107年度上訴字第1712號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：107 年 09 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1712號上　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　李明俊選任辯護人　謝子建律師（法扶律師）上　訴　人即　被　告　黃邦維選任辯護人　曾宿明律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107 年度訴字第40號，中華民國107 年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第17887 號、107 年度偵字第2908號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、李明俊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得擅自持有及販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之各別犯意，使用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，先後於附表一至附表四所示時間、地點，以前揭附表所示之金額、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予王堯民、陳志煌、陳駿奇、柯富盛。二、黃邦維明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得擅自持有及販賣，竟與李明俊共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，先以門號0000000000號行動電話與李明俊確認可出售之甲基安非他命數量及價格，再以通訊軟體LINE與余蔚如聯繫以新臺幣（下同）13,000元之價格交易甲基安非他命10公克，及約定於106 年10月9 日下午4 時許，在余蔚如工作地點即臺北市○○區○○街00號「傳統檳榔攤」進行交易等事宜，復於約定交易時間騎乘車牌號碼000-000 號重型機車搭載李明俊前往約定地點，而李明俊則提供甲基安非他命若干予余蔚如，由其友人陳禹丞試用，惟因余蔚如等人嫌棄毒品品質不佳，將該甲基安非他命交還李明俊，致未繼續完成交易而未遂。三、嗣因司法警察對李明俊進行通訊監察，及於106 年10月9 日至「傳統檳榔攤」蒐證攝影，並於106 年12月13日下午5 時40分許，持臺灣士林地方檢察署檢察官核發之拘票至李明俊住處執行拘提，得李明俊同意後進行搜索，當場扣得如附表五所示之物，復於107 年2 月2 日下午2 時2 分，持臺灣士林地方檢察署檢察官核發之拘票拘提黃邦維訊問，始查悉上情。四、案經基隆市警察局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；復按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 或第159 條之5 之例外規定者外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之2、第159條之3及第159條之5 規定甚明。從而，本案證人余蔚如、陳禹丞於警詢所為之陳述，既為被告以外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所規定之例外情形，被告李明俊及其辯護人、被告黃邦維及其辯護人亦爭執其證據能力，不同意作為證據（見原審卷第108頁背面、本院卷第156頁、第235 頁），而無刑事訴訟法第159條之5適用，是此部分之證述，應無證據能力。㈡證人余蔚如、陳禹丞於檢察官偵訊時所為之陳述固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟其等於偵查中業經依法具結以擔保其係據實陳述（見偵卷第82、84頁），依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得作為證據。被告或辯護人未說明該些陳述有何顯不可信之處，復無證據證明證人余蔚如、陳禹丞於偵查中經具結之陳述係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，依前開說明，認證人余蔚如、陳禹丞於偵查中經依法具結之陳述有證據能力，且證人余蔚如、陳禹丞於原審審理時已到庭以證人身分具結並進行交互詰問，而完足證據調查之合法程序，自得為本案認定事實之證據，應認有證據能力。㈢本案據以認定被告李明俊、黃邦維犯罪之供述證據，除前揭證人余蔚如、陳禹丞於警詢、偵訊時之證述外，有關被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告李明俊及其辯護人、被告黃邦維及其辯護人在本院審理時均同意有證據能力（見原審卷第108 頁、本院卷第235 頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，至於非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條之5 規定、第158 條之4 規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分一、事實欄一部分㈠附表一編號1 部分上訴人即被告（下稱被告）李明俊所為如附表一編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予王堯民之犯罪事實，業據被告李明俊於偵訊、原審及本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵17887 號卷一第8 、428 頁，原審卷第99、294 頁，本院卷第193 、246 頁），核與證人王堯民於警詢、偵訊時之證述相符（偵卷一第100 、295 頁），並有王堯民指認犯罪嫌疑人紀錄表、106 年9 月28日被告李明俊持用門號0000000000號與王堯民持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（編號B-（01）-01 至05）等件在卷可稽（見偵17887 號卷一第104 至110 頁）。又本次交易時間應係在雙方於當日晚間7 時56分通話結束後之某時，業經證人王堯民證述在卷（見偵17887 號卷一第295 頁），有上揭通聯譯文可資為憑，是起訴書附表所載犯罪時間應係誤繕，爰更正交易時間如附表一編號1 所示，併此敘明。㈡附表一編號2 部分被告李明俊所為如附表一編號2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予王堯民之犯罪事實，業據被告李明俊於偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵17887 號卷二第57至58頁，原審卷第99、294 頁，本院卷第193 、246 頁），核與證人王堯民於警詢、偵訊時之證述相符（見偵7887號卷一第100 、296 至297 頁），並有王堯民指認犯罪嫌疑人紀錄表、106 年10月11日被告李明俊持用門號0000000000號與王堯民持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（編號B-（02）-01 至12）等件在卷可稽（見偵17887 號卷一第104 至106 、111 至114 ）。又本次交易時間應係在雙方於當日晚間5 時46分通話結束後之某時，業經證人王堯民證述在卷（見偵17887 號卷一第296 至297 頁），並有上揭通聯譯文可資為憑，是起訴書附表所載犯罪時間應係誤繕，爰更正交易時間如附表一編號2 所示，併此敘明。㈢附表一編號3 部分被告李明俊所為如附表一編號3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予王堯民之犯罪事實，業據被告李明俊於偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵17887 號卷一第9 、429 至430 頁，原審卷第99、294 頁，本院卷第193 、246 頁），核與證人王堯民於警詢、偵訊時之證述相符（見偵17887 號卷一第101 、297 頁），並有王堯民指認犯罪嫌疑人紀錄表、106 年10月16日被告李明俊持用門號0000000000號與王堯民持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（編號B-（03）-01 至04）等件在卷可稽（見偵17887 號卷一第104 至106 、115 至116 頁）。