107年度上訴字第1353號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：107 年 08 月 02 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度上訴字第1353號上　訴　人即　被　告　于先豪選任辯護人　曾宿明　律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院 106年度訴字第677號，中華民國107年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第24961號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。于先豪共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月；又共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年貳月。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包拾包（驗餘總淨重捌拾柒點捌壹公克，含外包裝拾只）均沒收；扣案內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張之行動電話壹具，沒收。事實一、于先豪與李翊丞（綽號烏龍）之成年男子（所涉違反毒品危害防制條例案件業由臺灣臺北地方檢察署檢察官於107年5月23日提起公訴，目前臺灣臺北地方法院審理中），均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺皆係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，分別為下列行為：㈠由李翊丞於民國106年10月30日中午12時5分，在通訊軟體「WeChat（微信）」上，以暱稱「烏龍」在「小愛舒服可廣支援」聊天室內張貼內容為「大台北地區！看過來~~~超優質臭小姐在我家奶中可燒可通鼻不洗澡不打槍銀色公仔黑色小丑紫色公仔吃了包準滿意、包準讓妳念念不忘24小時超高品質！最多優惠！大量小量多少都行私密沒回請來電」等內容之兜售訊息予該聊天室其他成員，以邀約瀏覽該聊天室之不特定人購買含有第三級毒品成分之咖啡包。嗣林慶緯得知前開販賣毒品之訊息後，自同年11月6日上午9時47分起，利用「WeChat」以暱稱「Wei Wei Lin」與李翊丞聯繫，雙方達成由林慶緯以總價新臺幣（下同）2,600元之價格，向李翊丞購買摻有第三級毒品成分之咖啡包5包之合意，並約定在臺北市○○區○○○路0號「建宏牛肉麵店」前進行交易。隨後李翊丞即將上述交易資訊告知于先豪，並將其向上游毒品賣家以每包300多元之價格所購入摻有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包5包（所含各種第三級毒品成分均未達1%，無法估算純質淨重）交付于先豪，由于先豪出面於106年11月6日上午10時35分許，至上開交易地點，將前述咖啡包5包放入林慶緯所騎乘機車之置物箱內，並向林慶緯收取價金2,600元而完成交易。㈡林慶緯於106年11月6日下午1時40分許，在臺北市○○區○ ○路0段000○0號對面，因將前揭㈠所載向李翊丞與于先豪販入之咖啡包5包出售予喬裝買家之警員而為警查獲後，與警方配合，自同月7日中午12時17分起，利用「WeChat」再次與李翊丞聯繫，向李翊丞佯稱欲另購買含有第三級毒品成分之咖啡包，雙方並議定由林慶緯向李翊丞購買摻有第三級毒品成分之咖啡包10包，總價為4,500元，及在同一地點進行交易之合意。李翊丞將上開交易資訊告知于先豪後，于先豪即依李翊丞指示，利用其所持用之門號0000000000號行動電話，以「WeChat」向真實姓名、年籍均不詳，暱稱「說豬人」之上游賣家，以總價3,300元之價格購得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包10包（所含第三級毒品之總純質淨重未達20公克）後，再利用「WeChat」以暱稱「Z」與林慶緯確認交易之詳細時間、地點，待于先豪於106年11月7日下午1時許，抵達臺北市○○區○○○路0○0號前欲與林慶緯進行交易時，即為警當場逮捕，進而查獲致未遂，並扣得上開咖啡包10包及于先豪所持用之前開行動電話1具（內含門號SIM卡1張），始悉上情。二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第92至94、97至100頁，原審卷第12至13、 31、46頁及本院卷第160頁），核與證人即購毒者林慶緯於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見偵卷第11至12、41至44、84至85頁），復有李翊丞在「WeChat」上之「小愛舒服可廣支援」聊天室張貼兜售含毒品成分之咖啡包之訊息翻拍照片、被告所持用門號0000000000號行動電話與證人林慶緯、共犯李翊丞間通聯之「We Chat」對話內容翻拍照片、語音通話譯文、證人林慶緯所持用門號0000000000號行動電話與被告、李翊丞間聯繫之「We Chat」對話內容翻拍照片、語音通話譯文、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、被告與證人林慶緯於106年11月7日在臺北市○○區○○○路0○0號前進行交易並為警查獲之現場照片、內政部警政署刑事警察局106年12月21日刑鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第13至16、18至38、103、104頁），並有扣案之被告所持用前揭行動電話1具（內含門號SIM卡1張）、扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包10包（驗前總毛重99.83公克，驗餘總淨重 87.81公克）足憑。是被告上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告為智識正常之成年人，對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。又被告與毒品買受人即證人林慶緯間並非至親，亦無任何情誼，被告及李翊丞透過「WeChat」而與林慶緯就毒品交易之數量、金額達成意思合致，並約定交易時間及地點；且被告與李翊丞係以每包300多元之價格，先向上游賣家購入如事實欄一(一)、(二)所載含有第三級毒品成分之咖啡包5包、10包後，再各以總價 2,600元、4,500元之代價販售予林慶緯，轉售之價格顯高於販入之價金；另被告於原審審理中供稱伊與李翊丞同住一處，日常生活花費均係由李翊丞出資負擔，伊騎乘機車所需之油資亦係從伊與李翊丞共同販賣毒品所得收入來支付等語（見原審卷第12頁背面、第31頁背面）。堪認被告與李翊丞共同實行本案2次毒品交易，確均有營利之意圖甚明。㈢次按，所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨、最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議意旨，均採同一見解）。查本件被告於如事實欄一㈠所載時、地，交付含有第三級毒品成分之咖啡包5包予林慶緯，並向其收取價金2, 600元，核屬販賣第三級毒品既遂。