臺灣高等法院107年度上易字第610號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第610號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

李曉薇

選任辯護人

何文雄律師

　　　　　　陳俊瑋律師

　　　　　　鍾承駒律師

上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度易字第750號，中華民國107年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第105號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告李曉薇自民國98年7月11日至103年4月7日間，任職於與告訴人臺灣萊雅股份有限公司（下稱萊雅公司）有合作關係之告訴人仕橋企業顧問有限公司（下稱仕僑公司），擔任美容顧問，並派駐於萊雅公司於各百貨公司所設「碧兒泉Biotherm」專櫃擔任櫃長職務，負責該品牌商品之銷售、商品進出管理、盤點、管控庫存、業務監督以及現金、貨款收繳，並向萊雅公司等報告專櫃內商品狀況等業務，為從事業務之人。詎其分別為以下犯行：

㈠竟意圖損害萊雅公司之利益，於102年10月28日起至102年11月18日百貨周年慶期間，在臺北市○○區○○○路0 段00號之太平洋崇光百貨股份有限公司（下稱太平洋百貨公司）忠孝館之碧兒泉專櫃（下稱SOGO忠孝館碧兒泉專櫃）擔任櫃長時，違背任務，將每盒定價新臺幣（下同）1,485 元之「我愛碧兒泉水凝凍禮盒」，以每盒900 元之低價銷售予采妍國際股份有限公司（下稱采妍公司）計314 盒，且未交付上開商品予采妍公司，致萊雅公司須支付28萬2,600 元款項予采妍公司，而生損害於萊雅公司。

㈡意圖損害萊雅公司之利益，於102年10月至103年4 月間，在臺北市○○區○○○路00號新光三越百貨股份有限公司之碧兒泉專櫃（下稱新光三越南西店碧兒泉專櫃）與SOGO忠孝館碧兒泉專櫃，違背任務，多贈送價值100 萬元之化妝品贈品（又稱小樣）予黃柏翰，且未交付其中50萬元之小樣予黃柏翰，致萊雅公司須支付共50萬元之款項予黃柏翰，而生損害於萊雅公司。

㈢又意圖為自己不法之所有，於103年3月12日至4月7日間，在SOGO忠孝館碧兒泉專櫃，侵占萊雅公司之庫存價值180萬1,874元之商品。因認被告就上開㈠、㈡部分涉犯修正前刑法第342條第1項之背信罪嫌；就上開㈢部分涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。

三、次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最高法院52年台上字第1300號判例意旨可資參照。復按刑法第342 條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，且刑法第342 條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意，分別有最高法院30年度上字第1210號、26年度上字第1246號判例意旨可資參照。如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責，亦有最高法院22年度上字第3537號判例意旨足資參照。是背信罪之成立必須行為人具備主觀犯意，如不具備此主觀犯意，縱然行為人客觀上有違背任務之行為，甚至造成本人之損害，仍不得以背信罪相繩。

四、公訴意旨認被告涉有上開背信及業務侵占犯行，無非以告訴代理人於偵查中之指訴、證人鄭秀芬、陳建南、黃柏翰及阮云萱之證述、被告之聘僱契約書、同意書、簽收單、被告書寫銷貨予采妍公司之提貨單、積欠黃柏翰小樣之筆記及line軟體擷取畫面、萊雅公司與采妍公司之和解協議書、萊雅公司與黃柏翰之和解協議書、被告自白書、解僱通知書影本、萊雅公司103年3月12日之送貨單影本、萊雅公司103年4月7日之盤點統計表影本及盤點紀錄資料影本等證據為依據。

五、訊據被告固坦承有於上開期間任職於仕僑公司，並依仕僑公司與萊雅公司之派遣契約，由萊雅公司派遣至SOGO忠孝館碧兒泉專櫃擔任櫃長之職務，另於前開一㈡所示之期間，前往新光三越南西店碧兒泉專櫃進行支援，並有於上開一㈠所示之期間，在SOGO忠孝館碧兒泉專櫃，以900 元之價額，販賣原定價1,485元之商品314盒予鄭秀芬，且尚未交付商品；又萊雅公司亦分別於103年8月4日與黃柏翰以50萬元、同年9月26日與采妍公司以28萬2,600 元達成和解之事實，惟堅詞否認有何背信及業務侵占犯行，辯稱：我的雇主是仕橋公司，與萊雅公司間並無聘僱契約，故與萊雅公司間並無委任關係；另就一㈠部分，我交易的對象並非采妍公司，而係鄭秀芬，我雖有降價出售商品之情形，然這是為達到SOGO忠孝館之週年慶業績目標，且事後亦已購買禮券補回中間價差，萊雅公司實際上並未受有任何損害，我也未得到任何好處；就一㈡部分，積欠黃柏翰小樣的是時任新光三越南西店碧兒泉專櫃之櫃長阮云萱，此部分與我無關，且萊雅公司對於小樣之發放本無數量之限制；至一㈢部分，我在SOGO忠孝館碧兒泉專櫃櫃長期間，絕無侵占庫存商品之情形，又各家百貨公司之碧兒泉專櫃本會相互調貨，且專櫃尚有其他員工，縱SOGO忠孝館碧兒泉專櫃內之庫存有盤虧，也不能僅以我是櫃長，即要對此負責，或認為我有侵占等語。

