107年度上訴字第1235號｜刑事：侵占等｜裁判日期：107 年 08 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1235號上　訴　人即　被　告　汪千竣何文福上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第322號、106年度訴字第5號，中華民國107年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第3182號、105年度偵字第3183號，追加起訴及併案案號：105年度偵字第5814號），提起上訴，本院判決如下：主文一、原判決關於行使偽造私文書部分（含沒收）暨定應執行刑部分均撤銷。二、汪千竣共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案之博菲特事業股份有限公司0000000000號訂購單及捷雄科技有限公司CZ000000000A號出貨單上偽造之「Leo」署押各壹枚沒收。未扣案之充電器玖仟壹佰個沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。三、何文福共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。未扣案之博菲特事業股份有限公司0000000000號訂購單上及捷雄科技有限公司CZ000000000A號出貨單上偽造之「Leo」署押各壹枚沒收。未扣案之新台幣貳拾萬元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、其餘上訴駁回。五、汪千竣撤銷改判及上訴駁回部分所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。事實及理由甲、上訴駁回部分（即業務侵占部分）：一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告汪千竣（下稱汪千竣）犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，判處汪千竣有期徒刑6月，併科罰金新台幣5萬元，關於罰金部分並依刑法第42條第3項諭知以新台幣1000元折算1日之易服勞役之折算標準，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書關於此部分記載之事實、證據及理由（如附件）。二、汪千竣上訴意旨略以：博菲特事業股份有限公司（下稱博菲特公司）之前積欠我薪水，附表各編號之匯款都是我應得的，我沒有不法所有的意思，而且博菲特公司在勞資協調的時候還說這些錢是給我的薪資云云。惟查：㈠汪千竣已自承其在104年5月之前尚在他公司任職，因而未領取博菲特公司薪資等情，此與鍾明龍證述其與汪千竣是在104年5月間才談妥領取月薪5萬元之事等語相符。㈡汪千竣為附表所示之轉帳，並未註記是作為薪資使用，此與他筆支出款項，均註記其用途，有所不同。㈢附表各編號之轉帳支出，均未有相對應該日該款項之轉帳傳票，業經原審當庭勘驗博菲特公司於 104年5月至10月間之轉帳傳票核閱無誤。㈣附表編號1至7即104年5月、6月實際轉帳支出之金額，明顯高於博菲特公司 104年5月份、6月份薪資轉帳傳票填載之全部轉帳薪資總額3萬2,400元。㈤附表各編號所示之款項每筆轉帳之數額並非一定，核與一般發放薪資之狀況亦顯然有別。㈥106年3月14日新竹縣勞資爭議調解紀錄僅係雙方事後協議彼此間債務如何解決，不能據此為有利於被告之認定。原審因而認定被告上開解釋不足採信而為有罪判決，於法核無不合，被告仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。乙、撤銷改判部分（行使偽造私文書部分）：事實部分一、何文福於民國102年8月至104年10月間任職於捷雄科技有限公司（下稱捷雄公司），負責該公司充電器產品之開發及業務推廣工作。汪千竣從事電路板等電子產品之設計及生產製造工作，且因有使用公司名義進行交易之需求，曾與博菲特公司（105年3月2日更名為柏菲特科技股份有限公司）之代表人鍾明龍商議借用博菲特公司之發票章向廠商報價，因而取得博菲特公司之發票章。