被告就如事實欄一㈡所載之該次毒品交易，係於抵達交易地點，欲與林慶緯進行交易之際，即為警當場查獲，並扣得前述扣案咖啡包10包等情，業經本院認定如前，故被告就此次交易係已著手實行販賣第三級毒品之行為，惟該次交易係因林慶緯配合警方虛與買賣而未遂。㈣綜上，本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行堪可認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺皆係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有及販賣。次按，毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨、最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議意旨參照）。是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，被告就事實欄一㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於販入後、賣出前之意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與李翊丞間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯2次販賣第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡減輕事由： ⒈本件被告就如事實欄一㈡所載犯行，與李翊丞共同意圖營利而販入第三級毒品後，未及賣出並交付第三級毒品前，即為警查獲，其所為販賣第三級毒品之行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 ⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白本案如事實欄一㈠㈡所載犯行，自應依上開規定減輕其刑。 ⒊按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之（最高法院103年第6次刑事庭會議決議參照）。查被告於本案偵查中雖向檢警供稱「烏龍」之真實姓名為「李翊丞」，並由承辦檢察官查明年籍後自動簽分另案107年度偵字第1572號案件偵辦；嗣「李翊丞」緝獲，經臺灣臺北地方檢察署於107年5月23日以107偵緝字第475號提起公訴（見本院卷第98至103頁）。足認被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情事，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。被告分別有前述毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項等減輕事由，依法應分別遞減輕之。又依刑法第66條但書規定，其依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕時並得減至三分之二，亦併予指明。三、撤銷改判之理由：原判決就被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告2次犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之要件，原審漏未審酌及此，有未適用法則之違誤，且影響於刑之量定。被告上訴主張原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項一節，為有理由，應由本院將原判決均予撤銷改判，以資適法。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺足以殘害人之身體健康，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖，而與李翊丞基於犯意聯絡及行為分擔，由李翊丞在「WeChat」聊天室內張貼販毒訊息，並販入含有第三級毒品成分之咖啡包後賣出牟利，被告輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，所為實有不該，應予責難；惟念及被告犯後坦承犯行並供出共犯因而查獲李翊丞之態度，並斟酌本案2次販賣毒品之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟；兼衡被告自述其學歷為高中、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第5頁），暨考量犯罪之動機、手段、生活狀況、被告就本案犯行所參與之角色分工、情節程度、毒品交易之價格與數量、素行等一切情狀，就被告所為販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。五、沒收：㈠本件扣案之咖啡包10包，經送內政部警政署鑑驗結果，檢出確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分，有該局106年12月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書足參（見偵卷第104頁），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，毋庸再予宣告沒收。㈡按犯販賣毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件扣案內含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1具，係供被告犯本案犯行所用之物，業據其自承在卷（見原審卷第31頁背面、第46頁背面），並有擷取自扣案行動電話之被告與「李翊丞」、被告與林慶緯間之「We Chat」對話內容翻拍照片、語音通話譯文附卷足佐（見偵卷第25至33頁），爰依上開規定，就扣案之前揭行動電話1具（內含門號SIM卡1張）宣告沒收之。㈢次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。因此，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨亦採同一見解）。本件被告與李翊丞就事實欄一㈠所載犯行，雖共同以價金2,600元販賣含有第三級毒品成分之咖啡包5包予林慶緯，然被告供稱其收到價金後，即返回住處將款項交予「烏龍」即李翊丞，並未從中分取現金等語（見原審卷第31、46頁）。此外，尚無證據可認被告就此次販賣第三級毒品既遂罪之犯行確獲有犯罪所得，或就上開價金有實際支配權限，即無犯罪所得應予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5 款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。中華民國 107 年 8 月 2 日刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩法官賴邦元法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官宗志強中華民國 107 年 8 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院107年度上訴字第1353號

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