臺灣高等法院107年度上易字第676號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 30 日
• 法官: 李麗珠、朱嘉川、宋松璟
• 被告: 戴鳳斌

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第676號上　訴　人
即　被　告　戴鳳斌
選任辯護人　林瑞陽律師(法扶律師)
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度易字第289號，中華民國107年2月8 日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第16645、21247號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戴鳳斌未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元共同沒收、追徵部分撤銷。
戴鳳斌未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
戴鳳斌與陳岳宏(經原審判刑確定)、吳中文(原審審理中)共同基於意圖為自己不法所有竊取他人動產之犯意聯絡，先於民國 105年2月19日晚上8時30分許，由戴鳳斌與吳中文於臺中市承租車牌號碼000-0000號自用小客車後，於同年月22日凌晨許，與陳岳宏一行共三人，由臺中開往臺北，並於同日凌晨 2時57分許，抵達臺北市中正區汀州街 2段、同安街口，為避免遭查緝，渠等事先共同謀議竊取一輛汽車使用，遂由陳岳宏單獨下車前往臺北市中正區金門街34巷對面小空地停車場內，以不詳方式竊取戴柏強所有停放於該處之車牌號碼000-0000號自用小客貨車，得手後，陳岳宏即駕駛上開竊得之自用小客貨車至臺北市中正區仁愛路與金山南路口，搭載戴鳳斌、吳中文一起尋覓店家行竊。於同日上午5 時52分許，抵達臺北市中山區復興北路50號之統健實業股份有限公司聖德科斯復興朱崙門市(下稱聖德科斯復興朱崙門市)，而於同日上午 5時56分許，由陳岳宏在外把風接應，由戴鳳斌、吳中文其中一人先以不詳工具(無證據證明屬兇器)敲破該店大門旁之落地玻璃窗後，二人一同逾越該窗戶而進入該店，竊取置於店內收銀機下鐵盒中之現金新臺幣(下同)1萬5,000元，得手後，三人旋搭乘上開竊得之自用小客貨車逃逸，並均分竊得之贓款。嗣於臺北市中正區濟南路 1段、臨沂街口將該贓車棄置，再由戴鳳斌駕駛上開租用之自用小客車離去。嗣經戴柏強及聖德科斯復興朱崙門市店長欉震天發覺遭竊報警處理，為警調閱該店內及附近監視器錄影畫面，而循線查悉上情。
理 由
一、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人、辯護人全部同意作為證據 (本院卷第273-274頁)，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，得為證據。
二、訊據上訴人即被告戴鳳斌對於上揭時、地竊取聖德科斯復興朱崙門市現金之犯行坦承不諱，惟矢口否認有竊取車牌號碼000-0000號自用小客貨車之犯行，辯稱：伊並不知道陳岳宏要去偷車，也沒有在現場等陳岳宏或替他把風，偷車係陳岳宏個人所為云云。經查：
㈠就被告夥同陳岳宏、吳中文前往聖德科斯復興朱崙門市加重竊盜犯行，業據被告戴鳳斌自承屬實，核與證人即共犯陳岳宏、吳中文供述情節相符(偵字16645卷第117-118、121-123、168、183頁，原審卷第55、151、197-198頁，本院卷第350-352頁)，並經證人即告訴人欉震天於警詢中指證失竊情節無誤(偵字16645卷第17-18頁)，且有監視器錄影畫面截圖在卷可稽(偵字16645卷第36-43頁)，足見被告此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡就被告夥同陳岳宏、吳中文竊取車牌號碼000-0000號自用小客貨車部分