103年12月間何文福因為捷雄公司推廣充電器業務不順利，捷雄公司因此面臨將歇業之窘境，何文福明知汪千竣並沒有自行成立公司，並不是博菲特公司的負責人，英文名字也不是「Leo」，竟與汪千竣基於意圖為自己不法所有而詐取財物以及行使偽造私文書之犯意聯絡，由汪千竣於103年12月3日在博菲特公司0000000000號之訂購單上盜蓋博菲特公司之發票章1枚，並於「Reviewed By鍾明龍」欄上偽簽鍾明龍之英文名「Leo」之方式，偽造博菲特公司在上開時間以總價美金15萬2,500元向捷雄公司訂購5V1AUSB充電器2萬5,000件之訂單1紙，再交由何文福持向捷雄公司之實際負責人饒瑞斌佯稱其已取得博菲特公司之訂單，共同行使該偽造之私文書，足以生損害於博菲特公司、鍾明龍、捷雄公司及饒瑞斌；饒瑞斌因而陷於錯誤，以為博菲特公司有意以上開價金購買充電器，乃依上開訂單之型號及數量向上游廠商瑞芳公司下訂，並透過何文福居中牽線使瑞芳公司將捷雄公司訂購之充電器之關鍵零件即電路板（ PCBA）半成品部分向汪千竣進行採購（借用之翊顥科技股份有限公司之名義），利用不知情之瑞芳公司向翊顥公司訂購電路板加工為充電器成品後賣給捷雄公司，因而先從瑞芳公司取得訂金新臺幣（下同）165萬3,750元後，於同年12月12日將其中之150萬元匯入汪千竣於渣打國際商業銀行帳號 00000000000000號之帳戶內，汪千竣再從中取得20萬元交給何文福作為報酬。雙方於契約履約初期，汪千竣為取信饒瑞斌，尚於103年12月16日、104年4月23日分別支付訂金及部分貸款各21萬元及1萬9,215元，復承前行使偽造私文書之犯意，接續在捷雄公司載明出貨日期104年5月6日之CT00000000A號之出貨單上之客戶簽收欄偽簽鍾明龍之英文名字「Leo 」，用以表彰博菲特公司之鍾明龍收訖上開訂購之充電器，交由捷雄公司行使之偽造私文書，足以生損害於博菲特公司、鍾明龍、捷雄公司、饒瑞斌，共同詐得充電器14150個，其中3850個由何文福收取；10300個由汪千竣收取。二、案經博菲特公司、鍾明龍、饒瑞斌告訴及法務部調查局新竹市調查站移請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由部分壹、程序事項一、查105年度偵字第3182號、第3183號起訴書關於汪千竣所涉行使偽造私文書部分之記載，與105年度偵字第5814號併辦意旨書所載之內容不盡相同，經原審蒞庭檢察官表示應以 105年度偵字第5814號併辦意旨書所載之事實為準，且於106年11月22日原審法院行準備程序中擴張起訴範圍「104年5月6日被告2人在捷雄公司出貨單客戶簽收欄偽簽Leo」部分（見原審訴字322號卷第39、84頁），於法核無不合，故本案審理範圍應以併案移送意旨之內容為準並擴張起訴範圍至上開偽簽出貨單上客戶欄部分，先此敘明。二、被告2人對於本院所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，均表示沒有意見（見原審訴字第5號卷第 27頁），迄至言詞辯論終結止均未聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5條之規定，認有證據能力，且各該證人之供述部分，業經原審法院依法傳喚證人，給予被告2人交互詰問之機會或業經被告2人當庭表示不予傳喚，捨棄該等證人之交互詰問權利，調查證據均已完足。貳、實體事項一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由訊據汪千竣坦承於事實欄上所示之訂單及出貨單上簽署鍾明龍的英文名字「Leo」等情不諱，惟矢口否認有詐欺、行使偽造文書犯行，辯稱：103年10月間我已經是博菲特公司之實際負責人，因為我幫捷雄公司開發起訴書所載充電器，由捷雄公司開發業務，開發2年後沒有成效，何文福請我幫他銷售，所以我用博菲特公司名義向捷雄公司下訂單購買充電器，因為我開發這個充電器是用翊顥名義來製作，所以捷雄公司會下單給瑞芳公司，瑞芳公司再下單給翊顥公司，並由瑞芳公司支付165萬3750元之訂金，該款項都用來生產，我也有付款給捷雄公司，並且有幫捷雄公司銷售，後來也協議要付款給捷雄公司，我沒有不法所有之意圖云云。何文福經合法傳喚未到庭，惟訊據其先前所為供述，均矢口有詐欺及行使偽造文書犯行，辯稱：捷雄公司的目標客戶是國外的客戶，但業務人員臨時離職，所以國外訂單沒接成，為了維持捷雄公司的生存，找到汪千竣，當初是為了要賺取利潤，才去談這個訂單，沒有要詐害公司的意思，而汪千竣在我的認知中，就是博菲特公司的實際負責人，他說他可以實際操作這個情形，我根本不知道汪千竣是偽簽鍾明龍的英文名字云云。