六、經查：

㈠被告於前揭期間任職於仕僑公司，並依仕僑公司與萊雅公司之派遣契約，由萊雅公司派遣至SOGO忠孝館碧兒泉專櫃擔任櫃長之職務，另於上開一㈡所示之期間，前往新光三越南西店碧兒泉專櫃進行支援；並有如一㈠所示，以每盒900 元之價格銷售原定價1,485 元之「我愛碧兒泉水凝凍禮盒」予鄭秀芬，且尚未交付商品；及萊雅公司分別於103年8月4 日與黃柏翰以50萬元、同年9月26日與采妍公司以28萬2,600元達成和解；暨萊雅公司曾於103年4月7 日前往SOGO忠孝館碧兒泉專櫃進行商品及庫存盤點，發現有虧損。嗣被告於103年4月7 日經仕橋公司通知解僱等情，為被告所不爭執（見原審卷一第200 頁及反面、本院卷第38頁反面至第42頁），核與證人鄭秀芬、證人即采妍公司負責人陳建南、證人黃柏翰分別於偵查中及證人即時任萊雅公司業務經理之林育如於原審及本院審理中、證人即時任萊雅公司區主管之劉良瑜於本院審理中證述各該情節相符（見偵20292 卷第14頁反面、第15頁反面至第16頁、原審卷二第49頁反面至第50頁、第53頁反面至第58頁反面、本院卷第125頁反面至第126頁反面、第128頁反面至第129頁、第184 頁及反面），並有聘僱契約書、被告書寫銷貨予鄭秀芬之提貨單、簽收單、2013年百貨週年慶專刊、萊雅公司分別與黃柏翰、采妍公司之和解協議書（及采妍公司陳建南簽名之備忘錄、鄭秀芬簽名之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、發票）、仕橋公司派駐萊雅公司員工解僱通知書及林育如於103年4月7 日盤點後所製作之盤虧表暨所附明細在卷可參（見他卷第10、13至15、17至22頁、第35至39頁、調偵105 卷第15至45頁），是此部分之事實，首堪認定。

㈡又按刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，有最高法院49年台上字第1530號判例意旨可資參照。被告於上開期間受僱於仕橋公司，並經仕橋公司派遣至萊雅公司而任萊雅公司於SOGO忠孝館碧兒泉專櫃擔任櫃長之職，如上所述，依其聘僱契約書約定「五、工作時間：為配合丙方公司（即萊雅公司）之需求，員工之工作時間為依該工作地點實際需要排定不同班別…並接受丙方管理人員督導調配。六、工作地點：乙方（即被告）接受甲方（即仕橋公司）及丙方之監督指揮，於指定工作地點擔任本契約所訂之工作…十三、終止契約：1.被聘僱員工於服務期間應遵守丙方之紀律及相關規定，並接受其監督管理…」，被告復於100 年12月13日在萊雅公司通知包括被告在內之各美容顧問關於該公司不允許水貨業績及銷售各種類商品逾一定件數、金額應取得主任或區經理同意之相關事項項下之同意書簽名後同意「1/…自2011年12月14日起絕不出售商品予水貨商，並遵守公司相關銷售件數回報規範，違者經查證屬實將視同違反公司規範，並同意繳回不當所得…」，有同意書附卷可參（見他卷第12頁），佐以證人林育如所證：仕橋公司幫被告算薪水及勞工權益，而被告在櫃檯的表現、績效，還是由萊雅公司決定，例如調薪部分，獎金設定也是萊雅公司設定、給付等語，證人劉良瑜所證：其任萊雅公司區主管，被告為其下屬係碧兒泉專櫃之櫃長，其業務主要是業績掌控、人員管理等詞（見原審卷二第51頁反面、第52頁、本院卷第184 頁及反面），及被告自承：獎金多少是萊雅公司發佈的乙節（見本院卷第41頁），亦即依照聘僱契約、萊雅公司通知各美容顧問之工作注意事項及被告簽署之同意書等內容，被告派駐於SOGO忠孝館碧兒泉專櫃期間，包括工作時間、工作地點均必須受萊雅公司監督、調配，其銷售服務之內容包括銷售對象之限制（不得銷售予水貨商）、銷售商品之數量與金額於超過一定數額時均需經萊雅公司管理人員之同意而受萊雅公司之規範，而被告之績效表現所涉業績獎金等亦由萊雅公司評估等，足見被告於受仕橋公司聘僱期間，同時係受萊雅公司委任處理SOGO忠孝館碧兒泉專櫃之商品銷售事務，而關於此等商品銷售之相關事務均受萊雅公司之監督管理，被告與萊雅公司之間就該商品銷售事務當有為萊雅公司處理事務之關係無訛，至於聘僱契約之存在僅係雇主與勞工之間的相關法律關係之適用，與前開背信罪所指受他人處理事務並無關係，更非其前提要件。辯護人為被告辯護以被告是仕橋公司之員工，與萊雅公司之間並無受委託處理事務之關係等詞，自屬誤會。

