107年度上易字第860號｜刑事：侵占｜裁判日期：109 年 04 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第860號上訴人即被告蔡昀余（原名蔡宏霖）選任辯護人陳鄭權律師楊安騏律師上訴人即參與人徐淨庭代理人王建偉律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第560號，中華民國107年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第24073號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告蔡昀余犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，考量侵占金額非低，且未賠償被害人等情，判處有期徒刑2年。並就未扣案之犯罪所得新臺幣（以下同）600萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另就第三人徐淨庭因被告違法行為而取得之犯罪所得500萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨（略以）：被告所提領之1,100萬元是告訴人龔祐亭應允的報酬一部分，系爭帳戶內金額本即是告訴人給被告處理富岡段土地開發事項之報酬，被告與告訴人當初約定之報酬是獲利（即1億元）的4分之1，因而當告訴人已取得富岡段土地之建築執照時，就應該給付被告報酬2,500多萬元，其他報酬等到告訴人取得使用執照或管委會成立後再陸續給付被告，從而被告自行提領之金額本屬被告所有。被告與告訴人間並非借名登記關係，被告絕非鼎亦建築開發股份有限公司（下簡稱鼎亦公司）的人頭，而是被告以建築專業為系爭建案的實際合夥人，專業經理人的身份而擔任公司負責人。告訴人於警詢、偵查及原審之證言相互矛盾，顯有不實等語。參與人徐淨庭上訴意旨（略以）：被告因與參與人之母徐淑英熟識，徐淑英為「極速之美生技股份有限公司」（下簡稱極速之美公司）負責人，該公司研發出白鑽石產品，被告亦有參與，深知該產品之療效，因而於身受重傷住院及調養期間向徐淑英私人購買白鑽石之礦石原料100瓶，每瓶5萬元，共計500萬元，屬正常交易金額，並參與人及母親不知道被告該犯罪事實，亦不知500萬元為犯罪所得等語。三、被告上訴理由及於本院所持辯詞，及辯護人為被告利益所提出之答辯，均與原審相同，並未指出其他不同於原審的爭點事項。被告固於偵查、原審及本院審理中均辯稱其與告訴人就系爭土地開發有約定分配獲利（至少1億元）的4分之1等語，告訴人是信任被告在土地開發上的專業能力才會讓被告擔任鼎亦公司的負責人，被告並非人頭而已等語，雖尚屬一致，惟查被告自偵查迄本院辯論終結，均未能提出任何與告訴人間的書面契約或相關文件以實其說，且此種說法亦為告訴人所一致否認。而被告聲請傳喚的證人即同事洪達欽亦不能證明此事，僅能證明曾從被告處聽聞建案完成後老闆即告訴人會給被告好處等語。殊不論依洪達欽之證言，其在103 年2 月至同年10月任職鼎亦公司，鼎亦公司成立於102年8月間，系爭兩帳戶乃於102年間開戶，洪達欽不可能見聞被告與告訴人約定系爭帳戶之用途及目的等情。而即令有如被告所轉稱之「好處」，亦應如證人即告訴人在原審所稱，公司就員工應獲得的報酬都有制度，在這個建案結案後會分配300萬元給被告等語，始為合理。正如檢察官於辯論論告時所指出：「依證人曾雅雯在本案所生之民事案件證言，及證人洪達欽之證言，被告在鼎亦公司的薪資僅3 萬元，若被告與告訴人確曾約定告訴人要給付被告1億元天價報酬，以被告自稱曾擔任極速之美公司總經理，與任職京漢公司多年來的工作經歷，豈有不與告訴人簽立書面以保障自己權利，防止告訴人毀約之理」？四、原審判決亦逐一就檢察官、被告與告訴人在原審法院民事庭所提出的各項證據，證明鼎亦公司的實際負責人為告訴人，被告僅為告訴人之員工，告訴人也確實曾因信任被告，才會讓被告擔任鼎亦公司的名義上負責人，更因信任才會將公司營運的資金匯入以被告為負責人名義所開設的兩個銀行帳戶。惟正如原審判決理由所稱：「至多僅能認定被告受告訴人委任處理本件富岡段土地建案貢獻諸多心力，然仍無從斷定以被告名義開立之帳戶內金額確實為雙方約定之報酬」，且系爭兩帳戶即萬泰銀行、臺灣企銀帳戶之存摺及印章，始終在告訴人保管之中，此所以被告會以變更印鑑為簽名方式，始能逕自領取帳戶內金額之故，更足見告訴人從無授權或允准被告領取多達1,100萬元報酬之理。尤以系爭建案僅至建照申請完成階段，根本尚無任何獲利可言，如檢察官論告時所稱：「被告並不否認富岡土地是告訴人出資購買、鼎亦公司是告訴人為了富岡土地推建案出資成立。建商興建房屋銷售前，需先取得建照，但取得建照與能否案計畫開工、完工、並達成銷售業績是兩回事。