惟查：１上開行使偽造私文書部分，業經汪千竣於偵查及原審審理時均坦承不諱（見他字卷第50頁背面至第51頁、第119頁背面至120頁、偵字第5814號第3至9頁背面、57至59、155至156 頁，訴字第322號卷第39至41、49、59、71、82至84、124至134頁），核與鍾明龍（見偵字第5184號卷第54至第57頁，原審訴字第322號卷第135至138頁）、饒瑞斌（見偵字第 5814號卷第49至50頁背面、95頁，訴字第322號卷第155至 166頁）、汪貞君（見偵5814號卷第35至37、153至第154頁）、周聰儒（見偵字第5814號卷第113至114頁背面、116至 121頁背面）、蔣忠憲（見偵字第5814號卷第84至85頁）之證述情節均相符，且有博菲特公司102年1月28日變更登記表影本、103年12月3日訂購單影本、骰子高速充電器產品介紹、被告2人與饒瑞斌間就本案充電器往來之電子郵件（含附件）、翊顥公司之匯入、匯回、代收款明細影本、華南商業銀行103年12月12日匯款回條聯影本、標題「R E：翊顥訂購單PZ0000000000」之電子郵件、翊顥公司報價單影本、瑞芳公司訂購單影本、捷雄公司PA01充電器應收帳款（對博菲特）各1份、瑞芳公司之出貨簽收單影本6紙、捷雄公司出貨日期104年5月6日出貨單號CT00000000A號出貨單影本1份、汪千竣與饒瑞斌對話錄音譯文4份、華南商業銀行股份有限公司總行105年7月29日營清字第1050038257號函暨函附翊顥公司103年12月12日取款憑條影本、匯款申請書（代收入傳票）影本、帳號000000000000號帳戶103年12月1日至同年12月31日交易明細、翊顥公司103年12月5日至103年12月22日之存摺內頁影本、汪千竣之上開渣打國際商業銀行帳戶103年 12月間交易明細、捷雄公司之合作金庫銀行帳號0000000000000號存款存摺封面暨103年7月1日至103年12月16日存摺內頁影本、瑞芳公司報價電子郵件、周聰儒與饒瑞斌討論本案充電器價格的對話截圖、捷雄公司下單的電子郵件各1份在卷可稽（見他字卷第16至21、42、94至96、97至99、139、 140頁、他字卷第33至34、35、36、45、46至47頁、偵字第 5814號卷第15頁、他字卷第49至52、53至55、56至57、58、69至73、160、81頁，原審訴字第322號卷第175至176、177 至180頁）。雖汪千竣翻異前詞辯稱：我於103年10月間已經接管博菲特公司而成為實際之負責人，有權利可以簽署訂單及出貨單云云，然查： ①博菲特公司於103年12月3日之訂購單上之「Leo」署名係簽署於「Reviewed By鍾明龍」欄位上，此有該訂購單存卷可考（見他字第3225號卷第42頁），是該「Leo」署名從文意上已經明指係「鍾明龍」無訛。 ②江千竣證稱：「（問：103年12月你還不是博菲特公司的負責人？）對，那時還不是」「在103年12月份跟鍾明龍談說從104年開始由我經營博菲特公司，當時負責人還沒有轉過來，因為我那時候還在職，在還在職的狀態下，我不可能去掛公司負責人」「（問：103年12月間你用的是「Leo」嗎？）Jones」「當時還沒有轉成我是負責人，訂單的部分又要儘快進行銷售，這個情況下我就簽了」「（問：這個Leo是否代表著負責人？）是」「問：你有得到負責人的授權嗎？）沒有」「（問：你在調查站向調查員說…並且捷雄公司都知道老闆是鍾明龍的英文名字是Leo，所以我就偽簽Leo的英文名字交給何文福，你講這段話是實在嗎?）是，是事實」「（依你所述，捷雄公司都知道老闆鍾明龍的英文名字，那Leo是鍾明龍的英文名字，而不是你的?）是」（見原審訴字第322號卷第125至127、131頁）等語，核與饒瑞斌證稱：何文福說鍾明龍的英文名字是Leo等語（見同上卷第158頁）以及鍾明龍證稱：博菲特公司是從99年到現在，99至101年登記為汪千竣，當時他不是實際經營者，實際是我經營，後來在102年變更為我的名字，汪千竣是說他要做報價單，我就把發票章借他，Leo是我的名字，在104年5月改成Tom等語（見同上卷第135至138頁）均相符。被告翻稱103年12月間其已經是博菲特公司的實際負責人，而且當時自己就叫作Leo 云云，顯係卸責之詞，不足採信。２何文福以其不知道汪千竣偽簽鍾明龍的名字云云，然查： ①汪千竣證稱：何文福在本件充電器生意洽談前就知道我不是博菲特公司的負責人，應該是在接單前3、4個月，他透過我的介紹認識鍾明龍；捷雄公司的負責人希望博菲特公司是由負責人簽名，但當時博菲特公司還沒有過到我名下，本來我要簽我自己的名字，但何文福認為不妥，因為我不是公司負責人。這個意思是何文福跟我提的，所以我後來才改用「鍾明龍」的名義簽（見偵5184號卷第58、155至156頁）。