又本次交易時間應係在雙方於當日晚間9 時37分通話結束後之某時，業經證人王堯民證述在卷（見偵17887 號卷一第297 頁），並有上揭通聯譯文可資為憑，是起訴書附表所載犯罪時間應係誤繕，爰更正交易時間如附表一編號3 所示，併此敘明。㈣附表一編號4 部分被告李明俊所為如附表一編號4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予王堯民之犯罪事實，業據被告李明俊於偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵17887 號卷一第9 頁、偵17887 號卷二第57頁，原審卷第99、294 頁，本院卷第193 、246 頁），核與證人王堯民於警詢、偵訊時之證述相符（偵卷一第101 、298 頁），並有王堯民指認犯罪嫌疑人紀錄表、106 年10月25日被告李明俊持用門號0000000000號與王堯民持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（編號B-（04）-01 至06）等件在卷可稽（見偵17887 號卷一第104 至106 、119 至121 頁）。㈤附表一編號5 部分被告李明俊所為如附表一編號5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予王堯民之犯罪事實，業據被告李明俊於偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵17887 號卷一第430 頁，原審卷第100 、294 頁，本院卷第193 、246 頁），核與證人王堯民於警詢、偵訊時之證述相符（見偵17887 號卷一第102 、299 頁），並有王堯民指認犯罪嫌疑人紀錄表、106 年11月18日被告李明俊持用門號0000000000號與王堯民持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（編號B-（05）-01 至03）等件在卷可稽（見偵17887 號卷一第104 至106 、122 至123 頁）。又本次交易時間應係於當日凌晨1 時52分雙方通話結束後之某時，業經證人王堯民證述在卷（見偵17887 號卷一第299 頁），並有上揭通聯譯文可資為憑，是起訴書附表所載犯罪時間亦應屬誤載，爰更正交易時間、地點如附表一編號5 所示，併此敘明。㈥附表一編號6 部分被告李明俊所為如附表一編號6 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予王堯民之犯罪事實，業據被告李明俊於偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵17887 號卷一第10、430 至431 頁，原審卷第100 、294 頁，本院卷第193 、246 頁），核與證人王堯民於警詢、偵訊時之證述相符（見偵17887 號卷一第102 、299 至300 頁），並有王堯民指認犯罪嫌疑人紀錄表、106 年11月28日、30日被告李明俊持用門號0000000000號與王堯民持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（編號B-（06）-01 至04）、被告持用王志賢所有國泰世華銀行帳號000000000000000 號帳戶對帳單、交易明細等件在卷可稽（見偵17887 號卷一第124 至125 、252 頁，原審卷第127 頁），此外復有扣案被告李明俊向友人王志賢借用之國泰世華銀行帳號000000000000號金融卡、存摺等件可資佐證（見偵17887 號卷一第50至51頁）。又本件交易時間應係於當日下午2 時49分雙方通話結束後不久，業經證人王堯民證述在卷（見偵17887 號卷一第300 頁），並有前揭通聯譯文可考，是起訴書附表所載犯罪時間應係誤繕，爰更正交易時間如附表一編號6 所示，併此敘明。㈦附表二編號1 部分被告李明俊所為如附表二編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志煌之犯罪事實，業據被告李明俊於偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷一第13、436 至437 頁，原審卷第100 、294 頁，本院卷第193 、246 頁），核與證人陳志煌於警詢、偵訊時之證述相符（見偵17887 號卷一第178 、318 至319 頁），並有陳志煌指認犯罪嫌疑人紀錄表、106 年10月3 日至4 日被告李明俊持用門號0000000000號與陳志煌持用門號0000000000號間之通聯簡訊內容（編號D-（01）-01 至17）等件在卷可稽（見偵17887 號卷一第182 至185 、192 至193 頁）。又本件交易時間應係於當日晚間8 時36分被告李明俊回覆簡訊後不久，有前揭通聯譯文在卷可稽，是起訴書附表所載犯罪時間應係誤繕，爰更正交易時間如附表二編號1 所示，併此敘明。㈧附表二編號2 部分被告李明俊所為如附表二編號2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志煌之犯罪事實，業據被告李明俊於偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵17887 號卷一第14、437 至438 頁，原審卷第100 至101 、294 頁，本院卷第193 、246 頁），核與證人陳志煌於警詢、偵訊時之證述相符（見偵17887 號卷一第179 、319 至320 頁），並有陳志煌指認犯罪嫌疑人紀錄表、106 年11月10日至11日被告李明俊持用門號0000000000號與陳志煌持用門號0000000000號間之通聯簡訊內容（編號D-（02）-01 至16）等件在卷可稽（見偵17887 號卷一第187 至191 、192 至193 頁）。㈨附表三編號1 部分被告李明俊所為如附表三編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予陳駿奇之犯罪事實，業據被告李明俊於偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵17887 號卷一第12至13、434 至435 頁，原審卷第101 、294 頁，本院卷第193 、246 頁），核與證人陳駿奇於警詢、偵訊時之證述相符（見偵17887 號卷一第159 、353 至355 頁），並有陳駿奇指認犯罪嫌疑人紀錄表、106 年10月10日被告李明俊持用門號0000000000號與陳駿奇持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（編號G-（01）-01 至11）等件在卷可稽（見偵17887 號卷一第162 至164 、167 至171 頁）。㈩附表三編號2部分被告李明俊所為如附表三編號2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予陳駿奇之犯罪事實，業據被告李明俊於偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵17887 號卷一第13、435 至436 頁，原審卷第101 、294 頁，本院卷第193 、246 ），核與證人陳駿奇於警詢、偵訊時之證述相符（見偵17887 號卷一第159 、355 至356 頁），並有陳駿奇指認犯罪嫌疑人紀錄表、106 年10月20日被告李明俊持用門號0000000000號與陳駿奇持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（編號G-（02）-01 至03）等件在卷可稽（見偵17887 號卷一第162 至164 、171 至172 頁）。又本次交易時間應係於當日晚間9 時52分雙方通話結束後不久，有上揭通聯譯文可資為憑，起訴書附表所載犯罪時間應屬誤繕，爰更正交易時間如附表三編號2 所示，併此敘明。 