告訴人在建案完銷獲利前，已經耗資購買土地、成立公司等巨資，豈有理由在僅取得建照，後續更須燒錢之際，更不能預知銷售業績之前，就應允先給付被告高達2500萬元的天價報酬」。至愚之人亦不可能如此。遑論依證人曾雅雯、洪達欽所言，系爭建案最後並沒有實際興建銷售即終止，建造亦已失效。毋寧以證人即告訴人於原審所證稱：被告在取得建照的業務上並不能取得任何紅利，建照的申請是由該案建築師負責，被告只是協助辦理跟催申請進度、瞭解申請情況等語，始為合理。又告訴人為兩家建設公司的實際負責人，且如告訴人果真同意給付被告該等金額，大可交付帳戶存摺及印鑑，以利被告提領，何須被告在瞞著告訴人的情形下，變更印鑑及提款方式而提領？被告所辯實屬無稽。合理的推論反而是，如被告所辯，其因為此建案盡心盡力，甚且因而惹上黑道遭痛毆住院。故被告或許越想越不甘心，自認每月僅領取薪資3萬元，實與付出的心力不成比例，遂出此下策、鋌而走險，先下手為強，領走現金以慰自認的辛勞。五、雖辯護人另為被告之利益辯稱：告訴人於警詢及原審就為何將系爭款項存入被告名義帳戶的原因，有嚴重不符，警詢中說遭被告詐騙為了融資等語，審理中又改稱是為了取信於業界，並為了使被告看來有資力，以與銀行方便往來等語。惟查，實則告訴人在第一次向警察局報案時尚說明是為了稅務關係而存入被告帳戶等語（參見偵查卷第4頁），而不論是為稅務、融資或取信銀行等，難謂有牴觸矛盾，蓋告訴人的原因可以多端且併存，不論是為了避稅或其他並非不合理，即使告訴人在原審作證不再說明是為避稅或融資等原因，亦可能是為免遭指摘有逃漏稅之嫌（至於稅捐規避與違法逃漏稅並非相同，一般人民未必知曉）。正如辯護人陳律師於準備程序中所說明者：「建設公司都是這樣子，土地買私人的，建物用建設公司申請，跟買方簽兩個契約，一個是土地買賣，一個是建物買賣，因為土地買賣除了增值稅，其他都不必繳，所以告訴人才會提出一筆金額在公司戶頭裡」等語（參見本院卷一第164頁背面）。另如原審判決理由所載：觀諸被告名下之萬泰銀行帳戶及臺灣企銀帳戶之交易明細內容可知（參見104年度發查字第2821號卷第31至35頁、第57 至64頁），該帳戶自設立後即有多筆轉帳或匯款之情形，且金額變動甚鉅，而非僅單純將資金存入帳戶內收取利息，足認告訴人證稱：上開兩帳戶係供經營鼎亦公司所用等語，尚非虛妄。是被告、辯護人上訴理由及辯稱，均難採信。六、至參與人徐淨庭上訴另提出證人即參與人之母，亦為極速之美公司負責人之徐淑英，曾向極速之美公司購買過白鑽石產品的客戶史黃素卿、鄭阿蜂，以及曾擔任過被告在醫院看護的林倚玉等人之證言，及相關實驗報告，以及購買證明書、徐淑英郵局帳戶交易明細等文書，試圖證明被告所辯侵占的犯罪所得1,100萬元，其中500萬元確係向徐淑英私人購買極速之美公司所研發生產的白鑽石產品，為不知情之善意取得第三人，不應沒收該筆所得。惟查原審判決已指出，被告自承購買該等產品是因為曾遭黑道毆打重傷，有生命危險而立即向參與人之母徐淑英一次購買100瓶白鑽石，共計500萬元，被告匯款入參與人帳戶的時間為104年間（經查為6月18日至23日，分3次，分別為100萬、200萬及200萬元)，與被告於偵查中自稱遭黑道毆打重傷的時間為103年間，相距甚遠。被告復於本院辯稱因為如此，其心臟出問題，隨時可能猝死，因為白鑽石對於修復細胞功效大，所以購買食用保養等語（參見本院卷一第134頁）。經查：（一）證人林倚玉雖證稱在被告於104年8、9月住院期間，擔任被告看護，曾見過被告服用白鑽石，一天吃5、6次以上，並且是林倚玉去徐淑英家裡幫被告拿了80瓶等語。惟查林倚玉並非專業看護，自稱因為與被告是道場同修而去照顧被告，已非無疑。且被告將500萬分3次匯款給徐淨庭帳戶的時間是104年6月18日至23日，距其住院期間相差2個月以上，更與被告自稱遭黑道毆打住院的103年間相差更遠。此與被告於原審所稱因為遭毆打住院，所以為了調養立即買白鑽石服用的陳述，有相當時間上的差距。（二）依據證人史黃素卿、鄭阿蜂其等的購買證明書均係107年7月6日，即為本件訴訟始製作，距其等購買時間已有多年，史黃素卿購買的時間為105年7月28日；鄭阿蜂購買2次的時間更久，分別為98年1月13及1月22日，將近10年。該等證明書顯係依據徐淑英郵局帳戶交易明細（參見本院卷一第180頁以下），其等亦證稱均為徐淑英所代為製作。甚且鄭阿蜂的證明書，因為將郵局帳戶交易明細的匯款日期看錯，而記載購買時間為98年11月3日及12月2日（參見本院卷一第178頁），其誤差甚大，且鄭阿蜂作證書一次是給現金，一次是匯款，顯與98年1月13及1月22日均有匯款紀錄亦有不符，且證明書記載買2瓶，每瓶5萬元，而該兩次日期，第一次即98年1月13日匯款金額為7萬975元、第二次即98年1月22日始為5萬元，經本院於補充訊問時質疑何以是否匯款及日期、時間均有不符，鄭阿蜂始證稱98年1月13日該次是買其他產品的金額等語，但如此又與證明書所載購買白鑽石的日期不符，是所言實有疑問。