㈢前揭一之㈠背信部分：

⒈依前揭被告書寫銷貨予鄭秀芬之提貨單、簽收單記載（他卷第13、14頁），被告銷售商品之對象為鄭秀芬，簽收單之客戶簽收欄亦由鄭秀芬簽名，而鄭秀芬亦僅係證稱：是因為采妍公司陳建南委託我，我在102 年底週年慶在SOGO忠孝館跟被告購買商品等語（見偵20292 卷第14頁），並未指出被告對於實際購買商品之人為采妍公司一情知悉，則被告辯稱鄭秀芬是阮云萱介紹的客戶，其銷售之對象為鄭秀芬，並非采妍公司乙節，非不可採信，檢察官僅以事後與萊雅公司和解之對象為采妍公司而指被告係出售予采妍公司云云，難認有據。

⒉證人林育如雖證稱：SOGO忠孝館碧兒泉專櫃之商品售價係由萊雅公司決定，SOGO公司及專櫃人員均無變更價格之權利等語（見原審卷二第50頁及反面、本院卷第128 頁反面）。然證人即時任新光三越南西店碧兒泉專櫃櫃長之阮云萱於偵查中則證稱：102年9月間，高級主管希望我們衝業績，所以當時有低價銷售之情形，銷貨時必須要取得如定價所示的金額回公司，如果低於公告價或公告折扣時，就要由自己賠償價差等語（見偵20292 卷第57頁、原審卷二第11頁反面至第12頁），證人劉良瑜亦證述：百貨公司在週年慶期間會有業績要求等詞（見本院卷第185 頁）。是依上開證人之證述可知，商品之售價雖係由萊雅公司決定，然在各碧兒泉專櫃間，確實存在為達百貨公司要求之一定業績，而以低於萊雅公司所公告之售價或折扣價出售商品，再於嗣後由專櫃人員自行回補價差之情形，而與被告所述情節相符，則被告主觀上是否有為自己或第三人不法利益、或損害本人利益之意圖，容有疑義。

⒊又依前揭同意書上萊雅公司公告應得主任或區經理同意始能銷售之限制，正貨部分為每位消費者每筆交易同品項最多購買4件、特惠組為每位消費者每筆交易同品項最多購買2組，顯然被告銷售予鄭秀芬之商品數量已逾上開規定。然被告辯以：鄭秀芬是分次結帳，公司有另外給一張單據可以填寫，客人購買超過的數量，就要用單子回報，我已經有按照同意書的約定回報，這個單據是區經理給我們的表格，填完後也是送回給區經理，我都有按照同意書來進行等語（見本院卷第39頁及反面）。而告訴代理人就被告所指回報單制度乙節，先向本院陳報萊雅公司並無回報單之制度等語（見本院卷第79頁），然證人林育如於本院審理中證述：專櫃小姐如果有超額部分會填一張超賣的單回來，是給區主管，區主管再回傳給公司等語（見本院卷第127頁及反面、第129頁及反面），而證人即曾任職碧兒泉專櫃之蔡惠羽亦證述：我於101年7月至103 年5月間任職SOGO忠孝館碧兒泉專櫃，被告為櫃長，在大檔活動時如週年慶、母親節，超過一定組數時要填寫單子回報給主管，要給公司看；格式內容包括對方名字、日期、品項、組數、銷售人員等，我們櫃上都是互相的，如果我在銷售時，我旁邊的同事如果沒事會幫忙填寫，所以並不是一個人寫自己的，我的部分是同事幫忙寫的，小姐寫好之後給櫃長，櫃長再呈報上去，櫃長還蠻忙的，他的回報單也是我們其他小姐在寫，他都在銷售；那都是賣完事後才填寫的，可能一整天才寫那一張等情（見本院卷第187至189頁反面），證人即曾任職碧兒泉專櫃之吳貞佩亦證稱：我大約在102年8月底至隔年5 月任職SOGO忠孝館碧兒泉專櫃，我沒有在週年慶期間賣超過規定組數，但我知道有回報單的制度等語（見本院卷第190 頁及反面），足見告訴代理人上開陳報事項已屬有誤，被告前揭所辯公司有回報單制度，超過一定數量及金額之交易必須填寫回報單回報公司乙節，自可採信。惟經本院向萊雅公司調取檢察官起訴之上開期間即102年10月至103年5月，SOGO忠孝館碧兒泉專櫃、新光三越南西店碧兒泉專櫃銷售人員曾依規定填寫回報單向該公司回報之相關資料（不限被告回報之交易），萊雅公司回覆以因時間久遠無檔案留存，無法查詢本院前揭調取之回報單資料，僅提供「新竹遠東」之碧兒泉專櫃回報單資料供參，有萊雅公司107年9月25日陳報狀及所檢附之「新竹遠東」回報單可參（見本院卷第140、144頁）。則如證人蔡惠羽前開證述，即101年7月至103年5月間其曾由同事代為填寫回報單，櫃長即被告部分之回報單亦為同事協助填寫等語，亦即至少應有SOGO忠孝館碧兒泉專櫃（包括證人蔡惠羽及被告部分）於上開期間回報予萊雅公司之回報單資料，萊雅公司竟以時間久遠，此部分無檔案留存等語回覆，而未能提出，從而，此等有疑之處，利益即應歸於被告。因此，被告所辯前開分次銷售予鄭秀芬之交易均有按公司規定填寫回報單回報給公司一情，即非不可採信。