附表三編號3部分被告李明俊所為如附表三編號3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予陳駿奇之犯罪事實，業據被告李明俊於偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵17887 號卷一第13、436 頁，原審卷第101 、294 頁，本院卷第193 、246 頁），核與證人陳駿奇於警詢、偵訊時之證述相符（見偵17887 號卷一第159 至160 、356 頁），並有陳駿奇指認犯罪嫌疑人紀錄表、106 年12月1 日被告李明俊持用門號0000000000號與陳駿奇持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（編號G-（03）-01 至02）等件在卷可稽（見偵17887 號卷一第162 至164 、173 頁）。又本件交易時間應係於當日晚間6 時35分雙方通話結束後不久，有前揭通聯譯文可資為憑，是起訴書附表所載犯罪時間應係誤繕，爰更正交易時間如附表三編號3 所示，併此敘明。 附表四編號1部分被告李明俊所為如附表四編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予柯富盛之犯罪事實，業據被告李明俊於偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵17887 號卷二第3 、175 頁，原審卷第102 、294 頁，本院卷第193 、246 頁），核與證人柯富盛於警詢、偵訊時之證述相符（見偵17887 號卷二第166、200頁），並有柯富盛指認犯罪嫌疑人紀錄表、106 年10月16日被告李明俊持用門號0000000000號與柯富盛持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（編號E-（02）-01至02）等件在卷可稽（見偵17887號卷二第23至24頁，偵17887號卷三第181至182頁）。 附表四編號2部分被告李明俊所為如附表四編號2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予柯富盛之犯罪事實，業據被告李明俊於偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵17887 號卷二第4 、177 頁，原審卷第102 、294 頁，本院卷第193 、246 頁），核與證人柯富盛於警詢、偵訊時之證述相符（見偵17887 號卷二第167 、201 頁），並有柯富盛指認犯罪嫌疑人紀錄表、106 年11月11日至12日被告李明俊持用門號0000000000號與柯富盛持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（編號E-（04）-01 至03）等件在卷可稽（見偵17887 號卷二第29至30頁，偵17887 號卷三第181 至182 頁）。 附表四編號3部分被告李明俊所為如附表四編號3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予柯富盛之犯罪事實，業據被告李明俊於偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵17887 號卷二第5 、178 、294 頁，原審卷第102 、294 頁，本院卷第193 、246 頁），核與證人柯富盛於警詢、偵訊時之證述相符（見偵17887 號卷二第168 、202 頁，原審卷第102 頁），並有柯富盛指認犯罪嫌疑人紀錄表、106 年11月24日被告李明俊持用門號0000000000號與柯富盛持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（編號E-（06）-01 至02）等件在卷可稽（見偵17887 號卷二第32頁，見偵17887 號卷三第181 至182 頁）。又本件交易時間應係於當日上午10時36分雙方通話結束後不久，有前揭通聯譯文可資為憑，是起訴書附表所載犯罪時間應係誤繕，爰更正交易時間如附表四編號3 所示，併此敘明。 附表四編號4部分被告李明俊所為如附表四編號4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予柯富盛之犯罪事實，業據被告李明俊於偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵17887 號卷二第5 、178 至179 頁，原審卷第103 、294 頁，本院卷第193 、246 頁），核與證人柯富盛於警詢、偵訊時之證述相符（見偵17887 號卷二第168 至169 、202 頁），並有柯富盛指認犯罪嫌疑人紀錄表、106 年12月2 日被告李明俊持用門號0000000000號與柯富盛持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（編號E-（07）-01 至04、E-（08））在卷可資為憑（見偵17887 號卷二第33至34頁，偵17887 號卷三第181 至182 頁）。又本件交易時間應係於106 年12月2 日下午5 時49分雙方通話結束後不久，業經證人柯富盛證述在卷（見偵17887 號卷二第169 頁），並有前揭通聯譯文在卷可稽，是起訴書附表所載犯罪時間應係誤繕，爰更正交易時間如附表四編號4 所示，併此敘明。 此外復有臺灣士林地方檢察署檢察官拘票2 份、原審106 年聲搜字第844 號搜索票、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、原審核發之106 年度聲監字第292 號、106 聲監續字第279 號、106 聲監續字第321 號通訊監察書（見偵17887 號卷一第19、24至28、54至63頁，偵17887 號卷四第253 頁），及證人王堯民106 年12月13日自願受搜索同意書、臺北市政府警察局南港分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、證人王堯民106 年12月13日勘察採證同意書、交通部民用航空局航空醫務中心106 年12月27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2017年12月20日王堯民濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見偵17887 號卷二第62、64頁，偵17887 號卷三第115 至122 頁）、證人柯富盛勘察採證同意書（見偵17887 號卷三第184 頁）、證人陳駿奇勘察採證同意書（見偵17887 號卷一第345 頁）、本院王堯民、陳志煌、陳駿奇、柯富盛前案記錄表等件在卷為憑（原審卷第76至83頁），並有扣案之SAMSUNG 行動電話暨內附門號0000000000號SIM 卡1 張可資佐證（見偵17887 號卷一第52頁），足認被告李明俊上開任意性自白與確事實相符，堪可採信。二、事實欄二部分㈠被告李明俊與上訴人即被告（下稱被告）黃邦維共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由被告黃邦維先向被告李明俊確認可得購買之毒品數量及價格後，再由被告黃邦維聯繫告知證人即買家余蔚如，並與證人余蔚如約定交易之時間、地點，證人余蔚如則要求試用毒品，倘若品質好才要購買，經被告黃邦維轉知被告李明俊後獲准，被告黃邦維復於約定時間騎乘機車搭載被告李明俊前往交易地點，而被告李明俊則交付毒品若干予證人余蔚如，由余蔚如之男友陳禹丞試用，惟因證人余蔚如、陳禹丞對毒品品質不滿意、不願購買，未完成交易而未遂等節，業經被告李明俊於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理程序時坦承不諱（見偵17887 號卷一第14、438 至439 頁，偵17887 號卷二第179 至181 頁，原審卷第103 至104 、294 頁，本院卷第193 、246 頁），被告黃邦維亦於警詢、偵訊及原審審理時坦認：伊有打電話給李明俊溝通購買安非他命事宜，與余蔚如聯繫過程中也已談到毒品交易數量為10公克，價格為13,000元，且約定於106 年10月9 日下午4 時在余蔚如工作之「傳統檳榔攤」交易，交易當日是伊騎乘機車搭載李明俊前往現場的，伊知道載李明俊去檳榔攤的目的，就是要跟余蔚如交易毒品等語在卷（見偵2908號卷第260至262、264 