不無配合徐淑英製作證明書及附和購買之嫌，再者，白鑽石如依據被告或徐淑英之陳述如此昂貴且神效，何以在將近10年前的98年間即為售價5萬元，如今仍為5萬元，全然未隨物價調漲？又即令其等所言屬實，亦僅能證明其等確有向徐淑英購買過白鑽石產品，與被告是否亦有向徐淑英購買，尚為兩事。（三）證人徐淑英證稱被告是因為身受重傷才要向其購買白鑽石，此與被告所稱受重傷的時間已有相當差距，甚難採信，業如前述。又徐淑英為了解釋何以帳款匯入其子徐淨庭帳戶，非極速之美公司的帳款，遂證稱該產品並非極速之美公司的產品，此與參與人所提出的會議手冊、白鑽石研究論文集等文件，研究者蔡宏霖為極速之美公司總經理已有矛盾（參見本院卷一第86頁以下）。再者，被告已於107 年1月18日原審程序供承：與徐淑英雙方沒有買賣契約，只有匯款交易，卻又於同年1月24日向原審提出購買證明書（參見原審卷二第193頁），購買證明未記載開立時間，顯係事後為本案所製作，不免另人啟疑是為免500 萬元遭沒收開立的虛偽證明？又如檢察官於辯論時所指出，該證明書至少有三個疑點：「第一、沒有書寫開立的日期，根本無法作為確有該筆交易的證明；第二、上面寫的是被告購買該公司的產品，卻不是以公司名義開立發票，而由負責人開購買證明。第三、該公司銷售產品的價款，竟然是匯到參與人之私人帳戶」。此外，被告為極速之美公司的業務經理，與負責人徐淑英交好可想而知，殊不論如此恰好，所購買的就是公司內部的產品，又即使是一般陌生顧客，如一次購買100瓶，竟然沒有任何折扣，而仍僅能以原價500萬購買，自無理由一次買100瓶，被告又何須急於一次購買100瓶？是實難令本院採信被告與徐淑英間有無此買賣關係存在，合理的推論是被告為隱藏其所侵占的犯罪所得，而與徐淑英成立此虛偽買賣的交易行為，因而徐淑英或其子徐淨庭均非不知情之第三人，該筆500萬之犯罪所得自應予沒收。七、綜上所述，不論被告或參與人之上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官盧姿如提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　16　　日刑事第二庭審判長法　官周盈文法　官郭豫珍法　官錢建榮以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官許俊鴻中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　16　　日【附件】臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度易字第560號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　蔡昀余選任辯護人　陳鄭權律師楊安騏律師參　與　人　徐淨庭代理人　王建偉律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第24073 號），本院判決如下：主文壹、主刑部分：蔡昀余犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年。貳、沒收部分：未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。徐淨庭因蔡昀余之違法行為而取得之犯罪所得新臺幣伍佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、蔡昀余係京漢國際建築經理股份有限公司（址設臺北市○○區 ○○○路0 段00號0 樓，下稱京漢公司）之業務部經理，負責土地及建物開發及銷售，京漢公司負責人龔祐亭以個人名義購入桃園市○○區○○段0000000○000○地號土地（下稱富岡段土地）欲開發，並由龔祐亭出資成立鼎亦建築開發股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0 段000 號00樓，下稱鼎亦公司），蔡昀余受龔祐亭委託擔任鼎亦公司之登記負責人，並負責處理富岡段土地開發業務，係從事於業務之人及受龔祐亭指示處理事務之人。蔡昀余明知龔祐亭以其名義於萬泰銀行（現改名為凱基銀行，下同）內湖分行開設帳號000000000000號帳戶（下稱萬泰銀行帳戶）及臺灣中小企業銀行迴龍分行開設帳號00000000000 號帳戶（下稱臺灣企銀帳戶），上開帳戶內之存款（至民國104 年6 月15日止，萬泰銀行帳戶存款餘額新臺幣〈下同〉708 萬2,499 元，臺灣企銀帳戶內存款餘額1,849 萬9,088 元，合計2,558萬1,587 元）均為龔祐亭所有，蔡昀余僅受借名登記為上開帳戶之所有權人，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，未經龔祐亭同意或授權，於104 年6 月15日，擅自將上開帳戶之印鑑章變更為簽名，復於如附表所示之提款時間，以附表所示方式接續侵占上開帳戶內之金額共計1,100萬元，其中500 萬元匯款至徐淨庭於附表所示之帳戶，而將屬於龔祐亭實際所有之款項予以侵占入己。