麗花，周謝麗花也把錢給被告，我一毛錢都沒拿到，後來周謝麗花找不到被告就來找我等語（他字卷第1401號卷第2 頁、21頁反面至22、67至69頁）。查告訴人張美珠既因欠缺資金，需錢周轉，其簽發支票予被告，當係委請被告以之為擔保幫其調錢，豈有自己之借款未提供任何擔保，反簽發支票借給被告使用之理。被告上開所辯，顯悖常情，不足採信，應以告訴人張美珠所述為可採。
2.再據被告於偵查中供承我這2 、30年來資金都有出狀況、我公司看起來很氣派，告訴人他們以為我很有錢，事實上我這2 、30年來洞很大，已經到谷底了，當時算一算利息最少要給人40、50萬元，本金應該欠上千萬元跑不掉、我公司於104 年11月收掉等語（他字第1400號卷第31頁、35頁反面、36頁），足認被告向上述告訴人借款時，早已經濟狀況不佳，欠款且已達上千萬元，所經營之公司亦於104 年11月結束營業。被告於其公司結束營業前後，仍以需創業周轉向陳水赺借款，其有施用詐術之行為至明。另依被告於104 年7 月15日自任會首，召集每月開標1 次，會款9000元，含會首共計26會之互助會，惟該會於104 年11月即倒會等情，為被告自承在卷（他字第1400號卷第36頁），並據證人即亦參加該互助會之告訴人張美珠、周謝麗花、證人傅淑惠證述在卷（他字第1400號卷第2 頁正反面），且有該互助會會單在卷可參（他字第1400號卷第3 頁）由被告甫召集互助會不久即倒會，更徵被告時已處於經濟困窘，無資力之困境。被告公司已行將結束營業，又已無資力還款，竟仍隱瞞上情，向告訴人周謝麗花、陳水赺、林銘聰借款，其有不法所有意圖及施用詐術，應可認定。
3.雖被告辯稱：其向陳水赺借18萬5500元所交付之支票，是廠商陳建銘開給我的云云。惟依證人林世南證稱：被告跟我說過他有花錢去外面買支票，1 張8000元等語（他字第1400號卷第6 頁），可認被告曾向外購買支票。則被告交付予陳水赺作為擔保之前述支票，是否確為廠商交付，即非無疑。復查該支票發票人為辰霖企業有限公司，該公司負責人則為林明翰，此有該支票可徵（他字第1400號卷第6 頁），並非被告所稱之陳建銘，更徵被告所說該支票為廠商交付，難以採信。又以被告當時經濟窘困之情形，若交貨予他人，為確保能取得款項，衡情應會確認他方所交付貨款支票之信用性，豈有未加調查即收取之理？且於該支票跳票後，亦未見被告協助陳水赺向陳建銘追討。由上種種，實難認該張支票確為被告之廠商陳建銘所交付。是被告上開所辯亦無可採。
4.承上，被告於本院所辯顯為卸責之詞，不足採信，應以其於原審之自白與事實相符，而可採。
㈢綜上，被告上開詐欺犯行，均堪認定，本件事證明確，應依法論科。
論罪：
核被告如犯罪事實欄㈠㈡及附表三所為之共6 次犯行，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告所犯上開6 次詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
撤銷之理由（沒收部分）：
原判決以被告上開犯行詐得之款項，均屬犯罪所得（如附表一編號2 至6 犯罪所得欄），因業已花用完畢，原物顯不存在，而直接諭知追徵其價額，固非無見。按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑。又因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、第455 條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本件上訴人就本案全部提起上訴，然本於沒收之獨立性，本院自得單獨就沒收部分予以撤銷，其他部分以上訴無理由予以駁回，合先敘明。查：被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3
第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。本件被告詐欺所得之上揭支票及款項乃其犯罪所得，原應沒收。惟按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。查被告為詐欺犯行後，業與告訴人成立調解，且已履行第1 期應支付之款項，已如前述，應認被告已將此部分犯罪所得返還予告訴人，依刑法第38條之1 第5 項，自不予沒收之宣告。而尚未履行部分，告訴人等與被告業已達成如附表四所示被告按月償還，至全部清償為止之協議，並經本院諭知為被告緩刑期間應履行之負擔，若再諭知沒收，衡屬過苛且欠缺刑法上之重要性，自無再宣告沒收之必要。至被告自張美珠處詐得之支票4 紙，業已交予周謝麗花借款，周謝麗花非以無償或顯不相當之對價取得該支票，自亦無對第三人周謝麗花沒收之適用。依上，被告上開犯罪所得，均無沒收、追徵之必要，原審諭知就附表一編號2 至6 被告犯行追徵其犯罪所得之價額，自有未洽。被告上訴雖未指摘於此，然原審判決既有前述瑕疵，自應由本院就原判決關於犯罪所得追徵部分沒收予以撤銷。
上訴駁回之理由（本案部分）：
原審認被告上開犯行事證明確，適用刑法第339 條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，並審酌被告詐欺之手段、所得款項甚多、犯後坦承犯行，並與被害人和解，然尚未給付完畢，及參以被告之智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一原審宣告刑欄所示之刑，暨定應執行有期徒刑2 年及易科罰金之折算標準，認事用法並無違誤，量刑復屬妥適。被告上訴否認犯行，核無理由，應予駁回。又被告前雖因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以103 年度訴字第940 號判處有期徒刑4 月，緩刑2 年確定，緩刑期間為104 年8 月17日至106 年8 月16日，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告自失其效力。查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。被告於本院雖否認詐欺犯意，然查被告就向上開告訴人取得支票、借款之客觀事實均不否認，且被告業與告訴人張美珠、周謝麗花、陳水赺、林銘聰於臺灣臺北地方法院臺北簡易庭成立調解，願意依附表四調解筆錄成立之內容履行，且已依約履行第1 期應支付之款項等情，此有如附表四所示之調解筆錄、被告匯款予告訴人之單據等在卷可憑（本院卷第79至80、91至94頁），可認被告應已具悔意。再參以於本院審理時到庭之告訴人陳水赺陳稱：我們已經和解，被告還年輕，如果他按期還錢我會原諒他等語（本院卷第77頁反面），本院認被告經此刑之宣告應已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年。又為保障告訴人之債權，爰併依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告應依與告訴人間如附表四之調解筆錄成立內容履行。本院所命被告此部分之負擔，並得為民事強制執行名義，如被告未遵循本院諭知之緩刑期間履行負擔而情節重大，檢察官得依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條1 項前段，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日刑事第 七 庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│犯行 │原審宣告刑（上訴駁回部分）│犯罪所得 │