頁，原審卷第49、106至107、295 頁），核與證人余蔚如證述：黃邦維是伊店內客人，伊是向黃邦維購買安非他命的，交易的前一晚黃邦維有來檳榔攤買檳榔，問伊上班是否疲累，並表示他能拿到安非他命，問伊要不要購買，伊就說好，至於李明俊是黃邦維友人，可能是黃邦維叫李明俊過來的，伊是在檳榔攤廁所進行交易的，伊是跟黃邦維約好用13,000元的價格購買10公克的安非他命，伊男友陳禹丞擔心伊遭騙，有陪同在場，並有用手沾一下李明俊交付之毒品嚐嚐是否是甜的等語（見偵17887 號卷二第147至149頁，原審卷第167 頁），及證人陳禹丞證述：余蔚如在交易的前一天晚上，有當面跟伊說，因為上班太累，需要提神，所以向朋友購買毒品，已約好隔天下午4 點多交易，伊怕她被騙，就去看一下狀況，伊在現場有用目測的方式幫余蔚如判斷毒品的品質，也有拿起來舔一下，伊跟余蔚如說不要買，因為毒品品質不好，雖然確實是安非他命沒錯，但潮濕、有怪味道，施用之後不會提神，會嗜睡等語大致相符（見偵17887號卷二第150頁，原審卷第183、187、190頁），復有106年10月9 日被告李明俊持用門號0000000000號與被告黃邦維持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（編號F-（01）-01至10）、員警於106年10月9日下午4時50分許於「傳統檳榔攤」外攝錄影片之截圖，及原審當庭勘驗上開攝錄影片之勘驗筆錄及截圖等件在卷可稽（見偵17887 號卷一第35至44、143至149頁，原審卷第157、199至208 頁），堪認被告李明俊上開任意性自白與事實相符，應可採信。㈡被告黃邦維固陳稱：伊只是載被告李明俊去，伊知道他們在交易毒品，可是伊不知道詳細的交易情形，也沒有參與，僅係成立幫助販賣等語（見原審卷第295 頁、本院卷第155 頁）；其辯護人則辯護稱：被告黃邦維只是機械性轉述價格，當天交付毒品、收受價金都是被告李明俊親自操作，被告黃邦維至多構成幫助販賣等語，惟查： ⒈按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院106 年度台上字第198 號判決意旨參照）。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院107 年度台上字第1340號判決、107 年度台上字第190 號判決意旨參照）。 ⒉被告黃邦維於原審業已坦認：當時余蔚如要向李明俊購毒，請伊代為聯繫，所以伊打電話向李明俊詢問有無安非他命、伊有載李明俊過去檳榔攤，伊知道李明俊去檳榔攤的目的就是要跟余蔚如交易毒品等語（見原審卷第49、295 頁），已可見被告黃邦維主觀上明知被告李明俊有從事販賣毒品之行為。再觀諸被告黃邦維與被告李明俊於106 年10月9 日之通訊監察譯文內容：「12時38分48秒：（黃）沒有啦，我朋友現在在問阿。（李）我不夠阿…本來還有現在剩不到一半…我就說要你就速速，你在那邊…唉我加一加差不多剩10啦。（黃）10喔，阿多少？她現在在問要怎麼跟她報，大概一下那個嘛我才有辦法跟她講…（李）那天跟你講的那個，除以35啊…只有小數點就整數嘛。（黃）你要乘20喔？（李）10啦。（黃）乘10喔，好好好，我除一除再跟她報看她要怎樣。（李）除一除你要算整數報喔。（黃）我知道我知道，我會啦。（李）每一個都是整數喔，不是加起來整數喔。…（黃）喔好啦好啦。」、「12時43分09秒：（李）喂。（黃）喂，我除一除有沒有…所以是12多，我算13啦吼？這樣我跟她報13,000喔。（李）隨便啦。…（黃）我看她怎樣再打給你掰掰。（李）好。」、「13時15分18秒：（黃）喂。（李）怎樣？（黃）我朋友她上班在昆陽街的檳榔攤啦，我們4 點過去找她好嗎？我跟你約4 點在那裡。（李）你說哪裡？（黃）昆陽街上面不是有一個檳榔攤？傳統。在那邊上班啦，4 點過去找她啦。…（李）好。」、「16時28分33秒：（黃）喂，我去載你。（李）阿要帶帽子嗎？（黃）我知道你可以先下來了，我現在出門。（李）好」（見偵17887 號卷一第143 至149 頁），及被告黃邦維於偵查及原審自承：當時余蔚如透過伊向李明俊購毒，伊就打電話詢問李明俊有無安非他命，李明俊回說他僅剩下10公克，因為李明俊之前跟伊提過1 兩毒品的價格，所以伊就幫李明俊計算出10公克的價錢，即先除以35算出1 公克的價錢，約1200元，四捨五入後1 公克算起來是1,300 元，再乘以10就是10公克的價錢共13,000元，伊計算出價錢後，就用通訊軟體LINE跟余蔚如報價，並約好當天下午4 時在傳統檳榔攤見面，這些細節都談妥後，才告知李明俊；當天也是伊騎乘機車搭載李明俊去交易地點的，到了之後李明俊跟余蔚如就去廁所裡談了等語（見偵2908號卷第260 至262 、264 頁，原審卷第106 至107 、295 頁），可見本件毒品交易價格乃被告黃邦維根據被告李明俊事前告知1 兩甲基安非他命之售價計算而決定，交易時間、地點及買賣毒品之數量、價格亦均係被告黃邦維自行與證人余蔚如約定、確認後，方告知被告李明俊，被告黃邦維並於約定時間搭載被告李明俊前往約定地點與證人余蔚如見面，由被告李明俊與證人余蔚如進行交易，且於其等交易時全程在場等節，亦有上揭員警於106 年10月9 日下午4 時50分許於「傳統檳榔攤」外攝錄影片之截圖，及原審當庭勘驗上開攝錄影片之勘驗筆錄及截圖等件可稽，則被告黃邦維在客觀上確有為聯繫毒品買賣事宜、洽定交易時地等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，而分擔實行犯罪行為等節，亦堪認定。 ⒊再參以共同被告李明俊亦陳稱：106 年10月9 日在傳統檳榔攤與余蔚如交易毒品是黃邦維騎機車載伊去的，這次交易毒品伊並無親自與余蔚如聯絡過，毒品交易的數量、價額、時間跟地點都是黃邦維約的，106 年10月9 日的監聽譯文是伊在跟黃邦維討論本次毒品的交易相關事項，討論以上事項時，伊不知道毒品是要賣給誰，只知道是要賣給黃邦維的朋友等語（見偵17887 號卷一第103 至104 頁）；及證人余蔚如於原審證稱：伊是跟黃邦維約，但伊不知道安非他命是誰的，伊在跟黃邦維約的時候，不知道李明俊會一起來等語（見原審卷第161 至162 頁），益見被告李明俊事前從未與證人余蔚如接觸，雙方亦不知悉對方身份，倘非被告黃邦維居中聯繫，被告李明俊實無進行此次交易之可能，依此，被告黃邦維就被告李明俊此部分販賣毒品犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，被告黃邦維及辯護人主張僅構成販賣毒品犯行之幫助犯云云，尚難憑採。㈢證人余蔚如、陳禹丞雖均於偵訊時證稱本次交易成功，及被告李明俊有交付毒品給證人余蔚如，證人余蔚如亦有將現金交給被告黃邦維等語，起訴意旨因而起訴本次犯行為販賣第二級毒品既遂，惟查： ⒈證人余蔚如雖於偵訊時證述：伊等是在檳榔攤廁所交易，價格一共13,000元，伊向黃邦維購買安非他命10公克，由李明俊交付毒品給伊，伊將現金交給黃邦維；黃邦維沒有進入廁所，是在廁所外面等，伊進入廁所前就先給黃邦維錢，進入廁所後，李明俊才將安非他命給伊等語（見偵17887 號卷二第148 至149 頁），惟經原審當庭勘驗員警攝錄之現場交易影片結果，除於播放器時間4 分25秒至26秒時，可見站在廁所門旁之被告李明俊有伸手入內，似交付物品予廁所內之人（即截圖11至12，原審卷第204 頁），及於播放器時間5 分11秒時，可見證人余蔚如走出廁所後，有伸手與站在門旁同時伸手之被告李明俊手部短暫碰觸之情形（即截圖17之1 ，原審卷第207 頁）外，並未發現證人余蔚如有任何交付財物予被告黃邦維之動作，是證人余蔚如證述其在進入廁所前即將價金交給被告黃邦維等語，已與客觀影片不符；再者，證人余蔚如於交易前即向被告黃邦維提出試毒之請求，並經被告黃邦維轉達被告李明俊同意，有被告黃邦維與被告李明俊通話之通訊監察譯文內容：「12時48分59秒：（黃）我朋友在問啦，因為她說她之前都處理到那種很差的…她說可以給他試一下嗎？（李）阿你那天，那天你就那個了嘛。（黃）一樣的喔？（李）對嘛。（黃）喔好好，我跟她講」為憑（偵17887 號卷一第146 頁），則證人余蔚如證稱其在進入廁所前即已交付價金，意指尚未取得毒品試用以判斷品質好壞前即決定交易，亦與其先前與被告李明俊、黃邦維之約定有異；況且，證人余蔚如於原審審理時復翻異前詞，改稱：「李明俊是在播放器時間4 分25秒時（即截圖11）將安非他命交給我的，而我也在同一個時點，同時將1 萬多元的千元鈔票交給李明俊」、「（問：你從小房間出來之前，李明俊已經先出來在外面等候，你從小房間出來之後，為何會伸手與李明俊的手接觸？