嗣經龔祐亭請京漢公司及鼎亦公司會計曾雅雯於同年月17日10時30分許，至臺北市○○區○○○路0 段000 號萬泰銀行敦化分行欲提領萬泰銀行帳戶內款項時，遭銀行行員拒絕，告知印鑑章已變更為簽名，之後並發現存款遭蔡昀余提領，經報警處理，始悉上情。二、案經龔祐亭訴由臺北市政府警察局文山第二分局及大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據資料，因公訴人、被告蔡昀余及其選任辯護人對本院以下引用之卷證，均就證據能力部分表示沒有意見而不予爭執（見本院卷二第61頁反面、第116 頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。貳、實體部分一、訊之被告蔡昀余固坦承其擔任鼎亦公司之登記負責人，上開萬泰銀行帳戶及臺灣企銀帳戶內之存款均為告訴人龔祐亭匯入，其於104 年6 月15日將上開帳戶之印鑑章樣式變更為簽名，並提領上開帳戶內之存款金額共計1,100 萬元，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊之所以提領1,100 萬元是因為上開帳戶內金額係告訴人給伊處理富岡段土地開發事項之報酬，伊與告訴人當初約定之報酬是獲利的四分之一即1 億元，當告訴人取得富岡段土地之建築執照時，就給伊報酬2,500 多萬元，其他報酬等到告訴人取得使用執照或管委會成立後再陸續給付給伊云云（見本院卷一第110 頁至第112 頁）。然查：㈠被告為京漢公司之業務部經理，負責土地及建物開發及銷售，告訴人即京漢公司負責人龔祐亭以個人名義購入富岡段土地欲開發，告訴人出資成立鼎亦公司，被告受告訴人委託擔任鼎亦公司之登記負責人，並負責處理富岡段土地開發等業務，告訴人並以被告名義開設上開萬泰銀行帳戶及臺灣企銀帳戶），上開帳戶內之存款（至104 年6 月15日止，萬泰銀行帳戶存款餘額708 萬2,499 元，臺灣企銀帳戶內存款餘額1,849 萬9,088 元，合計2,558 萬1,587 元）均係告訴人匯入，被告於104 年6 月15日將上開帳戶之印鑑章樣式變更為簽名，復於如附表所示之提款時間，以附表所示方式提領上開帳戶內之金額共計1,100 萬元，其中500 萬元匯款至參與人徐淨庭於附表所示之帳戶等節，為被告所不爭執（見本院卷一第112 頁），核與證人即告訴人龔祐亭於本院審理時之證述大致相符（見本院卷二第168 至172 頁），並有富岡段土地之土地登記第二類謄本、鼎亦公司102 年8 月6 日設立登記表、103 年1 月24日、103 年3 月28日、103 年5 月23日及103 年8 月4 日變更登記表、被告之萬泰銀行及臺灣企銀帳戶之印章印文、被告之萬泰銀行及臺灣企銀帳戶之印鑑章及存摺照片影本、鼎亦公司之萬泰銀行帳戶印鑑章照片、凱基商業銀行股份有限公司104 年8 月11日凱銀存匯字第10400007849 號函暨所附之萬泰銀行帳戶臺幣存摺對帳單、客戶存單存款資料查詢、102 年7 月31日各類帳戶開戶暨往來業務項目申請書、基本資料表、各類帳戶開戶暨往來業務說明確認表、萬泰銀行「好利雙享Ⅱ新臺幣優惠存款專案」申請書、委託貴行外出行員申辦暨領取申請書、簽收聯、往來業務項目申請（變更）書、104 年6 月18日往來業務項目申請（變更）書、臺灣中小企業銀行國內作業中心104 年7 月16日104 忠法查密字第20561 號函暨所附之臺灣企銀帳戶之基本資料、102 年8 月1 日至104 年7 月8 日之交易明細、凱基商業銀行股份有限公司106 年3 月8 日凱銀集作字第10600002390 號函暨所附之萬泰銀行帳戶自104 年6 月15日至105 年10月5 日之臺幣存摺對帳單、臺灣中小企業銀行迴龍分行106 年3 月8 日106 迴龍字第1430690055號函暨所附之臺灣企銀帳戶自104 年6 月15日至105 年12月31日之存款交易明細查詢單及渣打國際商業銀行股份有限公司106 年4 月26日渣打商銀字第1060008980號函暨所附之參與人帳戶資料各1 份在卷可稽（分見104 年度他字第6703號卷第5 至25頁、第41頁、第83至86頁；104 年度發查字第2821號卷第33至52頁反面；本院卷二第71至72頁、第76至78頁、第83至84頁），上開事實首堪認定。