⒈105年2月19日下午 8時30分許，被告與吳中文先前往臺中市向陳彥豪經營之車行，承租車牌號碼000-0000號自用小客車後，於同年月22日凌晨許，與陳岳宏一行共三人，由臺中開至臺北，並於同日凌晨 2時57分許，抵達臺北市中正區汀州街 2段、同安街口，陳岳宏單獨下車後竊取告訴人戴柏強所有停放於該處之車牌號碼000-0000號自用小客貨車，再至臺北市中正區仁愛路與金山南路口，搭載被告、吳中文至聖德科斯復興朱崙門市行竊後，由陳岳宏棄置贓車，被告將租賃之自小客車開回臺中返還等事實，業據被告、陳岳宏、吳中文供、證一致(偵字16645卷第11 -13、116-117、168 -169、183頁，原審卷第55、151、197-198、204-206、248頁，本院卷第350-352頁)，並經證人陳彥豪、戴柏強於警詢時指述無訛(偵字21247 卷第17-18、25-26頁)，且中華民國小客車租賃定型化契約書、被告及吳中文之國民身分證暨駕照影本、臺北市政府警察局中正第二分局物品發還領據、一般陳報單、現場錄影帶蒐證照片、車行監視器錄影翻拍照片附卷可稽(偵字21247卷第20、24、32-43頁、偵字16645卷第44-46頁)，此部分事實首堪認定。
⒉被告雖以前詞置辯。惟查：
⑴證人即共犯吳中文於原審坦承有與被告、陳岳宏共同竊車之犯行 (原審卷第54-55頁)，並於警詢時陳稱：店家是被告選的，被告覺得我在刺青店賺不夠快，不夠還他錢，才約我去偷店家等語(偵字16645卷第122-124頁)；於偵查中供稱：是被告提議在臺中租車，找我跟陳岳宏一起上臺北，我跟陳岳宏都不熟臺北的路，到臺北後是被告開車，店家是被告隨便指的等語(偵字16645卷第183頁)；嗣於本院審理中結證稱：是被告提議到臺北偷東西，我在警詢、偵查、原審準備程序講得都實在，陳岳宏要去偷車的時候，我與被告都知道，是講好的，由陳岳宏下手，是被告提議偷東西後，陳岳宏才去偷車，被告指使陳岳宏偷車，是想說租來的車可以繼續開，只有陳岳宏去偷車是因為他會偷，我敢做敢當，不是因為對被告懷恨才為不實陳述等語(本院卷第350-357頁)。
⑵證人即共犯陳岳宏於警詢時陳稱：是被告約吳中文自行到租車公司租車，我連車行在哪都不知道，至於上臺北行竊，我都是給被告指揮、帶路，我跟吳中文對臺北的路不熟，怎麼策劃；我偷車是為了要去偷商家財物，偷車前，是由被告開車，載我跟吳中文，偷車後是由我開贓車，至於要去哪間商家不知道，全程都是由被告帶路，再由被告跟吳中文到店家行竊，我在車上等候及把風；是被告約我跟吳中文去行竊的，三人有合作犯過的案子也都向警方坦承了等語(偵字16645卷第116-118頁)；於偵查中供稱：被告知道我要去偷車，臺北的路我都不熟，我如何偷車及偷店家，我來臺北的時候就知道被告找我們是要去偷東西等語(偵字16645卷第168-169頁)。⑶綜合吳中文、陳岳宏上開證述，渠等對臺北不熟，因受被告慫恿始租車北上行竊，係被告提議行竊、帶路，行竊店家對象亦由被告隨機選定等情均證述一致，足徵被告就本案竊盜犯行，顯居於主導地位無疑。又被告擔任租車之連帶保證人，並提供真實姓名、年籍資料及證件，有中華民國小客車租賃定型化契約書、身分證影本在卷足憑(偵字16645卷第25-26頁)，且被告係屬慣竊，有本院被告前案紀錄表可按，亦非至愚之人，衡情殊無駕駛上開承租車輛至聖德科斯復興朱崙門市行竊，使警方得以輕易查緝之理。再由被告、吳中文換搭由陳岳宏下手行竊之車輛前往聖德科斯復興朱崙門市行竊逃逸後，旋棄置贓車，被告則將租賃之自小客車開回臺中返還等情觀之，陳岳宏所竊之車僅係供作被告等行竊店家之代步工具，渠等前往店家行竊時，刻意捨租賃車而搭贓車，無非規避警方查緝，堪認先租車、再竊車，顯係在被告北上行竊店家犯罪計畫中，其對陳岳宏竊車自始知悉並有犯意聯絡、行為分擔，應堪認定。
⑷至陳岳宏於偵查中雖供稱：是伊自己決定要去偷車的云云(偵字16645卷第168頁背面)；復於原審證稱：被告、吳中文不知道伊偷車，伊係為了找朋友，沒有計程車，才臨時起意偷車云云(原審卷第204、206頁)。然陳岳宏上開所述不惟與吳中文歷次證述相悖，且與其自己嗣於偵查中證稱：是被告開車帶路，被告知道伊要偷車，伊上臺北時就已經知道被告要找伊去偷東西等語 (偵字16645號卷第168-169頁) ，亦相齟齬，已難採信。再陳岳宏於原審審理時結證稱：被告、吳中文後來看到車子時，沒有問車子哪來，伊也沒有跟他們說車子哪來等語(原審卷第205頁) 。則倘如其前揭證述，三人於竊取車輛之前並未謀議、被告亦不知情，則何以於碰面後完全未加詢問，即毫不猶豫捨棄所租車輛，刻意搭乘贓車前往行竊？又陳岳宏自承竊車之目的，係為使用贓車作為代步工具前往店家行竊(偵字16645卷第117頁反面)，足見陳岳宏顯於竊車之初，即有以之作為行竊店家犯案工具使用之計畫，然就竊取店家之犯罪計畫，既係由被告主導並提議，殊難想像地位居次、僅係聽命行事之陳岳宏，事前未與被告共同商議即擅作主張竊取車輛。是陳岳宏證稱係自己決定偷車、被告不知情云云，顯悖常情，屬迴護被告之詞，要無可採。