是否因為覺得東西不好而把那包東西還給李明俊？）有可能」、「（問：這個動作有無可能是交錢？）有可能是這時候，也有可能是李明俊再去小房間的時候」、「（問：所以本院卷第207 頁附圖17之1 的動作有無可能是在交錢？）有可能」、「我不確定當天有沒有給錢」等語（見原審卷第167 、177 、179 頁），證人余蔚如不僅對於當日是否有交付價金乙節無法確定，就當天若有給錢是交付給誰、在何時交付、有無將毒品還給被告李明俊等說法，均與先前陳述有異，有多處瑕疵，則其於偵訊中所為陳述是否確與事實相符，實有疑問，尚難遽以採信。 ⒉證人陳禹丞固亦於偵訊時證稱：伊有看見余蔚如在檳榔攤內的廁所外面將13,000元交給黃邦維，黃邦維又將錢交給李明俊，李明俊才從包包取出安非他命交給余蔚如，當時余蔚如在廁所內，李明俊站在廁所外，伊檢視被告李明俊交付的毒品，覺得有點怪，就勸余蔚如不要購買，但余蔚如還是有購買，伊只有看見1 包毒品，是以透明夾鏈袋包裝等語（見偵17887 號卷二第150 至151 頁），惟其於原審審理時卻改稱：余蔚如是在廁所裡交錢，是先拿毒品才給錢，伊在廁所裡，看到李明俊拿了5 、6 包以上的毒品交給余蔚如，余蔚如是在伊要離開廁所時交付金錢的，交錢的時間是在影片以外的時間，員警攝錄的影片中並未拍到該畫面，伊從小房間剛好要出來時，看到李明俊把錢放進包包裡，但伊沒看到余蔚如把錢交給何人等語（見原審卷第185 至186 、188 、191 至193 頁），即就證人余蔚如是先交付價金才拿毒品或先拿毒品才交付價金、在何處交付價金、交付給何人、被告李明俊係交付幾包毒品予證人余蔚如等重要事項，前後陳述不一，與證人余蔚如歷次陳述亦有差異，是其於偵查中證述之可信性，已有疑義。證人陳禹丞雖表示其於原審作證時因有先當庭觀看影片，故於審理時所述較偵訊時所述正確等語（見原審卷第182 頁），然證人陳禹丞於偵查中作證時，檢察官亦有提示蒐證影片之截圖供證人陳禹丞辨識、回憶，有107 年1 月16日偵訊筆錄可稽（見偵17887 號卷二第149 至151 頁），且偵訊時間距離案發時點較近，衡情應較無記憶錯誤之情形，證人陳禹丞於偵訊時所述，實不應與其於原審時作證之自認較為正確的版本有如此重大的落差，是證人陳禹丞之證詞亦有前後不一之重大瑕疵，尚難遽以採為不利被告之認定。 ⒊再者，參諸被告李明俊於歷次偵訊過程中均始終辯稱：黃邦維的朋友要買毒品，並說想要先試看看，伊答應讓他試。後來黃邦維就騎車載伊過去傳統檳榔攤，現場有一男一女，他們表示要試用毒品安非他命，一男一女就都進去裡面廁所，伊就在廁所門外拿1 小包（1 公克）出來給黃邦維的女性朋友，該名男性坐在馬桶上，女性朋友就將安非他命轉交給男生朋友試用，這時女性朋友手上已經拿著錢準備要交易了，但是試用後，該名男性說品質不良，就將安非他命歸還，沒有交易成功等語（見偵17887 號卷一第14、438 至439 頁，偵17887 號卷二第181 頁，原審卷第46至47、103 至104 頁），此與監聽譯文及員警攝錄之影片內容相合一致，亦與證人陳禹丞歷次證述均一致之部分，亦即：伊自己是在廁所裡有用肉眼檢視過，因為有點潮濕，當下覺得有點怪，但伊沒有多問，只是勸余蔚如不要購買；余蔚如問伊毒品可不可以，伊說不要、伊在現場有用目測的方式幫余蔚如判斷毒品的品質，也有拿起來舔一下，伊跟余蔚如說不要買，因為毒品品質不好，雖然確實是安非他命沒錯，但潮濕、有怪味道，施用之後不會提神，會嗜睡等情節相符（見偵17887 號卷二第150 至151 頁，原審卷第189 至190 頁），堪認被告李明俊此部分辯解堪可採信，是公訴意旨認為本次毒品交易業已既遂，尚非可採。三、末查，政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴厲，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告李明俊、黃邦維與向其買受毒品之王堯民、陳志煌、陳駿奇、柯富盛、余蔚如等人並無親屬關係，如於買賣過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、時間、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告李明俊、黃邦維為前開販賣甲基安非他命行為時，確有從中賺取價差，而有牟利之意圖甚明。四、綜上所述，本案事證明確，被告李明俊、黃邦維上開犯行均堪以認定，應予依法論科。五、論罪科刑㈠核被告李明俊如事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告李明俊、黃邦維如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；起訴意旨認被告二人所為係販賣第二級毒品既遂，容有未洽，已如前述，惟因行為既遂、未遂係犯罪狀態不同，而非處罰之獨立規定，爰不生變更起訴法條之問題。被告李明俊、黃邦維販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其等販賣或著手販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李明俊、黃邦維就事實欄二所示販賣第二級毒品未遂犯行之實施，具犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。又被告李明俊就前開15次販賣第二級毒品既遂及1 次共同販賣第二級毒品未遂犯行，均犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。㈡被告李明俊於103 年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以103 年度審簡字第36號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年4 月15日易科罰金執行完畢。被告黃邦維於102 年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以102 年度審簡字第255 號判決判處有期徒刑4 月確定；於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以102 年度審易字第611 號判決判處有期徒刑7 月確定；於同年間，復因違反毒品危害防制條例案件，經原審以102 年度審易字第1630號判決判處有期徒刑9 月確定；上開各罪經原審以103 年度聲字第146 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年5 月，於103 年10月30日假釋出監付保護管束，於103 年12月20日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。被告李明俊、黃邦維於受有期徒刑執行完畢後，均於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1 項之規定不得加重，僅就法定本刑為「7 年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分，均加重其刑。㈢被告李明俊、黃邦維就犯罪事實二部分，已著手犯罪之實行，惟因對方拒絕交易而未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。㈣按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；本條文係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件，始足當之。查被告李明俊就事實欄一即附表一至四所示15次販賣第二級毒品犯行及事實欄二之共同販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白，有各該偵訊、審判筆錄在卷可稽；被告黃邦維雖未明示承認共同販賣第二級毒品未遂，辯稱僅成立販賣毒品之幫助犯等語，然其於偵查及審判中，對自己所參與之計算毒品價格、聯繫交易數量、價格、時間、地點，及搭載被告李明俊前往交易現場，並全程在場等候等基本犯罪構成要件均坦認不諱，有前揭偵訊、審判筆錄可資為憑，應認亦符合偵審自白之要件，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。㈤被告李明俊所犯如事實欄一即附表一至四所示15次販賣第二級毒品罪，同有依刑法第47條第1 項累犯加重其刑及依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之情形，爰依刑法第71條第1 項規定先加後減之。