⒋再者，被告所辯有分次以禮券向專櫃購買商品，但未有實際商品交易之方式將差價回補等語，雖據其提出「HAPPY GO」卡號之交易明細、發票及銷貨明細（見原審卷一第63至67頁），然依被告所提出之交易明細，僅能看出被告於102 年11月6日至103年4 月13日止，曾有在SOGO忠孝館購買「護膚」、「化妝品」等商品之紀錄，而發票及銷貨明細則載明為「遠禮券」，惟尚無法與其所提供之交易明細相互勾稽，無從確認被告上開所辯是否屬實。然被告所派駐服務之太平洋百貨公司於102 年12月針對SOGO忠孝館碧兒泉專櫃進行之盤點包括數量、單價等核對結果均填載「√」，而未見有何疑義之處，有該公司107年7月3日（107）太百北發字第000000000-0000號函所檢附之盤點紀錄可參（見本院卷第102至110頁反面），參以證人阮云萱所證：盤點就是包括在倉庫內的貨物及已銷售的貨物，這二種貨物乘以公司的定價，例如總額是200萬元，就是公司認為應該盤出的結果，但若庫存剩100萬元貨物，另外100 萬貨物我以50萬元賣給水貨商，則公司盤點結果會盤虧50萬元，而且庫存貨物沒有缺少等詞（見偵20292 卷第57頁），則辯護人為被告辯護稱若被告與鄭秀芬交易後未確實回補價差，則太平洋百貨公司盤點時必然出現與價差相同之盤虧，而太平洋百貨公司之盤點顯示一切正常，足徵被告已回補價差等語（見本院卷第203 頁反面），非不可採。

⒌至檢察官以萊雅公司與采妍公司和解，透過太平洋百貨公司支付28萬2,600元予采妍公司一情指萊雅公司因此受有28萬2,600元之損害等情。然依其和解協議書記載「甲方（即采妍公司）同意於乙方（即萊雅公司）給付前項金額時，將新臺幣282600元整之發票影本提供予太平洋崇光百貨股份有限公司忠孝店，以便甲方確認銷售數量」，備忘錄記載「BIOTHERM碧兒泉退款一事」及鄭秀芬簽名之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單（他卷第17至21頁），及前揭被告書寫銷貨予鄭秀芬之提貨單（簽收單）記載「已付清未取貨」（他卷第13、14頁），暨證人鄭秀芬證述：沒有取得商品等語，及證人陳建南證稱：這是忠孝SOGO店退給我們的等語（見偵20292 卷第14頁反面），即鄭秀芬付款後並未取貨，萊雅公司與采妍公司簽署和解書並透過太平洋百貨公司支付前揭金額，應係以退貨折讓之方式處理，亦即將鄭秀芬支付之款項退回，商品則退回（於本案即不再交貨），如此，萊雅公司或SOGO忠孝館碧兒泉專櫃既未交付商品予鄭秀芬，則萊雅公司透過太平洋百貨公司支付予采妍公司之28萬2,600 元是否為

⒍承上所述，被告辯稱是為了達到業績目標而以上開低價銷售、再自行回補差價之方式銷售商品予鄭秀芬，且依規定將銷售情形回報萊雅公司等情，非不可採信，難認其主觀上有何為自己或第三人不法利益、或損害萊雅公司利益之意圖；復無證據證明萊雅公司有因此受有28萬2,600元之損害。