⑸聖德科斯復興朱崙門市竊盜案係由被告、吳中文二人下手行竊，三人朋分所得，業據被告及吳中文、陳岳宏供述一致，顯然渠等對竊盜犯行有所分工，則竊車部分由陳岳宏一人負責下手行竊，尚合情理。另於陳岳宏下手竊車之際，倘被告、吳中文駕駛租賃自用小客車於附近把風或守候，有被現場監視錄影器攝錄或因陳岳宏失手一併遭查獲之高度風險，故僅由陳岳宏中途下車，尋找竊車目標，俟行竊得手後，再聯絡被告、吳中文於指定地點會合並換車，可降低遭查緝之風險，亦無違常情。被告辯稱：如果伊知道陳岳宏要竊車，不可能讓他一人去，而無人把風云云，無可採信。另被告辯稱陳岳宏中途下車係找為找友人拿毒品云云，縱然屬實，亦無從排除其下車目的兼具取毒、竊車二者，不足以推翻本院上開認定。
⑹從而，被告就竊取店家之犯罪既處於主導地位，其大費周章租車遠從臺中至臺北行竊，自籌劃周全，竊車不過其規避查緝之代步工具，其就陳岳宏竊取車輛，自始有犯意聯絡、行為分擔，難辭共犯之責。其辯稱不知情、未參與云云，洵無可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。又證人陳岳宏經原審傳喚，業予被告及其辯護人詰問之機會，且本案事證已明，被告聲請再次傳喚陳岳宏，依刑事訴訟法第163條第2項第3、4款規定，核無必要，不應准許，併予敘明。
三、論罪
㈠核被告就竊車部分所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪；就竊取店家部分所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第4款結夥三人以上毀越安全設備竊盜罪。又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內(最高法院76年台上字第7210號判例)。本案係陳岳宏一人下手行竊戴柏強之自用小客貨車，已如前述；而依卷附現場錄影帶蒐證照片(偵字21247卷第33-36頁)，陳岳宏於竊取上開車輛後，駕車沿臺北市同安街、水源路、牯嶺街、重慶南路3段往1段方向逃逸，再沿和平東路、金山南路方向行進，嗣後始在金山南路1 段路旁停車，等候被告、吳中文上車，顯然於陳岳宏竊車之際，被告、吳中文並未在場，僅係同謀共同正犯，不該當刑法第321條第1項第4 款結夥三人以上之加重條件。原審公訴檢察官就被告竊車部分所為，於準備程序中將原起訴法條即刑法第320條第1項竊盜罪，更正為刑法第321條第1項第4款結夥三人以上加重竊盜罪(原審卷第51頁反面 )，尚有未合。惟二者基本社會事實同一，且迭經原審、本院均告知起訴書所載法條之旨(原審卷第51 頁背面，本院卷第139、269、347頁)，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈡被告與陳岳宏、吳中文就上開竊盜犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈣被告固主張其就聖德科斯復興朱崙門市竊盜案部分係屬自首，請求依刑法第62條前段規定減輕其刑云云。惟刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑 (最高法院72年台上字第641號判例)。經查：本案查獲過程係經警調閱案發現場及附近監視器錄影畫面，得知竊嫌係駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車進入中山分局轄區後，進而涉犯車牌號碼000-0000號自小客貨車及商店竊盜案件，復經警調閱車牌號碼000-0000號自用小客車租賃契約，將承租人即共犯吳中文，保證人即被告檔存照片與竊嫌影像分析比對，確認竊嫌為被告無誤後，始前往法務部矯正署臺北看守所 (下稱臺北看守所) 詢問被告等節，業據證人即臺北市政府警察局中山分局(下稱中山分局)員警林進豐於原審審理時結證明確 (原審卷第208頁)。又參諸警方所調閱之監視器錄影翻拍照片截圖可知，員警於105年2月22日業已合理懷疑被告涉犯此部分竊盜犯行，亦有載明「犯嫌戴鳳斌」之道路及車行之監視器錄影畫面翻拍照片截圖在卷為憑(偵字16645卷第36-46頁)，上開監視器錄影畫面翻拍照片，並經員警於前往臺北看守所詢問被告時，提示予被告閱覽，並親自用印其上，有被告之指印附卷可稽(偵字16645卷第36、43-44頁)，益徵中山分局警員早於105年2月22日即就被告涉犯此部分犯行，業已確切掌握其犯案實據，而有合理懷疑係被告所為後，始至臺北看守所詢問。再依新北市政府警察局海山分局107年5月 7日新北警海刑是第0000000000號函檢送之該分局105年4月19日、20日調查筆錄所示 (本院卷第185-209頁)，被告並未供出本案犯行；被告亦坦承該次筆錄及所製作自白書係另案，未提到本案竊盜等語 (本院卷第271-272頁)。是被告辯稱警員至看守所詢問伊時並不知悉參與此部分竊案，係伊於105年4月19、20日向新北市政府警察局海山分局新海派出所警員彭錢鼎，或105年4月22日向臺北市政府警察局中正分局警員林椿秉主動自首供出云云，要難採認。是本案不符合自首要件，甚為明確。