被告李明俊、黃邦維所犯如事實欄二所示共同販賣第二級毒品未遂罪，則同有依刑法第47條第1 項累犯加重，及依刑法第25條第2 項未遂減輕其刑、毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之情形，爰均應依刑法第71條第1 項、第70條規定先加後減，並遞減之。㈥另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。茲查： ⒈被告李明俊部分：被告李明俊及辯護人雖以：依被告李明俊配偶之說明，被告李明俊並非其母親親生子，因其母親教育態度出問題，使被告李明俊從小心理遭受傷害，此次應係因為被告配偶去年遭公司拖欠薪資未付，被告李明俊想減輕家庭經濟負擔始鋌而走險，本件應有情輕法重之情，請求再依刑法第59條酌減云云（見本院卷第250 至255 頁）。惟查，毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告李明俊為販賣第二級毒品之犯行時，年約50歲，為智慮成熟之成年人，對於毒品戕害施用者之身心健康，並造成整體國力之實質衰減，且施用毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往亦衍生家庭、社會治安暴力犯罪種種危害，當不能諉為不知，然其明知販賣毒品係屬違法且重罪，竟仍違背上開禁誡法令，而販賣第二級毒品以牟利，且販賣對象為5 人，次數更高達16次，核其所為不僅有害他人身體健康，更危及社會秩序，影響甚鉅，客觀上尚不足以引起一般人同情，況且審酌販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，被告李明俊所為事實欄一之販賣第二級毒品犯行15次及事實欄二之販賣第二級毒品未遂犯行均構成累犯之加重刑度事由，並均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑，其中販賣第二級毒品未遂部分得再依未遂犯之規定減輕其刑，經加減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，是被告李明俊及其辯護人主張依刑法第59條規定再酌減其刑，尚無可採。 ⒉被告黃邦維部分：被告黃邦維之辯護人雖於原審主張：被告黃邦維僅參與1 次販毒行為，請斟酌交易數量、價金、對象，依刑法第59條酌減其刑等語。惟衡諸被告黃邦維本案之參與程度，及其與被告李明俊共同販賣毒品足以導致施用者成癮，傷害施用者身心，嚴重危害社會安全及秩序，所為犯行惡性非輕，又審酌販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，被告黃邦維本件販賣第二級毒品犯行，經依累犯規定加重其刑，及依未遂規定及毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其刑度已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，綜觀被告黃邦維之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，於此情形下，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定再予減輕其刑之餘地，亦併此敘明。六、原審以被告李明俊、黃邦維犯罪事證明確，而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，並審酌被告李明俊、黃邦維為營利目的而各犯本案販賣第二級毒品既遂罪及未遂罪，所為影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，所為實有不當，併審酌被告二人之犯後態度，兼衡被告李明俊各次販賣毒品之數量、價格，及其自陳智識程度為國小畢業，已婚育有子女、與家人同住，入所前打零工維生、無固定收入之家庭經濟狀況（見原審卷第298 頁），被告黃邦維之涉案程度、及其自述智識程度為國中肄業，未婚、育有2 子，平時獨居，入所前在工地派班之家庭經濟狀況（見原審卷第298 頁）等一切情狀，就被告李明俊分別量處如附表一至四所示之刑及有期徒刑2 年，就被告黃邦維量處有期徒刑1 年10月，並就被告李明俊所犯各罪定其應執行刑為有期徒刑11年4 月。復就沒收部分說明：㈠犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表五編號1 所示行動電話及內含之SIM 卡1 張，其中行動電話乃被告李明俊所有，而SIM 卡之申登人雖非被告李明俊，惟乃被告李明俊友人提供予被告李明俊使用，均係供被告李明俊聯絡本案販賣毒品事宜所用之物，未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（內含門號號00000000 00 號SIM 卡1 枚），該SIM 卡乃被告黃邦維女友卓佩娟申辦後提供予被告黃邦維使用，供被告黃邦維與被告李明俊聯絡本件犯罪事實二所載販賣第二級毒品事宜所用之物，此均據被告李明俊、黃邦維供承在卷（見偵17887 號卷一第129 頁，偵2908號卷第259 頁，原審卷第298 至299 頁），並有上揭通聯譯文可資佐證（見他卷第243 至246 頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告李明俊、黃邦維各次犯行下宣告沒收，並就未扣案被告黃邦維持用行動電話及SIM 卡部分，回歸刑法第38條第4 項沒收之規定，就供犯罪所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 向、第3 項定有明文。被告李明俊如附表一至四所示各次販賣第二級毒品犯罪所得之現金雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定於各罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢不予宣告沒收部分 ⒈附表五編號2 所示之國泰世華銀行存摺及提款卡，乃被告李明俊向其友人王志賢借用，並非被告李明俊所有，業經被告李明俊供承在卷（見偵17887 號卷一第7 頁），亦非本案犯罪所用或所得之物，爰均不宣告沒收。 ⒉附表五編號3 所示之安非他命2 包，乃被告李明俊施用所餘之物，亦經被告李明俊供承在卷（見原審卷第299 頁），無證據顯示與本案犯罪事實有何關連，爰亦不為沒收之諭知。㈣末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有明文。此乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，爰將原刑法第51條第9 款配合刪除，並增訂上開規定。是被告李明俊上開犯行經宣告多數沒收，依法應併執行之，爰不另就多數沒收合併宣告。經核原判決認事用法尚無違誤，量刑亦均屬妥當。七、經核原審認事用法，尚無違誤，量刑亦均屬妥適。被告黃邦維上訴意旨仍執前開陳詞，主張僅構成販賣第二級毒品之幫助犯，依上所述，難認可採。另被告李明俊上訴主張原判決量刑過重，請求依刑法第59條規定再予減刑；被告黃邦維上訴主張原判決量刑過重等語。檢察官上訴意旨則以：原審判決被告李明俊犯販賣第二級毒品罪15次，犯共同販賣第二級毒品未遂罪1 次，刑期總計有期徒刑58年6 月，但僅定應執行刑有期徒刑11年4 月，僅約各行為總刑期不到四分之一，平均每次販賣第二級毒品罪僅論有期徒刑8.5 月，顯係對被告李明俊給予過度之刑罰折扣，無法反應其販賣毒品多次之嚴重性，甚至低於同案被告黃邦維犯共同販賣第二級毒品未遂罪1 次之有期徒刑1 年10月，顯不合理，而指摘原判決不當。惟按刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。又刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情；數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒或竊盜行為處罰之期待等為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法。