㈣上開一之㈡背信部分：

⒈檢察官起訴指被告違背任務之行為係「多贈送價值100 萬元之化妝品贈品與黃柏翰」、「且未交付其中50萬元之小樣予黃柏翰」，惟：

⑴證人林育如證稱：黃柏翰出示他的購買紀錄，跟被告的LINE通話紀錄，告訴我們被告積欠他多少小樣等語（見原審卷二第58頁），然據萊雅公司提告時所提出之LINE對話紀錄係阮云萱與黃柏翰間之對話，有該LINE對話翻拍畫面可參（見他卷第32至34頁），並非被告與黃柏翰間之對話。而萊雅公司另提出經黃柏翰簽名之字條僅係記載「週慶忠孝SOGO10月306,000、11月1,500,000、11月天三301,320」、「正貨$0000000應補小物0000000」、「正貨補齊小物欠495,223 」，亦有該字條可稽（見他卷第31頁），是上開LINE對話及字條均無檢察官起訴所指黃柏翰與被告約定100 萬元小樣一事之內容或記載。且證人黃柏翰證稱：實際原來的總交易金額我忘記了；他卷第31頁（告證8 ）之字條上除了簽名是我簽的，其他字跡應該不是我寫的，我想不起來這字條上的數字是何意思，字面上意義應該是指採購的金額，右上方（即0000000）應該是這三筆的總金額等語（見偵20292卷第16頁、原審卷二第5 頁），亦即黃柏翰對於自己實際交易之內容、金額亦不復記憶。此外，別無其他黃柏翰購買商品之品項、數量、金額等紀錄資料，而被告亦否認有與黃柏翰約定給付100萬元小樣一事。是尚無從證明被告有與黃柏翰約定給付價值100 萬元之小樣；且既無黃柏翰實際購買商品之品項、總金額等資料為憑，亦無從認定有何檢察官所指價值100 萬元之小樣係被告「多贈送」者。

⑵再者，前揭萊雅公司與黃柏翰簽署之和解協議書記載「第一條和解條件一、乙方（即萊雅公司）同意透過新光三越百貨股份有限公司南西店給付甲方（即黃柏翰）三十萬零二百四十元整現金或等值禮券。乙方同意透過太平洋崇光百貨股份有限公司忠孝店給付甲方十九萬九千七百六十元整現金或等值禮券」（他卷第35頁），亦即萊雅公司因積欠黃柏翰小樣一事和解之內容包括黃柏翰與SOGO忠孝館碧兒泉專櫃及新光三越南西店碧兒泉專櫃之交易。而證人黃柏翰證稱：我在102 年10月至12月底之週年慶期間，有在SOGO忠孝館碧兒泉專櫃及新光三越南西店碧兒泉專櫃購買商品，其中SOGO忠孝館部分是與被告接洽，而新光三越南西店部分，則是與阮云萱接洽，我在兩個專櫃購買時，有約定專櫃除須給付商品本身外，因為我購買的數量較多，所以會要求加贈除廣告以外之小樣，通常為商品之試用品，洗面乳或精華液等都有可能，容量也會比商品本身小，且依拍賣網站而具有市價，我通常不會向被告指定要什麼小樣，而是由被告自行決定小樣之種類，只要總價值等同於我們先前之約定金額即可，最後商品的本身我都有拿到，至於被告是否曾積欠伊小樣，因為週年慶之期間很忙，過程中當然會有欠，但被告有陸續給付，雖然最後未依約全部履行，最後可能是用小樣或現金進行履行，因此和解書中才會記載SOGO忠孝館19萬多元之文字，另外我在桃園遠東百貨、臺北新光三越信義店及南西店等其他百貨公司之碧兒泉專櫃也都有過這樣的購買方式，我沒有聽過萊雅公司有限制發放小樣的情形等語（見偵20292 卷第14頁反面、原審卷二第5 至10頁），參以黃柏翰與阮云萱之LINE通話紀錄，黃柏翰接續於3月14日、4月7日、4月24日向阮云萱表示稱「小樣尚欠…」，有該LINE對話翻拍畫面可憑（見他卷第32至34頁），證人阮云萱亦不否認該對話內容係指其即新光三越南西店積欠黃柏翰小樣之內容一情（見原審卷二第10頁反面至第11頁），亦即關於與黃柏翰交易之人非僅被告，阮云萱亦曾與黃柏翰交易，且有積欠小樣。是依證人黃柏翰前開證述與被告間之交易情形包括約定贈送小樣及小樣係陸續交付、過程中會有積欠、最後未全部履行，所以和解書才會記載SOGO忠孝館19萬多元之文字等情形，被告於本院審理中否認其先前於偵查中坦承有積欠黃柏翰19萬元小樣乙節，辯稱：公司本來就會按照客戶購買商品達到一定額度，贈與一定商品，黃柏翰是會員，每個月有會員禮，他有需要的時候跟我講，黃柏翰跟我小樣是用金額計算，所以我才會在偵查中說我欠黃柏翰小樣19萬元等語（見本院卷第39頁反面至第40頁），尚難採信。然縱被告與黃柏翰間有另交付小樣之約定且尚有積欠，惟檢察官逕援引該和解協議書指被告積欠黃柏翰價值50萬元之小樣一節，亦與上開證人黃柏翰、阮云萱之證述、LINE對話紀錄未合。