又稱：該充電器是捷雄公司委託我幫捷雄公司開發的，到了103 年12月份左右，捷雄公司的產品一直都銷售不出去，捷雄公司這邊我的窗口都是對應何文福，所以何文福就跟我說我既然可以設計、可以生產，就請我幫捷雄公司銷售，我就同意以博菲特公司的名義下訂單幫捷雄公司銷售這一批充電器；我也有跟何文福說1月1日開始我會接管博菲特公司，我本來不想簽「Leo」，是何文福要求的等語（見原審訴字第322號卷第124至第127頁）。 ②何文福亦自承「（檢察官：汪千竣表示是你提議要汪千竣冒用鍾明龍的名字Leo在訂單合約上簽名？）答：我們希望促成這筆交易，所以還是希望用實際負責人的名字來處理，是我鼓勵汪千竣這麼做，他也同意」等語（見偵5184號卷第136頁）。 ③被告2人於103年12月4日互以「Jones」「tony」稱呼對方，電子郵件影本在卷可憑（見偵字第5814號卷第12頁），被告2人辯稱：訂單上的「Leo」不是偽簽云云，顯不足採。 ④汪千竣於104年11月7日與饒瑞斌有以下之對話：「等於是我…控制這家公司啦」、「我在控制，就是負責不是掛我。那…當初Tony（即何文福）他也看到這一點，他就知道說…嗯…因為…你們也知道我幫…我幫你們開發這顆東西嘛！那不可能說我…他他…呃…我我自己下單給你們，然後呢，你們又委託瑞芳，瑞芳又委託我生產，這繞一圈根本就不合理呀！對呀！所以說他才要我說…那你就是用…那個…那個Leo 的名字，來接這個單子，接PA這個單子…」，有上開對話錄音譯文1份附卷可佐（見他字第348號卷第53頁）。 ⑤饒瑞斌證稱：我收到何文福交給我博菲特公司的訂單，我一直以為向我下訂單的人是鍾明龍即「Leo」，因為何文福說這就是他從博菲特公司簽出來的訂單，那時我信任何文福的處理；如果我一開始就知道博菲特公司下的單是由汪千竣向博菲特公司下單，捷雄公司不會接這筆交易，因為那時我只知道汪千竣是做電路板的設計及製造，而且做出來的品質不是很好，交期也是很差，所以不可能會給他，而且他又不是專門在做銷售通路的（見原審訴字第322號卷第164至165頁）何文福一直強調這案子不好談，很怕我去找博菲特公司後案子破局，一直強調這案子由他經手即可。我也多次要求與博菲特公司的人見面，何文福一直推託等語（見偵字第5814號卷第50頁正面）。 ⑥周聰儒證稱：是捷雄公司指定充電器的PCBA由汪千竣負責處理等語（見偵字第5814號卷第113頁反面），核與饒瑞斌證稱：何文福介紹汪千竣給瑞芳的。翊顥供應充電器最重要最重要的零件電路板組成半成品賣給瑞芳等語（見同上卷第49頁反面）。 ⑦本件汪千竣向捷雄公司下單之金額達美金15萬2,500元，並非小額訂單，何文福身為捷雄公司之員工，為捷雄公司之利益，理應查明汪千竣是否獲授權，以免造成捷雄公司之損害；且何文福與鍾明龍互相認識，要查明鍾明龍有無授權乙節，並非難事，豈有在看到上揭訂單上簽有鍾明龍之名字的情形下未經查證即交付饒瑞斌行使，事後尚百般阻擾饒瑞斌與鍾明龍見面洽談，足見汪千竣證稱何文福知悉他不能代表博菲特公司，所以指示他要簽鍾明龍的名字等語，應屬真實可採，何文福辯稱其對於偽簽之事，全然不知而無犯罪謀議云云，不足採信。３被告2人固均辯稱：汪千竣下訂單只是為了順利銷售充電器，後來也有履約的行為，並沒有詐欺之犯意云云，然查： ①被告2人既謀議以偽造的訂單向捷雄公司訂購產品，客觀上已向捷雄公司施用詐術，且饒瑞斌亦因而陷於錯誤同意接單。而本案之交易模式為汪千竣冒用博菲特公司名義向捷雄公司訂購充電器2萬5,000件，捷雄公司找上游廠商瑞芳公司製作，並將該充電器之關鍵零件即電路板部分委由汪千竣承作，形成汪千竣製作電路板交由捷雄公司下單給瑞芳公司加工成充電器再交付給自己，該等交易模式將使得充電器之取得成本大大提高，不利銷售牟利，何文福長期從事充電器等之銷售工作，並具備管理學士學位（見調查筆錄），不可能不知道上開交易不合理之處，遽仍與汪千竣甘冒被追訴偽造文書之罪名，合力促成該循環交易，倘被告2人非圖得自己或他人之不法利益，何以致此？ ②何文福替捷雄公司開發充電器業務之過程並不順利，而被告2人在下訂前並無實際可供銷售之客戶，業經被告2人自承在卷（見原審訴字第322號卷第133至134頁），則其等以上開非常規交易大幅提高充電器之取得成本後，殊難想像被告2 人仍自認其等能順利以銷售後取得之對價履行對捷雄公司之價金給付義務。 ③捷雄公司已經交付14150個充電器給汪千竣，有捷雄公司充電器應收帳款表及出貨單在卷可憑（見他字第348號卷第45 至48頁），並經汪千竣自承在卷（見偵字第5814號卷第59頁），其中出貨單編號7、8部分（計3850個），是送到何文福家中，亦經何文福自承在卷（見同上卷第20頁反面至21頁正面），並有調解筆錄在卷可憑（見原審訴字第5號卷第50頁），是何文福於本案取得充電器3850個，汪千竣取得之充電器數量為10300個（計算式：00000-0000 =10300），惟汪千竣僅各於103年12月16日及104年4月23日分別支付捷雄公司訂金21萬及貨款1萬9215元，有汪千竣渣打國際商業銀行股份有限公司園區分行交易明細、捷雄公司合作金庫銀行存摺、收款帳在卷可憑（見偵字第5814號卷第81頁、原審訴字第322號卷第176頁、他字第348號卷第45頁），而汪千竣借用翊顥公司之名義收取165萬多之訂金後，翊顥公司轉匯150萬元給汪千竣，其餘部分由翊顥公司代汪千竣付給代工之客戶，業經汪貞君證述明確（見偵字第5814號卷第154頁），有翊顥公司關於此次交易之報價單、華南商業銀行股份有限公司函覆之翊顥科技股份有限公司帳戶交易明細在卷可憑（見他字卷第35頁、偵字第5814號卷第71頁）。足見被告2人以博菲特公司之名義下單取得充電器14150個，僅支付訂金及第一筆貨款，價金債務均由出名的博菲特公司承擔，難謂渠等於下單之前有意履行交付貨款之義務。 ④汪千竣自承：「瑞芳公司會支付高達70％訂金是因為這其中包含材料費用及支付給我和何文福的仲介費，當初談好訂單簽成就給他20萬」「何文福曾對我說若博菲特公司向捷雄公司下訂單，可以先從瑞芳公司那邊拿到7成訂金，並約定好要給他20萬元的酬勞」（見偵字第5814號卷第6、7、58頁）「（檢察官問：所以你要成立這筆訂單的目的，是希望先拿到這筆訂金，以紓解你自己的資金壓力？答：其實都有」「（檢察官問：當時你有資金的壓力嗎？）答：有。」等語（見偵字第5814號卷第6、7、58、155頁、原審訴字第22號卷第130頁）。核與汪千竣於104年11月7日於與饒瑞斌之上開對話中表示「那因為有一些稅金的問題被翊顥那邊給扣除了，所以他實際上付給我是150萬，然後呢，這邊付完的…這個是12號，12號進來的款喔，12號當天喔，00000000這個就是Tony的帳戶，對呀，當天我就開始匯款…」、「這邊匯了兩筆，總共10萬，因為是直接用網頁轉帳的，網頁轉帳我一天最高也只能轉10萬，這後面又有用另外的帳號，用我另外的帳戶又轉了錢過去，這都有這都有匯款紀錄」等語相符，有該對話錄音譯文存卷可考（見他字第348號卷第55頁）。可見汪千竣於本件下單之前已有資力壓力，竟仍同意何文福取得報酬，益難認其有給付價金之意思。 ⑤雖何文福辯稱：上開20萬元是汪千竣支付給他的代墊款及借款云云。汪千竣亦翻稱：該20萬元是清償借款及代墊款用云云。然何文福自承其經濟狀況很差（見原審訴字卷第208頁），則其何以有餘力代墊及借款給汪千竣？且汪千竣對於該20萬元的用途先於調查站供稱：這是我前述支付給何文福的仲介費用等語（見偵字第5814號卷第7頁），並未提及雙方有借貸關係，甚至何文福亦於原審先供承：「這20萬是因為我幫汪千峻解決資金問題的謝金」等語（見原審訴字卷第25頁反面），也沒有提及是清償借款之用，渠等2人事後均改稱該20萬元是清償借款用，或改稱有一半是用來清償借款云云，應係卸責之詞，不足採信。 ⑥何文福在充電器銷售成績不佳的情形下與汪千竣謀議以鍾明龍所經營的之博菲特公司名義下訂單，復使瑞芳公司先給付訂金供汪千竣取得電路板，不可能認為汪千竣有資力清償貨款，被告2人遽然藉博菲特公司暨代表人名義向捷雄公司下訂，且透過何文福獲得與瑞芳公司締約的機會，取得瑞芳公司交付的訂金用以生產電路板後再交付瑞芳公司再輾轉取得充電器14150個，何文福並從中收取20萬元之報酬，顯均係基於為自己不法所有之意圖甚明。二、論罪科刑：本件交易模式，與一般正常交易模式相悖，顯見被告2人均明知渠等並無資力給付2萬5000個充電器之對價，而依被告2人在下訂前並無任何銷售之管道，遽以偽造文書之方式下訂單並收取14150個充電器，顯然有詐取該充電器之意思，核被告2人係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造私文書之犯行為行使偽造私文書之犯行所吸收，不另論罪。被告2 人就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條之規定，俱應論以共同正犯。被告2人推由汪千竣先後2次以上開方式偽造訂購單及於出貨單上之客戶簽收欄上偽簽鍾明龍之姓名以表彰其簽收之意，係基於同一之目的，而於密切接近之時、地實施，各侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。被告2人共同以一行為同時觸犯行使偽造私文書及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重行使偽造私文書處斷。三、撤銷改判之理由：原審法院就此部分認被告2人均罪證明確而予論罪科刑，固非無見。