經查，被告李明俊所犯如事實欄一所示之販賣第二級毒品既遂罪（15罪）、事實欄二所示之販賣第二級毒品未遂罪（1 罪），共16罪；被告黃邦維犯販賣第二級毒品未遂罪，原審量刑時均以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，自與罪刑相當原則無悖，且被告李明俊、黃邦維上開犯行並無情輕法重一節，業經本院認定如前，原審未適用刑法第59條酌減其刑，並無違誤，亦無量刑過重之情，是被告李明俊、黃邦維主張原審量刑過重，尚無可採。再查，原判決以被告李明俊所犯之各該數罪之最長期為下限，各罪合併之總刑期為上限，定其應執行刑為有期徒刑11年4 月，並未逾越前開外部性界限；又參諸被告李明俊本件犯罪類型、行為態樣、手段、動機完全相同，責任非難重複之程度顯然較高，於犯後始終自白犯行，已現悔意之人格特性；暨刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，本件就數罪之整體非難評價自應予減輕。原審以被告李明俊所犯各罪之宣告刑為基礎，於刑法第51條第5 款所定之外部性界限內，衡酌數罪併合處罰、限制加重刑罰之恤刑立法目的，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，而定其應執行有期徒刑11年4 月，原審就此裁量權之行使並未逾法定刑範圍，且無違背制度目的或公平正義之情形，即無違法可言。據此，被告黃邦維上訴主張其僅構成販賣第二級毒品罪之幫助犯，原審量刑過重，被告李明俊上訴主張應適用刑法第59條再予減輕，以及檢察官主張原審就被告李明俊定執行刑不當，均核無理由，應予駁回。八、檢察官上訴意旨另以：依據證人余蔚如及陳禹丞證述當日有交易成功、有收受毒品及交付價金等語，並有通訊監察譯文及員警攝錄之現場交易蒐證影片、前開影片勘驗筆錄在卷可稽，參以證人余蔚如及陳禹丞並無與被告2 人有何嫌隙、糾紛或仇恨，另佐以被告黃邦維於107 年2 月12日審理中陳稱：我聽到他們好像說「不夠」，除此之外，沒有講其他的等語，益徵當日毒品交易應有完成而既遂，被告2 人就犯罪事實二應係犯販賣第二級毒品既遂罪。原審判決逕以證人余蔚如、陳禹丞歷次陳述有不一致之處，即認渠等證詞不可採信，自有不妥等語，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。惟按證據取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。經查，原判決已敘明證人余蔚如於偵查中之證言，與當庭勘驗現場交易影片之結果不符，已難採信，且其於原審就當日是否有交付價金、交付給誰、何時交付、有無交還毒品給被告李明俊等說法，均與先前所述有異，難以採信；證人陳禹丞就證人余蔚如如何交付價金、拿取毒品、何處交付、交付何人等重要事項，亦前後不一，且與證人余蔚如所述有所差異，殊難採信，而以被告李明俊歷次所稱因對方男性朋友稱品質不佳，未交易成功等語，較為可採，應認被告李明俊、黃邦維就事實二部分之販賣第二級毒品犯行，應僅構成第二級毒品未遂罪，原判決已於理由內說明其認定之憑據，核其所為論斷，並無違背經驗或論理法則等情事，自無不當，檢察官此部分上訴意旨未舉提新證據，猶以上開主張對原判決已明白論斷說明之事項，徒憑己見，據以指摘原判決採證不當，自屬無據，從而檢察官此部分上訴，亦核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官謝幸容提起公訴，檢察官卓巧琦提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中華民國 107 年 9 月 27 日刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明法官郭豫珍法官連育群以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官廖紫喬中華民國 107 年 9 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一： ┌──┬───┬──────┬──────────┬─────┬───────┬───────────┐ │編號│購買人│時間 │地點 │交易內容 │金額（新臺幣）│原審判決主文 │ ├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤ │ 1 │王堯民│106年9月28日│臺北市○○區○○○路│甲基安非他│3,500元 │李明俊販賣第二級毒品，│ │ │ │19時56分許 │0段00巷00號4樓下 │命1公克 │ │累犯，處有期徒刑參年捌│ │ │ │（起訴書原記│ │ │ │月。扣案如附表五編號1 │ │ │ │載19時許，應│ │ │ │所示之物沒收；未扣案之│ │ │ │予更正） │ │ │ │犯罪所得新臺幣參仟伍佰│ │ │ │ │ │ │ │元沒收，於全部或一部不│ │ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ ├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤ │ 2 │王堯民│106年10月11 │臺北市○○區○○路0 │甲基安非他│3,500元 │李明俊販賣第二級毒品，│ │ │ │日17時46分許│段000號郵局旁 │命1公克 │ │累犯，處有期徒刑參年捌│ │ │ │（起訴書原記│ │ │ │月。扣案如附表五編號1 │ │ │ │載17時許，應│ │ │ │所示之物沒收；未扣案之│ │ │ │予更正） │ │ │ │犯罪所得新臺幣參仟伍佰│ │ │ │ │ │ │ │元沒收，於全部或一部不│ │ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ ├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤ │ 3 │王堯民│106年10月16 │臺北市○○區○○路0 │甲基安非他│2,000元 │李明俊販賣第二級毒品，│ │ │ │日21時37分許│段000號郵局旁 │命0.5公克 │ │累犯，處有期徒刑參年捌│ │ │ │許 │ │ │ │月。扣案如附表五編號1 │ │ │ │（起訴書原記│ │ │ │所示之物沒收；未扣案之│ │ │ │載21時許，應│ │ │ │犯罪所得新臺幣貳仟元沒│ │ │ │予更正） │ │ │ │收，於全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │ ├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤ │ 4 │王堯民│106年10月25 │臺北市○○區○○路0 │甲基安非他│2,000元 │李明俊販賣第二級毒品，│ │ │ │日17時許 │段000號12樓住處附近 │命0.5公克 │ │累犯，處有期徒刑參年捌│ │ │ │ │ │ │ │月。扣案如附表五編號1 │ │ │ │ │ │ │ │所示之物沒收；未扣案之│ │ │ │ │ │ │ │犯罪所得新臺幣貳仟元沒│ │ │ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │ ├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤ │ 5 │王堯民│106年11月18 │臺北市○○區○○路0 │甲基安非他│2,000元 │李明俊販賣第二級毒品，│ │ │ │日1時52分許 │段000號12樓住處樓下 │命0.5公克 │ │累犯，處有期徒刑參年捌│ │ │ │（起訴書原記│ │ │ │月。扣案如附表五編號1 │ │ │ │載1 時許，應│ │ │ │所示之物沒收；未扣案之│ │ │ │予更正） │ │ │ │犯罪所得新臺幣貳仟元沒│ │ │ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │ ├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤ │ 6 │王堯民│106年11月28 │臺北市○○區○○路 │甲基安非他│4,000元 │李明俊販賣第二級毒品，│ │ │ │日14時49分許│000巷00弄巷口 │命1公克 │ │累犯，處有期徒刑參年捌│ │ │ │（起訴書原記│ │ │ │月。