㈡證人即告訴人龔祐亭於本院審理時證稱：被告是伊從97年到1 02 年長期訓練的員工，伊當時信任被告，伊是基於培養員工的心態讓被告擔任鼎亦公司的名義負責人，伊公司就員工應獲得之報酬都有制度可循，被告在取得建照的業務上並不能取得任何紅利，因為被告不知道如何取得建照，被告只是本案建案土地的專案人員，建照的申請是由廖仁巍建築師負責，被告只是協助辦理一些細節，主要是跟催申請進度及至主管機關瞭解申請的情況，在這個建案結案之後伊會分配300 萬給被告等語（見本院卷二第168 至172 頁）。核與證人曾雅雯於本院104 年度重訴字第777 號告訴人與被告間返還借名物民事案件（下稱民事一審案件）審理時證稱：伊同時於京漢公司及鼎亦公司擔任會計，告訴人是京漢公司的老闆，被告原本是京漢公司的業務，後來告訴人有請被告擔任鼎亦公司之名義負責人，實際上的老闆還是告訴人，鼎亦公司裡面的員工都是京漢公司的既有員工，鼎亦公司內部事務都是由告訴人決定，告訴人之所以讓被告當鼎亦公司的名義負責人，是因為被告招攬本件富岡段土地，所以告訴人就成立鼎亦公司要處理這個建案，伊會知道是因為被告招攬後將資料交給伊繕打，伊完成後交給告訴人閱覽，告訴人看過以後說案子不錯可以買，才會去洽談，因為這個案子是被告招攬進來，鼎亦公司是為了開發這個建案成立，所以才會讓被告當負責人等語（見本院民事104 年度重訴字第777 號卷〈下稱民事一審卷〉第91頁至第94頁反面）；其於臺灣高等法院1 05 年度重上字第227 號告訴人與被告間確認委任關係不存在民事案件（下稱民事二審案件）審理時亦證稱：鼎亦公司是告訴人指示伊聯絡會計事務所協助申請設立，鼎亦公司設立所需驗資款是告訴人提供，告訴人在鼎亦公司負責所有事務，亦係實際負責人，並沒有領取鼎亦公司薪資，被告為鼎亦公司掛名負責人及股東，所有事務都是由告訴人指示，被告剛開始是領取京漢公司的薪資，被告登記為鼎亦公司負責人後，薪資就轉到鼎亦公司，每月固定薪資為3 萬元，偶爾會補貼油資、車馬費及不休假獎金，伊記得被告招攬上開建案的獎金於被告任職京漢公司時已經發過，被告擔任鼎亦公司負責人時，並未領取獎金，因為獎金制度是指銷售後才會分發，但該建案還沒有對外銷售就終止等語（見臺灣高等法院105 年度重上字第227 號卷〈下稱民事二審卷〉第6 至8頁反面）大致相符。另證人莊文欽於民事一審案件審理時亦證稱：伊是京漢公司的業務經理，被告是伊同事，鼎亦公司是告訴人成立的，當初成立鼎亦公司的目的是為了富岡段土地建案的推動，鼎亦公司本身就是建築公司，因為要有建設公司才能推動建案，京漢公司是建築經理公司，並不是建設公司，所以有建案的推出就要設立建設公司，才能申請建造，公司同事都知道鼎亦公司資金是由京漢公司的實際負責人告訴人提供，伊與被告於建案推動過程中負責的業務相同，也同樣聽命於告訴人等語（見民事一審卷第94頁反面至95頁反面）。稽之上開證人之證言，並參以被告受告訴人委託擔任鼎亦公司之登記負責人，並負責處理富岡段土地開發等業務一節，為被告所不否認，足認被告就鼎亦公司之一切營運事項，實際上均係受告訴人指示處理無疑。㈢而就以被告名義開立之萬泰銀行帳戶及臺灣企銀帳戶，實際上係供鼎亦公司營運之用等節，業據證人即告訴人龔祐亭於本院審理時證稱：伊將2,500 多萬存在被告之萬泰銀行帳戶及臺灣企銀帳戶，這件事情全公司人員及銀行承辦人員都知道，伊當初之所以匯款至被告上開帳戶是因為一方面伊和銀行有往來，為了做業績給銀行，另一方面業界都知道鼎亦公司是新公司，推案過程中伊等有接觸營造廠、建商及銀行，為避免讓他人以為鼎亦公司是一案一公司，為了取信業界，而銀行也有要求伊說被告若擔任負責人，倘若完全沒有資力，雙方很難往來，所以伊把資金匯入被告上開帳戶，當初有時是由銀行行員帶被告去銀行匯款，或是由伊助理曾雅雯去銀行直接匯款，被告上開帳戶的印章和存摺都是由伊保管，104 年6 月被告更改印鑑之後，被告陸續提領上開帳戶內之款項，伊助理曾雅雯當初要去銀行提領現金時無法提領，伊才發現這件事，伊請助理曾雅雯與被告連絡，但是被告都沒有回應等語（見本院卷二第168 至172 頁）。核與證人曾雅雯於民事一審案件審理時證稱：用被告名義開立萬泰銀行帳戶、臺灣企銀帳戶及第一銀行帳戶，這些帳戶都是供作鼎亦公司經營業務使用，都是由告訴人指示動用，上開帳戶內之資金之匯入大多是由伊去辦理，款項也是由告訴人提供給伊，除了102 年8 月7 日至萬泰銀行存入300 萬元是由被告及證人張炳善辦理、102 年8 月1 日至萬泰銀行存入500 萬元是由證人張炳善陪同伊至銀行辦理、104 年4 月13日伊至銀行存入833 萬元是由證人莊文欽陪伊至銀行辦理之外，其餘就上開帳戶內資金之匯款事項都是由伊負責，上開被告名義開立之3 個帳戶之存摺、印鑑章均由告訴人保管，被告亦不曾指示過伊就上開帳戶之金額如何動用，伊於104 年6 月17日早上至凱基銀行領款時，行員跟伊說同年月15日已經變更過印鑑，告訴人沒有同意變更印鑑，告訴人也不曉得，行員跟伊說變更為簽名之方式等語（見民事一審卷第91頁至第94頁反面）互核一致。