惟按詐欺罪以使人交付財物或財產上利益為其構成要件，屬實害犯，受詐欺者需因受詐而有處分其財產或利益之自損行為。本案被告2人施詐之對象係捷雄公司，並非瑞芳公司；被告取得瑞芳公司締約的機會及訂金之給付，係基於汪千竣與瑞芳公司之合意，難認係捷雄公司得以處分之利益。原審法院認定被告2人向捷雄公司施用詐術使其陷於錯誤而取得「瑞芳公司締約之機會暨依該合約先付之訂金」之不法利益，因而變更起訴法條為刑法第 339條第2項之詐欺得利罪並對汪千竣諭知沒收0000000元，然未說明捷雄公司究竟如何處分「瑞芳公司的締約機會及依該合約先付之訂金」，適用法律容有誤會。被告2人仍執前詞否認犯罪，固無理由，然原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持而應撤銷改判。四、改判部分：㈠爰審酌江千竣、何文福分別係專科學校、大學之智識程度，家庭經濟狀況分別係小康及貧困（以上分見上開2人之調查筆錄）、汪千竣目前為自動化工程師，有妻女同住；何文福無業，與成年子女同住，素行均良好，明知所開發之充電器推銷情形不佳，為自己不法所有，以前揭方式詐取財物，致捷雄公司交付充電器14150個，被告2人除詐得充電器之外並取得瑞芳公司交付之7成訂金，事後取得130萬元、20萬元，其中汪千竣取得之130萬元（用以支付電路板之材料費等費用），使博菲特公司、捷雄公司、乃至中間轉包承作之瑞芳公司均因此虛偽交易產生履約上之紛爭，衍生訴訟，浪費司法資源，嚴重戕害交易上信賴關暨本案之犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑，並均依刑法第41條第1項前段諭知以新台幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。㈡沒收之說明： ①本案偽造之私文書，業經交付饒瑞斌以行使，非屬被告2人所有之物，不得宣告沒收，然汪千竣在博菲特公司0000000000號訂購單上之「Reviewed By鍾明龍」欄、捷雄公司CT00000000A號出貨單客戶簽收欄，偽簽證人鍾明龍之英文署名「Leo」，均屬偽造之署押，應依刑法第219條之規定，均對被告2人諭知沒收。上開署押固未扣案，惟對署押為追徵，並不具備刑法之重要性，依刑法第38-2條第2項之規定，不另諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之。 ②汪千竣在該訂購單上雖盜用博菲特公司真正發票章所生之印文，然因非偽造之印文，無庸諭知沒收。 ③汪千竣總計取得充電器10300個，然汪千竣已於103年12月16日及104年4月23日分別支出訂金21萬元及貨款19215元，依上開2日台幣兌換美元銀行間當日之成交收盤匯率各31.327 及31.131計算，各已支付美元6703.48及617.23元，合計7320.71美元，以本次訂單上每個充電器之單價6.1美元計算，約相當於1200個充電器之價格（計算式：7320.71∕6.1=1200（小數點下四捨五入），本院認對汪千竣超過9100個（00000-0000=9100）充電器之沒收有過苛之虞，爰依刑法第38-2條第2項、第38-1條第1項之規定對汪千竣諭知沒收充電器 9100個，並依同條第3項之規定諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之旨。 ④何文福固亦收受充電器3850個，然事後捷雄公司及瑞芳公司在何文福參加之情形下成立和解，捷雄公司、瑞芳公司及何文福均同意在105年7月20日之前將上開充電器交付給瑞芳公司，有上開調解筆錄1紙在卷可憑，倘就此部分諭知對何文福諭知沒收或追徵，亦有過苛之虞，爰依刑法第38-2條第2 項之規定不予諭知沒收。 ⑤何文福取得之報酬20萬元，應依刑法第38-1條第1項之規定諭知沒收，並依同條第3項之規定諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之。 ⑥汪千竣雖從瑞芳公司也取得訂金165萬3750元，扣除交付給何文福之報酬20萬部分，尚有145萬3750元，然該部分均用以支付本件電路板所用之材料及生產費用，本院既已就瑞芳公司製成之充電器於汪千竣收受部分諭知沒收9100個，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時應追徵其價額，則就此部分倘對汪千竣支出之製作充電器所用之材料等費用亦諭知沒收，有過苛之虞，依刑法第38-2條第2項之規定，不就此部分諭知沒收，均併此敘明。