四、原審以被告罪證明確，適用刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第28條、第320條第1項、第321條第1項第2款、第4款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定。審酌被告有多次竊盜前科(不構成累犯)、素行非佳，竟仍不思悔改，無視法令，為得財物，不惜為避免遭捕，而共謀竊取車輛，作為犯案代步工具之用，又結夥三人毀越安全設備，其動機均非正當，除造成他人財產損失外，更對於社會秩序造成相當之危險，應予相當程度之非難；兼衡被告犯後就店家行竊部分坦承犯行，惟就竊取車輛部分否認犯行之犯後態度，及其於本案係基於起意、主導地位，暨其國中畢業之智識程度，自稱其入監前月入約 3萬元、離婚、育有未成年二子之家庭生活經濟狀況，及其犯罪之動機、目的及手段；參以本案各次所竊財物及告訴人等所受之實際財產損失等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、9月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年3月。核其認事用法 (除後述沒收外) ，俱無違誤，量刑尚屬允當。被告提起上訴，仍執前詞，否認犯罪或主張符合自首、請求從輕量刑，均無可採，業經本院詳為指駁如上，其上訴為無理由，應予駁回。
五、沒收
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於 104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，且依刑法第 2條第2項規定，應適用裁判時之法律。
㈡為避免被告坐享犯罪所得，新法明定犯罪所得，屬於犯罪行為人者，除已實際合法發還被害人者，均應沒收之 (第38條之1第1項前段、第5項)。再共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。又共同正犯各人有無犯罪所得、所得數額各若干、對犯罪所得有無處分權等，因非犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，事實審法院得視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定 (最高法院106年度台上字第3111號判決參照)。查被告夥同陳岳宏、吳中文自聖德科斯復興朱崙門市竊得之現金1萬5,000元，係屬犯罪所得。雖被告及共犯陳岳宏、吳中文就該贓款如何朋分，陳述不一致，然由被告於本院準備程序中自承：與陳岳宏、吳中文去行竊，通常贓款係平分等語(本院卷第271頁) ，再參諸被告與陳岳宏、吳中文就本案竊盜犯行確有所分工(詳如前述)，如認渠等就就本案犯罪所得係依循慣例均分，應不違常情。從而，應就被告所分得之贓款 5,000元，依刑法第38條之1第 1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至被告竊得之車牌號碼000-0000號自用小客貨車，已發還戴柏強，有臺北市政府警察局中正第二分局物品發還領據 (丙聯)附卷可稽(偵字21247卷第20頁)，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵；被告竊盜所用之工具均未扣案，且無證據證明係被告或共犯所有，均不予宣告沒收。
㈣原審認被告就犯罪所得1萬5,000元部分，因無證據證明被告實際分配情形，而諭知與共犯陳岳宏共同沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，被告與陳岳宏共同追徵其價額，依上開說明，難認允當。又刑法修正後，沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理，本院自得於本案罪刑上訴無理由部分駁回時，就違法沒收部分予以撤銷，爰就原審判決關於被告未扣案之犯罪所得1萬5,000元共同沒收、追徵部分單獨撤銷，並諭知如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第 1項前段，刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。