且證人張炳善於民事一審案件審理時亦證稱：伊之前任職於萬泰銀行，告訴人是銀行的客戶，告訴人在桃園有想從事不動產開發需要開立公司，告訴人有跟伊說想要辦理土地貸款，告訴人當時就帶著被告來銀行，伊只知道被告負責這個建案，當時告訴人請伊幫被告開戶，開戶的用途應該是告訴人想要貸款，貸款的話要有存款，所以才開立帳戶存錢進去，102 年8 月1 日開戶時，告訴人有拿錢給伊存到帳戶內，伊跟證人曾雅雯至萬泰銀行營業部存入金額為500 萬元，同年月7 日伊有陪被告至銀行存錢，存入的300 萬元是由告訴人拿1 個紙袋給伊的，目的是要做定存等語（見民事一審卷第95頁反面至96頁反面）。另證人蘇照雄於民事一審案件審理時復證稱：伊任職於臺灣中小企業銀行，告訴人想要向臺灣中小企業銀行申請貸款，伊陪同被告與告訴人開立上開臺灣企銀帳戶，告訴人當場在辦公室拿現金給伊，開完戶後都是由告訴人與跟伊聯繫比較多，因為告訴人要辦理定期存款等語（見民事一審卷第96頁反面至97頁反面）。觀諸上開證人之證言，另參以告訴人所提出之被告名下萬泰銀行帳戶及臺灣企銀帳戶之印章印文、萬泰銀行及臺灣企銀帳戶之印鑑章及存摺照片影本等件（見104 年度他字第6703號卷第41頁、第83至86頁），顯見上開帳戶之存摺及印章係由告訴人保管無疑，足認被告確實僅係受借名登記為上開帳戶之所有權人，然其竟未經告訴人之同意，自行前往銀行變更印鑑以提領上開帳戶內如附表所示款項，被告所為該當業務侵占之犯行甚明。㈣被告雖以前詞置辯，且選任辯護人亦以：被告具有土地開發之專業能力，而告訴人僅有資金，故委任被告開發本件富岡段土地建案，若非告訴人承諾被告可分得四分之一利潤，並以被告名義開設帳戶存入2,500 多萬元作為取得建照之先期報酬，被告豈可能甘願承擔如此高度風險，排除萬難為告訴人取得建照，並擔任鼎亦公司之連帶保證人，負擔諸多責任等語為被告辯護（分見本院卷一第37至43頁、第80頁反面至81頁；本院卷二第32頁反面至33頁），另提出臺灣石門農田水利會105 年2 月22日石農管字第1050001898號函暨所附之切結書影本、桃園市楊梅區公所105 年3 月3 日桃市楊工字第1050005133號函暨所附之桃園市○○區○○段000000000地號土地現況實測圖、高速鐵路管制範圍切結書、華泰商業銀行股份有限公司105 年11月4 日華泰總中壢字第1055500045號函暨所附之綜合授信契約書各1 份為證（分見本院卷一第46至49頁；本院卷二第36至46頁反面）。然本院依被告之供述及其所提出之上開證據資料，至多僅能認定被告受告訴人委任處理本件富岡段土地建案貢獻諸多心力，然仍無從斷定以被告名義開立之帳戶內金額確實為雙方約定之報酬，況告訴人保管上開萬泰銀行帳戶及臺灣企銀帳戶之存摺及印章一事，業經本院認定如前，則被告倘認其已可領取上開兩帳戶內之報酬，其大可直接向告訴人表明已經完成雙方約定事項而要求告訴人返還上開帳戶之存摺及印章供其領取報酬，然被告卻捨此不為，其竟在告訴人不知情之狀況下，自行變更上開帳戶之印鑑及提款方式而提領，此實與常情有違；且觀諸被告名下之萬泰銀行帳戶及臺灣企銀帳戶之交易明細內容可知（見104 年度發查字第2821號卷第31至35頁、第57至64頁），上開兩帳戶自設立後有多筆轉帳或匯款之情形，且金額變動甚鉅，而非僅單純將資金存入帳戶內收取利息，足認告訴人證稱：上開兩帳戶係供經營鼎亦公司所用等語，尚非虛妄，故被告上開所辯，應為臨訟杜撰之詞，無足採信。㈤辯護人另以：依據證人洪達欽之證詞可知，被告確實為鼎亦公司之負責人，實際處理相關業務，顯見被告並非僅為上開帳戶之借名登記之出名人等語為被告辯護（見本院卷二第311 頁反面）。惟查：證人洪達欽固於民事二審案件審理時證稱：被告負責建案的建築執照申請，如果有人到工地鬧場，被告就要負責處理，鼎亦公司位於招待中心之保險箱鑰匙由被告保管等語（見民事二審卷第2 至6 頁）。惟其亦於審理時證稱：伊不清楚鼎亦公司成立之目的為何，伊也不清楚告訴人為何會請被告擔任鼎亦公司之董事長等語（見民事二審卷第2 至3 頁），顯見證人洪達欽對於被告與告訴人間之委任關係內容，抑或就上開帳戶是否成立借名登記契約一事，毫無所悉，實難憑證人洪達欽之上開證言，而為被告有利之認定。㈥綜上所述，被告前開所辯，不足採信。本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。