臺灣高等法院107年度上易字第481號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第481號

上訴人

即被告

楊承恩

選任辯護人

法律扶助律師黃志仁

上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審易字第2414號，中華民國106年12月22 日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第15127號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、楊承恩自民國106 年2 月20日起至同年3 月23日止，經泰翔公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱泰翔公司）派駐新北市○○區○○街000巷00○00 號「○○○○○○○社區」，擔任總幹事一職，負責社區物業服務管理維護之行政事務及代收管理費，為從事業務之人。竟分別為下列犯行：

㈠意圖為自己不法之所有，於106 年3月3日至同年月20日之期間，在上址社區辦公室內，代理社區管理委員會秘書彭虹羚向社區住戶收取合計新臺幣（下同）48,856元之管理費後，連同其所保管之社區零用金3,000元，悉數侵占入己。

㈡意圖為自己不法之所有，於106年3月20日15時35分許，在上址社區辦公室內，開啟彭虹羚之辦公室抽屜，竊取抽屜內由彭虹羚所管領之現金56,500元得手。

㈢又意圖為自己不法之所有，於106年4月8日凌晨0時24分許，在上址社區辦公室內，開啟社區新任總幹事林克成之辦公室抽屜，竊取抽屜內林克成所管領之現金300元得手。

㈣復意圖為自己不法之所有，於106年4月8日4時24分許，在上址社區辦公室內，開啟彭虹羚之辦公室抽屜，竊取抽屜內由彭虹羚所管領之現金8,667元（起訴書誤載為8,867元）得手。

二、案經林克成、彭虹羚訴由新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外之陳述（含告訴人林克成、彭虹羚於警詢、偵查時之陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時並不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第46頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體方面：

一、上揭事實，迭據上訴人即被告楊承恩於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人林克成、彭虹羚分別於警詢及偵查時所證述之情節相符（見偵卷第11頁至第18頁、第68頁至第70頁），並有監視錄影畫面翻拍照片12幀、初次清查金額明細、切結書、泰翔公司106年6月19日泰管字第1060065 號函在卷可稽（見偵卷第29頁至第43頁、第97頁）。被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論處。

二、本案之論罪：

㈠核被告如事實欄一之㈠所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；其如事實欄一之㈡、㈢、㈣所為，均係犯同法第320條第1項之竊盜罪三次。

㈡被告所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（參照最高法院70年度第6次刑事庭會議決議）。而刑法第336條第2項之罪法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，刑度非輕，倘依情狀處以六月以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為事實欄一之㈠所示業務侵占行為，固已造成泰翔公司、告訴人彭虹羚損害，惟被告因一時思慮未周為上開犯行，且其犯罪後復已深感後悔，除於本院審理時坦承犯行外，並與彭虹羚達成和解，賠償彭虹羚、泰翔公司之損害，有和解筆錄在卷可憑（見本院卷第50頁），復參酌被告自98年間起即罹患精神疾病，並曾至臺北市立聯合醫院松德院區住院，有該醫院病歷可考（見本院卷第56頁至第92頁），是本院就被告所犯業務侵占之整體犯罪情狀觀察，認如科以刑法第336條第2項之法定最輕本刑即有期徒刑六月，猶嫌過重，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

三、撤銷改判之理由及量刑：

㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）加強被害人保護為現代刑事思潮，傳統刑事制度以國家利益為首要考量，無視被害人存在之思考模式，導引為以犯罪之加害人及被害人共同回復損害之思考方向，亦即從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，以竟加強被害人保護之功。且科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。查本件被告已與告訴人彭虹羚達成和解，賠償彭虹羚、泰翔公司之損害，就被告所犯業務侵占之整體犯罪情狀觀察，認如科以刑法第336條第2項之法定最輕本刑，猶嫌過重，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，本件自有刑法第59條減刑規定之適用，且被告犯後已與彭虹羚達成和解，賠償被害人損害之情，亦涉刑法第57條所列犯罪所生之損害、犯罪後之態度等情狀，科刑時自應審酌此情，以契合修復式司法之理念。乃原審未及審酌被告反省其自身應負之刑責，力謀填補被害人實質所受之損害等情，而為科刑，自難謂當。（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又為澈底剝奪不法利得，同條第4 項亦明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。參照此次修正刑法第2 條之立法理由，已揭櫫任何人都不得保有犯罪所得之基本法律原則，剝奪犯罪所得，為防止犯罪之主要手段，亦即不法所得沒收之目的，在除去行為人或第三人之不法獲利，以消除行為人再犯之經濟誘因，因此犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序。為落實刑法沒收新制澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，刑法第38條之1第1項前段所謂犯罪所得屬於犯罪行為人，當指犯罪行為人對犯罪所得有事實上之支配、處分權。本件被告因犯業務侵占罪及竊盜罪取得款項後，該等犯罪所得事實上之支配權已由被告掌控，原應沒收被告此部分不法利得。惟修正後刑法第38 條之1第5 項亦規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」考其立法目的在於保障被害人因犯罪所生之求償權，使犯罪利得償還被害人優先於國家沒收，將犯罪所得發還被害人而不是由國家終局享有，俾符合利得沒收追求回復正常財產秩序之目的。茲被告於本院審理時與告訴人彭虹羚達成和解，賠償彭虹羚、泰翔公司之損害，已如前述，且彭虹羚亦已陳明該和解成立之內容已包含林克成之損害部分（見本院卷第46頁），其等和解之成立，已滿足被害人因犯罪所生對被告之求償權，且達到利得沒收所追求回復合法財產秩序功能，實現利得沒收之目的，自應認被告犯罪所得部分已實際合法發還被害人，揆諸該項規定，自不予宣告沒收。乃原審未及審酌前開和解之成立，諭知沒收被告犯罪之所得，亦有未洽。被告以其與被害人達成和解，原審量刑過重，且應適用刑法第59條減刑規定為由，提起上訴，為有理由，且原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適法之諭知。

㈡爰審酌被告利用擔任社區總幹事之機會侵占管理費，復為竊盜犯行，侵害被害人財產法益，欠缺尊重他人財產之觀念，行為可訾，應予非難，兼衡其於本院審理時已與彭虹羚達成和解之犯後態度，並審酌被告為大學畢業之智識程度，現從事飯店房務經理等生活狀況（此等生活狀況、智識程度為被告所自陳，見本院卷第129 頁反面），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法等一切情狀，就其所犯業務侵占罪，及竊盜罪三次，分別量處如附表編號一至四主文欄所示之刑，及分別諭知易科罰金之折算標準，並就所處拘役部分，定如主文第二項所示應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、被告雖於本院審理時請求宣告緩刑，惟被告另因犯侵占罪，業經臺灣臺北地方法院於107 年3月29日以107年度審簡字第623 號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，緩刑二年，並依刑法第74條第2項第3款規定定其應履行之負擔，有該判決影本在卷可憑（見本院卷第114頁至第117頁）。是被告既因故意犯罪受有期徒刑之宣告，與刑法第74條第1 項所規定之緩刑要件不合，而不得宣告緩刑，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2 項、第320條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官謝志偉偵查起訴，由檢察官楊秀琴在本審到庭實行公訴。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。