㈢本件定應執行刑部分：汪千竣就上開撤銷改判之行使偽造私文書罪與上訴駁回之業務侵占罪部分，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。故關於汪千竣撤銷改判所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部分應依刑法第51條第5款之規定，定應執行刑如主文第五項所示。㈣何文福經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。中華民國 107 年 8 月 23 日刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌法官林孟宜法官陳如玲以上正本證明與原本無異。業務侵占部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃郁珊中華民國 107 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。附表： ┌──┬──────┬──────┬─────────┐│編號│ 日期 │ 金額 │備註 ││ │ （民國） │ （新臺幣） │ │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 1 │104年5月15日│1萬元 │另有15元轉帳手續費│├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 2 │104年5月22日│1萬4,600元 │另有15元轉帳手續費│├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 3 │104年5月29日│2萬元 │另有15元轉帳手續費│├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 4 │104年6月11日│2萬4,400元 │另有15元轉帳手續費│├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 5 │104年6月12日│2萬4,800元 │另有15元轉帳手續費│├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 6 │104年6月24日│3萬元 │另有15元轉帳手續費│├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 7 │104年6月26日│1萬元 │另有15元轉帳手續費│├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 8 │104年7月 1日│8,400元 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 9 │104年7月 9日│1萬元 │另有15元轉帳手續費│├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 10 │104年7月24日│5,000元 │另有15元轉帳手續費│├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 11 │104年8月12日│5,000元 │另有15元轉帳手續費│├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 12 │104年8月21日│5,000元 │另有15元轉帳手續費│├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 13 │104年8月28日│1萬元 │另有15元轉帳手續費│├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 14 │104年9月 4日│5,000元 │另有15元轉帳手續費│├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 15 │同年10月14日│5,000元 │另有15元轉帳手續費│├──┴──────┴──────┴─────────┤│ 總計18萬7,200元│└──────────────────────────┘

臺灣高等法院107年度上訴字第1235號

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