又其於附表所示時間、地點先後侵占告訴人所有款項之行為，均係於密切接近之時間及地點實行，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且自始即係出於同一意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，顯難強予分開，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依循正當途徑賺取財物，竟利用職務之便，於附表所示之期間內接續侵占實際上為告訴人所有之款項，造成告訴人財產上受有損害且遭侵占金額非低，兼衡其犯罪後否認犯行，迄今尚未賠償告訴人，並考量其犯罪動機、目的、手段、所得利益數額、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收部分：㈠被告行為後，刑法第2 條經104 年12月30日總統華總一義字第10400153651 號令修正公布，並同時增訂同法第38之1 至38條之3 ，而於105 年7 月1 日施行。修正後之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，該條項之修正理由為：「一、本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法，理由分述如下：（一）此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。…（五）綜上，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第525 號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關」。是新法關於沒收部分認係屬刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，除不具刑罰本質外，亦非為從刑，故明文規定應適用裁判時之法律，自無新舊法比較之必要。㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新修正刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。查被告以附表所示之方式侵占600 萬元等節，業經本院認定如前，則被告因本件犯罪而獲得之犯罪所得為600 萬元。又上開款項雖未據扣案，然無證據證明已不存在，且無刑法第38條之2 第2 項之情形，應依刑法第38條之1 第1 、3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈢關於參與人徐淨庭犯罪所得之沒收：１按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得，修正後刑法第38條之1 第2 項定有明文。２又按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，第1 項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，105 年7 月1 日修正公布施行之刑事訴訟法第455 之12第1 項、第3 項、第455 條之26分別定有明文。查被告將附表所示侵占之其中款項500 萬元匯入參與人於附表所示之帳戶，業經本院認定如前，上開匯入之款項為被告涉犯本案之犯罪所得，而使參與人無償或以顯不相當對價取得，而有依法沒收之可能，據此，本院業於107 年1 月19日裁定命其參與本案沒收程序，合先敘明。３認定應予沒收及對於參與人有利證據不採納之理由： ①參與人之代理人固於本院審理時陳稱：參與人之母親徐淑英開設「急速之美生技股份有限公司」，並研發出白鑽石產品，對於人體修復有極大幫助，被告知悉該項產品，故當被告遭人毆打致重傷，甚至有生命危險時，被告立即向參與人之母親徐淑英一次訂購100 瓶，一瓶5 萬元，共500 萬元匯款至參與人之帳戶內，參與人及其母親僅知悉500 萬元為被告所有，並不知悉是否涉及犯罪所得，核與沒收之要件不符云云（見本院卷二第244 頁暨其反面、第312 頁反面）。被告亦辯稱：伊向參與人之母親徐淑英購買100 瓶的礦石，1 瓶5 萬元，主要是用來吃的，因為伊有心臟衰竭，這個礦石對身體健康有幫助，匯款給參與人之款項就是購買礦石的款項云云（見本院卷二第173 頁）。然倘若「急速之美生技股份有限公司」確實研發出白鑽石產品，依一般商業交易習慣，參與人之母親徐淑英自應以公司名義販賣上開產品並開立發票，何須以其本人名義販賣，並將款項匯款至參與人之帳戶，此實與常情有違；且被告於107 年1 月18日本院審理時供稱：伊沒有和參與人訂立買賣契約，雙方只有匯款交易云云（見本院卷二第173 頁反面），然其後又具狀提出購買證明1 紙（見本院卷二第193 頁），則所謂「購買證明」是否為臨訟製作之文件，顯有疑義。