⒉又關於萊雅公司針對小樣之發放是否有相關規範：

⑴告訴代理人於偵查中雖指稱：萊雅公司在週年慶前都會開會討論決定週年慶時，公司所銷售產品內容及贈品數量，因此贈品之內容及數量均為固定，不可能任由專櫃人員私自贈送，或任由消費者自由指定贈品云云（見蒞13932卷第4至5 頁），並提出萊雅公司之102年間之週年慶及非週年慶文案各1份以資佐證（見蒞13932 卷第22至42頁）。惟證人林育如於原審審理中具結證稱：萊雅公司對於各專櫃如何給予商品及小樣，是以POS 系統進行管理進貨及銷貨之紀錄，而公司本身也會以公文告知什麼樣的商品有加贈，或是百貨公司有活動要加贈，這是額外的；小樣是行話，有很多形式，例如櫃檯上要用的清潔用組，也有可能是試用包，或是大容量的試用品，也有跟正貨一樣大的試用品，（問：萊雅公司有沒有對於購買多少正品或是多少金額以上的客戶可以贈與多少的所謂小樣？）沒有；專櫃小姐可以決定的部分是，他可以跟這個客人所購買之商品提供相對應的試用品，或者是小姐基於業績考量會提供櫃檯上之庫存等語（見原審卷二第52至53頁），證人劉良瑜亦證述：專櫃人員為了增加業績贈送小樣給客戶的行為是允許的，是依照公司給專櫃的東西去發放，那是專櫃自己的權限，專櫃人員可以自己決定要不要發放小樣，看身邊有多少商品，在不違反公司的數量範圍之下，可以決定怎麼給客戶，至於人員怎麼跟客戶承諾要給超過的部分，我們也不會知道等語（見本院卷第185至186頁），另證人蔡惠羽、吳貞佩則分別證以：（問：你自己在跟客戶交易時，你會用贈送小樣的方式去拉業績嗎？）會，我們會有滿額贈，公司也會給我們支援就是有多的小樣可以贈送。抽屜、倉庫有什麼，要送客人什麼可以自己決定等詞（見本院卷第187頁反面、第191頁），是綜合證人林育如、劉良瑜、蔡惠羽、吳貞佩上開證述，除萊雅公司明文規範購買某商品加贈某小樣（贈品）外，專櫃人員亦可基於業績考量提供櫃檯庫存之小樣予客人，上開告訴代理人指訴禁止專櫃人員任意贈送小樣予客人一節，尚難採信。被告辯稱萊雅公司對於小樣之發放並無限制等詞，應可採信。

⑵至證人林育如雖證稱：小樣、正貨透過POS 系統管理，要有進貨、銷貨的紀錄，例如小姐提供顧客試用包，這些都是需要銷帳的等語（見原審卷二第52頁及反面、本院卷第129 頁反面、第130 頁）。然證人劉良瑜證述：（問：小樣之發放是否全部都需要銷帳？）因為他的貨可能跟著贈品，正常來講一定是要銷帳，但它有時候是在組合裡面，我們不會知道銷的品項是什麼等語（見本院卷第185 頁反面），證人蔡惠羽則證以：有的小樣需要銷帳，有的是公司做特定活動時，會直接給我們小樣，那些東西不需要再額外銷帳，東西是不一樣的，品項蠻多的等詞（見本院卷第187頁至第188頁），是根據實際在櫃檯現場銷售之蔡惠羽及被告直接上一級主管劉良瑜之證述，小樣發放是否需銷帳，應視萊雅公司提供小樣之情形、是否搭配正貨包裝等。從而被告辯以：小樣的部分，送給客人是否需要銷帳要看情形，如果是每個月的會員禮，會有條碼，要KEY 在客人的會員卡，所以這個就要記錄，如果是額外加贈的，就是公司說滿多少額可以送的贈品，就不需要做銷帳等詞（見本院卷第40頁反面），即非不可採信。