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│1 │起訴書犯罪事實│曾振亮犯詐欺取財罪，處有期│4張金額分別為5萬元、5萬 │
│ │欄一（一）被害│徒刑陸月，如易科罰金，以新│元、10萬元、10萬元之支票│
│ │人張詩瑜部分 │臺幣壹仟元折算壹日。 │ │
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│2 │起訴書犯罪事實│曾振亮犯詐欺取財罪，處有期│30萬元 │
│ │欄一（二）被害│徒刑陸月，如易科罰金，以新│ │
│ │人周謝麗花部分│臺幣壹仟元折算壹日。 │ │
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│3 │起訴書附表104 │曾振亮犯詐欺取財罪，處有期│20萬元 │
│ │年8 月25日部分│徒刑伍月，如易科罰金，以新│ │
│ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │ │
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│4 │起訴書附表104 │曾振亮犯詐欺取財罪，處有期│10萬元 │
│ │年8 、9 月日部│徒刑肆月，如易科罰金，以新│ │
│ │分 │臺幣壹仟元折算壹日。 │ │
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│5 │起訴書附表104 │曾振亮犯詐欺取財罪，處有期│10萬元 │
│ │年10月30日部分│徒刑肆月，如易科罰金，以新│ │
│ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │ │
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│6 │起訴書附表104 │曾振亮犯詐欺取財罪，處有期│18萬5500元 │
│ │年11、12月部分│徒刑伍月，如易科罰金，以新│ │
│ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │ │
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附表二：
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│編號│ 支票內容 │
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│1 │票號：0000000、發票日：105.1.10、發票人：張美珠付款人：花旗銀行羅東分行、金額：10萬元 │
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│2 │票號：0000000、發票日：105.1.20、發票人：張美珠付款人：花旗銀行羅東分行、金額：5萬元 │
├──┼───────────────────────────────────────────┤
│3 │票號：0000000、發票日：105.12.25、發票人：張美珠付款人：花旗銀行羅東分行、金額：10萬元│
└──┴───────────────────────────────────────────┘
附表三：
┌──────┬───┬────────┬────┬────┬───────────┐
│日期 │告訴人│借款地點 │借款理由│借款金額│備註 │
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│104年8月25日│陳水赺│被告臺北市中山區│需款周轉│20萬元 │被告開立票號TS378239、│
│ │ │林森北路50號5樓 │以治父病│ │TS378237，面額各10萬元│
│ │ │之8辦公場所 │ │ │本票2張 │
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│104年8、9月 │林銘聰│被告臺北市中山區│需錢進貨│10萬元 │ │
│ │ │林森北路50號5樓 │ │ │ │
│ │ │之8辦公場所 │ │ │ │
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│104年10月30 │陳水赺│被告臺北市中山區│需款周轉│10萬元 │被告開立票號TH00 00000│
│日 │ │林森北路50號5樓 │以治父病│ │，面額10萬元本票1張 │
│ │ │之8辦公場所 │ │ │ │
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│104年11月、 │陳水赺│被告臺北市中山區│需創業周│18萬5500│被告交付辰霖企業有限公│
│12月間 │ │林森北路50號5樓 │轉 │元 │司，負責人林明翰為發票│
│ │ │之8辦公場所 │ │ │人、付款人台北富邦銀行│
│ │ │ │ │ │民權分行、票號MN023144│
│ │ │ │ │ │2號、面額18萬5500元支 │
│ │ │ │ │ │票1張。 │
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附表四：
┌─┬─────────────┬──────────────────────────┐
│編│調解筆錄 │調解成立內容 │
│號│ │ │
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│1 │臺灣臺北地方法院臺北簡易庭│曾振亮願給付張美珠新臺幣15萬元。 │
│ │107度北司簡調字第256號 │給付方式：分30期，自民國107年4月起，於每月30日前給付│
│ │ │5千元，至全部清償止，如有一期未履行視為全部到期。 │
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│2 │臺灣臺北地方法院臺北簡易庭│曾振亮願給付周謝麗花新臺幣63萬元。 │
│ │107年度他調字第41號(即107 │給付方式：自民國107年5月15日起於每月15日前給付5千元 │
│ │年度調補字第226號) │，至全部清償完畢為止。如有遲誤一期未履行視為全部到期│
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│3 │臺灣臺北地方法院臺北簡易庭│曾振亮願給付陳水赺新臺幣48萬5千5百元。 │
│ │107年度北司簡調字第255號 │給付方式：自民國107年5月起，於每月20日前給付6千元， │
│ │ │至全部清償止，如有一期未履行視為全部到期。 │
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│4 │臺灣臺北地方法院臺北簡易庭│曾振亮願給付林銘聰新臺幣10萬元。 │
│ │107年度北司小調字第433號 │給付方式：分20期，自民國107年5月起，於每月25日前給付│
│ │ │5千元，至全部清償止，如有一期未履行視為全部到期。 │
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