況參與人之代理人具狀陳稱：當被告遭人毆打致重傷，甚至有生命危險時，被告立即向參與人之母親徐淑英一次訂購100 瓶，一瓶5 萬元，共500 萬元匯款至參與人之帳戶內云云（見本院卷二第244 頁暨其反面），惟被告自承因建案糾紛而遭人打傷之時間點為103 年間（見104 年度他字卷第109 至110 頁），然被告匯款至參與人帳戶之時間點為104 年間，業經本院認定如前，則兩者相距時間甚遠，故參與人之代理人上開所述是否屬實，仍有疑義。 ②參與人雖具狀提出急速之美MSBS超導實驗室相關論文及經濟部標準檢驗局試驗報告等件（見本院卷二第248 至283 頁) ，被告亦提出「全球美容保養品素材新趨勢天然超導白鑽石應用於健康美容生技產業」論文摘要、「天然超導白鑽石應用於基因工程的健康微量元素美容保養品產業」論文摘要、「天然超導白鑽石抗UV生醫材料之中子活性分析應用於健康美容產業」論文、新聞報導資料影本、「極速之美MSBS美與健康的結合」報告資料等件為證（分見本院卷二第191 至192 頁、第327 至332 頁、第343 至344 頁；本院卷三第6 至38頁），以證明上開白鑽石產品之功效。然細繹上開證據資料可知，其所述內容均係關於超導白鑽石應用於美容保養或智慧型鏡托等產品，而非被告或參與人所述白鑽石治療身體疾病之功效，且所謂「白鑽石」之產品若確有療效，參與人確始終未提出中央衛生主管機關核發之相關證明，則其是否屬實，實非無疑。 ③參與人雖陳報參與人之母親徐淑英相關財產資料（見本院卷二第209 至242 頁），以證明參與人並非無資力之人，亦非擔任被告之「人頭」等節，然此與被告是否與參與人之母親成立買賣契約，抑或所謂「白鑽石」產品是否屬實一節顯無關連，無從據此為參與人有利之認定。另被告雖提出長庚醫院診斷證明書、超音波檢查報告、核子醫學掃瞄檢驗報告及血液透析醫囑及基本資料等件為證（見本院卷二第287 至292 頁），以證明其服用白鑽石之療效，然本院依上開醫學檢驗報告之結果，至多僅能證明被告之身體健康狀況確實逐漸好轉，然是否為被告服用上開白鑽石產品所致，抑或是否確實有「白鑽石」產品之存在，仍有疑問。 ④綜上所述，被告侵占如附表所示告訴人所有之款項，並將其中款項500 萬元匯入參與人於附表所示之帳戶，上開匯入之款項為被告本案之犯罪所得，而使參與人無償或以顯不相當對價取得，又上開款項雖未據扣案，然無證據證明已不存在，且無刑法第38條之2 第2 項之情形，應依刑法第38條之1 第2 項第2 款、第3 項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則追徵其價額。 ⑤至於參與人之代理人雖聲請傳喚證人徐淑英、林倚玉到庭作證（見本院卷二第207 頁反面至208 頁），惟查：當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。本院依據上開各項直接、間接證據，已可認定上開款項應予沒收。因此，參與人之代理人主張須繼續傳喚上開證人到庭，本院認並無理由，併此敘明。４又本院命為參與沒收程序之財產所有人徐淨庭雖經合法通知未到庭，惟該參與人已委由代理人到庭陳述意見，本院自得依法逕予判決，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第336 條第2 項、第38條之1 第1 項、第2 項第2 款、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官盧姿如起訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 107　　年　　3 　　月　　22　　日刑事第九庭審判長法官陳諾樺法官何孟璁法官林彥成上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官周尚諭中　　華　　民　　國　 107　　年　　3 　　月　　23　　日附表：編號提款時間轉帳及提款金額被告銀行帳戶被告侵占方式 1 104年6月18日 210萬元萬泰銀行帳戶 ①匯款100 萬元至被告之永豐銀行00000000000000號帳戶 ②匯款100 萬元至徐淨庭之中華郵政存簿00000000000000號帳戶 ③現金提領10萬元 2 104年6月22日 400萬元同上 ①匯款200 萬元至徐淨庭之中華郵政存簿00000000000000號帳戶 ②現金提領200萬元 3 104年6月23日 90萬元同上現金提領90萬元 4 104年6月23日 200 萬元臺灣企銀帳戶匯款至徐淨庭之渣打商業銀行00000000000000號帳戶 5 104年6月24日 200 萬元同上匯款至被告之永豐銀行00000000000000號帳戶合計 1,100 萬元附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院107年度上易字第860號

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