⑶另經本院向萊雅公司函詢於102、103年間，SOGO忠孝館碧兒泉專櫃、新光三越南西店碧兒泉專櫃針對化妝品贈品、試用品、試用包之進銷貨、退貨是否均需入帳乙節，雖經萊雅公司函覆以上開贈品、試用品、試用包之進銷貨、退貨均需入帳，然卻以相關人員已經離職，且歷時較久，僅得提供102年10月至103年1月間SOGO忠孝館碧兒泉專櫃與新光三越南西店碧兒泉專櫃包括贈品、試用品、試用包之進貨入帳資料，有萊雅公司107年9月25日陳報狀及所附上開進貨入帳資料之Excel表附卷（見本院卷第141、145至153頁），是萊雅公司既僅有進貨資料而無從提出相關銷貨、退貨資料，已無從佐證上開相異於證人劉良瑜、蔡惠羽之證述內容之證人林育如所證即贈送小樣予客人必須銷帳乙節與事實較為相符，自亦無從以此為不利於被告之認定。

⒊析上所述，檢察官既未證明黃柏翰實際購買商品之品項及其金額，亦未證明被告與黃柏翰間有約定贈送價值100 萬元小樣一事，且所指未交付其中50萬元小樣予黃柏翰乙節亦與卷內事證不符，已難認被告客觀上有「多贈送價值100 萬元之化妝品贈品與黃柏翰，且未交付其中50萬元之小樣予黃柏翰」之違背任務之行為；而依證人黃柏翰所述，被告與其之間確實有約定贈送小樣，且被告尚有積欠小樣之情，然萊雅公司既然允許專櫃人員可基於業績考量提供櫃檯庫存之小樣，且無證據證明被告與黃柏翰約定贈送小樣之情事違反萊雅公司內部規範，自亦無從認被告主觀上有何損害萊雅公司利益之意圖。

㈤上開一之㈢業務侵占部分：

⒈證人林育如證稱：103年4月7 日所進行之盤點，被告亦有參與，因為我們在3 月的時候已經有把缺口補足，擔心商品再次遺失，所以再進行一次盤點；盤點時被告有在場，除了外倉部分，外倉距離百貨公司有一段距離，我沒有去盤點，是隔天請SOGO的人去；當時確實商品有短缺，但無法確定金額，因此我在隔天（8 日）依據盤點當時之庫存量，並向客戶確認有無欠貨或向其他專櫃之調貨卻尚未歸還後，製作出1份文件，不過該份文件被告並未看過，因為他當時已經離職，短缺的情形有告訴被告，被告有簽名，如果沒有這樣的事實，被告為何要簽名。當天的盤點，因為有4樓、倉庫、1樓的櫃檯跟預購會的現場，所以不會是我1個人，現場至少有6位專櫃小姐、1 個主任、還有我，被告也在現場，有一部分是被告自己盤點，不是被告自己盤點的部分沒有與他核對，其他人盤點部分，我也沒有去確認是否正確；盤點是根據公司後台系統撈出的數字與現場的落差，當天我們有結算所有的數字，內湖倉庫部分是根據1 本內湖倉庫的冊子，冊子有記載放置商品的數量及品項，但專櫃人員有無確實紀錄，我就不清楚了等語（見原審卷二第53頁反面至第57頁反面、本院卷第125頁反面至第128頁反面），並有前引證人林育如所製作之盤虧表暨所附明細在卷可參。惟依證人林育如所述之盤點過程，當日除外倉部分是於翌日才委由SOGO人員前往盤點，其他現場倉庫、櫃檯等處則係由多人同時進行，且逕依各人盤點結果作記載，並未經確認，更未讓被告確認其他人盤點之結果是否正確，其中內湖倉庫之盤點結算更僅係依內湖倉庫之冊子所為，則上開盤點之結果是否正確無誤，已屬有疑。

⒉證人林育如另又證以：我不知道其他盤點地點之倉庫有多少人可以進出，但是專櫃小姐，特別是櫃長應該做好保護公司貨品的責任，如果放在倉庫是有疑慮的，那是否應該放在櫃檯。以上短缺不見價值180萬1,874元的商品保管負責人是櫃長跟專櫃小姐，至於該短缺的商品去處我並不知道，我也沒有看到何人取走。103年3月12日至4月7日期間櫃長是被告，專櫃小姐則要看當時候的班表等語（見本院卷第126 頁反面、第129 頁），是該SOGO忠孝館碧兒泉專櫃內之商品既非被告1 人專門保管，不僅置放櫃檯、百貨公司內倉庫、外倉等處，且依排班之不同，各時點之銷售人員亦非僅被告1 人；而衡之常情，各專櫃小姐依其銷售情形本均有拿取其櫃檯或就近拿取百貨公司內倉庫商品之可能，否則如何與現場客人交易。因此，縱於前開盤點之時發現商品有短缺之情，惟遍查全卷既無任何證據資料足證短缺部分為被告變易持有為所有之意思而拿取或處分，自難僅以盤點之結果有虧損而科以被告業務侵占之罪責。

⒊雖萊雅公司提供被告於103年3月12日所書立之自白書及錄音檔譯文各1份（見他卷第40至41頁、蒞13932卷第76至87頁），以作為被告曾自承有侵占庫存之證據。然依告訴代理人於偵查中指訴：萊雅公司在各百貨公司內之商品已為百貨公司所買斷，不過在相關特定期間仍可能會以有調貨支應，但數量也是小量，因為量大的話，仍會向萊雅公司進貨，且調貨之後也必須返還給各該百貨公司，否則各該百貨公司無法作帳，又萊雅公司在103年3月12日已在SOGO忠孝館碧兒泉專櫃進行盤點並發現有盤虧，而被告對於貨物總金額卻反覆其詞，說是借貨，萊雅公司因此在當日送了22萬8,580 元之商品給在SOGO忠孝館碧兒泉專櫃彌補虧損，然在103年4月7 日再進行盤點時，仍發現有價值180萬1,874元之商品盤虧，因而提告等語（見蒞13932卷第5、45頁），及證人林育如上開證述即萊雅公司曾於3月間補足缺口乙節暨萊雅公司103年3月12日送貨單（調偵105卷第13至14頁），即萊雅公司103年3月12日盤點有虧損之後已經補足商品。而本件檢察官起訴認定被告侵占之時點為103年3月12日至同年4月7日間（亦即指上開補足虧損之後）。惟上開自白書及錄音檔譯文卻係於103年3 月12日所為，顯然係針對103年3月12日盤點虧損而與被告所進行對談之內容，自無從以之作為判斷被告是否有如起訴書所載103年3月12日至同年4月7日間侵占SOGO忠孝館碧兒泉專櫃庫存之證據。況依該份自白書及錄音檔譯文以觀，被告亦從未自承確有侵占犯行，僅表示盤虧係因借貨予新光三越南西店碧兒泉專櫃、櫃點之間轉調貨所造成等情，亦無被告「自白」侵占犯行之情。

⒋從而，SOGO忠孝館碧兒泉專櫃於103年4月7 日盤點後，其虧損情形為何，尚屬有疑，而縱有出現盤虧，然並無卷證資料足以認定被告確有侵占庫存犯行，尚難以業務侵占罪相繩。

七、綜上所述，本件事證尚有未足，無從依檢察官所舉前開證據，達於通常一般之人均不致有所懷疑而可得確信其為真實之程度，不能使本院得有罪之確信，被告是否有背信及業務侵占之行為，容有合理之懷疑存在。揆諸首揭說明，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

八、原審因認被告被訴修正前刑法第342條第1項背信罪嫌、刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠原審既認定被告為達到公司要求之業績始以低價出售商品，則被告即有意圖為自己不法之利益之情，且被告於專櫃出售萊雅公司之商品均會獲得相關業績獎金，亦據被告陳述明確，而被告將每盒定價1,485元之禮盒，大幅降價以每盒900元之低價銷售予第三人，亦足認被告確有為自己、第三人之利益與損害萊雅公司而為，並造成萊雅公司之損害。㈡原審引用證人林育如、阮云萱之證述認定萊雅公司雖有決定商品售價之權利，然在各碧兒泉專櫃間，確實存在因為達到一定業績，致使專櫃人員以低於萊雅公司所公告之折扣價出售商品，再於嗣後由專櫃人員自行回補價差之情形，使被告願意以低價出售商品予采妍公司（或鄭秀芬），故應認被告係為達到公司要求之業績，始以低價出售商品等語。惟依證人阮云萱證詞，即若商品售價低於公告價或公告折扣時，就要由自己賠償價差等情，足證櫃員自行降價行為，係違反公司規定且係損害公司之利益，而構成刑法背信之犯行，且若私自降價之行為合乎萊雅公司規定，又何需由櫃員自己賠償價差？㈢本案係因黃柏翰向萊雅公司催討被告曾經承諾但未交付之小樣而遭萊雅公司發覺被告之犯行，足見被告承諾黃柏翰將提供小樣時並無小樣之庫存，且依證人林育如證述，小樣商品不但需有庫存且需銷帳，是被告私自承諾黃柏翰提供當時萊雅公司並無庫存之小樣商品，又無法銷帳，致萊雅公司陷於債務不履行，自屬損害公司之利益，而構成刑法背信之犯行。㈣被告於103年4月30日簽收解僱通知，上載被告當時情形為：103年4月7日進行盤點之結果，櫃上盤損金額為180萬1,874元等，足見被告確已自承其有造成盤虧之事實，且被告雖狡飾以借貨予其他百貨之專櫃，造成盤虧云云，惟被告未依規定或獲許可，且未於電腦系統申請及記載等情，並無足證明有其所謂自行將百貨公司庫存借調之行為，並造成萊雅公司賠償百貨損失之責任，造成萊雅公司與SOGO百貨公司之損害，自屬構成