扣案如附表五編號1 │ │ │ │載14時許，應│ │ │ │所示之物沒收；未扣案之│ │ │ │予更正） │ │ │ │犯罪所得新臺幣肆仟元沒│ │ │ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │ └──┴───┴──────┴──────────┴─────┴───────┴───────────┘ 附表二： ┌──┬───┬──────┬──────────┬─────┬───────┬───────────┐ │編號│購買人│時間 │地點 │交易內容 │金額（新臺幣）│原審判決主文 │ ├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤ │ 1 │陳志煌│106年10月4日│新北市○○區○○路0 │甲基安非他│10,000元 │李明俊販賣第二級毒品，│ │ │ │20時36分許 │巷00號住處附近停車場│命4包（重 │ │累犯，處有期徒刑肆年。│ │ │ │（起訴書原記│ │量不詳） │ │扣案如附表五編號1 所示│ │ │ │載20時許，應│ │ │ │之物沒收；未扣案之犯罪│ │ │ │予更正） │ │ │ │所得新臺幣壹萬元沒收，│ │ │ │ │ │ │ │於全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │ ├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤ │ 2 │陳志煌│106年11月11 │新北市○○區○○路0 │甲基安非他│10,000元 │李明俊販賣第二級毒品，│ │ │ │日22時許 │巷00號住處附近停車場│命4包（重 │ │累犯，處有期徒刑肆年。│ │ │ │ │ │量不詳） │ │扣案如附表五編號1 所示│ │ │ │ │ │ │ │之物沒收；未扣案之犯罪│ │ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹萬元沒收，│ │ │ │ │ │ │ │於全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │ └──┴───┴──────┴──────────┴─────┴───────┴───────────┘ 附表三： ┌──┬───┬──────┬──────────┬─────┬───────┬───────────┐ │編號│購買人│時間 │地點 │交易內容 │金額（新臺幣）│原審判決主文 │ ├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤ │ 1 │陳駿奇│106年10月10 │臺北市○○區○○街 │甲基安非他│2,500元 │李明俊販賣第二級毒品，│ │ │ │日11時許 │000號樓下 │命1公克 │ │累犯，處有期徒刑參年捌│ │ │ │ │ │ │ │月。扣案如附表五編號1 │ │ │ │ │ │ │ │所示之物沒收；未扣案之│ │ │ │ │ │ │ │犯罪所得新臺幣貳仟伍佰│ │ │ │ │ │ │ │元沒收，於全部或一部不│ │ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ ├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤ │ 2 │陳駿奇│106年10月20 │臺北市○○區○○街 │甲基安非他│2,500元 │李明俊販賣第二級毒品，│ │ │ │日21時52分許│000號樓下 │命1公克 │ │累犯，處有期徒刑參年捌│ │ │ │（起訴書原記│ │ │ │月。扣案如附表五編號1 │ │ │ │載21時許，應│ │ │ │所示之物沒收；未扣案之│ │ │ │予更正） │ │ │ │犯罪所得新臺幣貳仟伍佰│ │ │ │ │ │ │ │元沒收，於全部或一部不│ │ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ ├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤ │ 3 │陳駿奇│106年12月1日│臺北市○○區○○街 │甲基安非他│2,500元 │李明俊販賣第二級毒品，│ │ │ │18時35分許 │000號樓下 │命1公克 │ │累犯，處有期徒刑參年捌│ │ │ │（起訴書原記│ │ │ │月。扣案如附表五編號1 │ │ │ │載18時許，應│ │ │ │所示之物沒收；未扣案之│ │ │ │予更正） │ │ │ │犯罪所得新臺幣貳仟伍佰│ │ │ │ │ │ │ │元沒收，於全部或一部不│ │ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ └──┴───┴──────┴──────────┴─────┴───────┴───────────┘ 附表四： ┌──┬───┬──────┬──────────┬─────┬───────┬───────────┐ │編號│購買人│時間 │地點 │交易內容 │金額（新臺幣）│原審判決主文 │ ├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤ │ 1 │柯富盛│106年10月16 │臺北市○○區○○○路│甲基安非他│10,000元 │李明俊販賣第二級毒品，│ │ │ │日19時許 │1段128號3樓住處 │命4公克 │ │累犯，處有期徒刑肆年。│ │ │ │ │ │ │ │扣案如附表五編號1 所示│ │ │ │ │ │ │ │之物沒收；未扣案之犯罪│ │ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹萬元沒收，│ │ │ │ │ │ │ │於全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │ ├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤ │ 2 │柯富盛│106年11月12 │臺北市○○區○○○路│甲基安非他│5,000元 │李明俊販賣第二級毒品，│ │ │ │日14時許 │0段000號3樓住處 │命2公克 │ │累犯，處有期徒刑參年拾│ │ │ │ │ │ │ │月。扣案如附表五編號1 │ │ │ │ │ │ │ │所示之物沒收；未扣案之│ │ │ │ │ │ │ │犯罪所得新臺幣伍仟元沒│ │ │ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │ ├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤ │ 3 │柯富盛│106年11月24 │臺北市○○區○○○路│甲基安非他│5,000元 │李明俊販賣第二級毒品，│ │ │ │日10時36分許│0段000號3樓住處 │命2公克 │ │累犯，處有期徒刑參年拾│ │ │ │（起訴書原記│ │ │ │月。扣案如附表五編號1 │ │ │ │載10時許，應│ │ │ │所示之物沒收；未扣案之│ │ │ │予更正） │ │ │ │犯罪所得新臺幣伍仟元沒│ │ │ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │ ├──┼───┼──────┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤ │ 4 │柯富盛│106年12月2日│臺北市○○區○○○路│甲基安非他│5,000元 │李明俊販賣第二級毒品，│ │ │ │17時49分許 │0段000號3樓住處 │命2公克 │ │累犯，處有期徒刑參年拾│ │ │ │（起訴書原記│ │ │ │月。扣案如附表五編號1 │ │ │ │載17時許，應│ │ │ │所示之物沒收；未扣案之│ │ │ │予更正） │ │ │ │犯罪所得新臺幣伍仟元沒│ │ │ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │ └──┴───┴──────┴──────────┴─────┴───────┴───────────┘ 附表五 ┌──┬─────────────┐ │編號│名稱 │ ├──┼─────────────┤ │1 │廠牌SAMSUNG 之行動電話1 支│ │ │（內含門號0000000000號SIM │ │ │卡1 張） │ ├──┼─────────────┤ │2 │戶名為王志賢、帳號為000-00│ │ │-000000-0 號之國泰世華銀行│ │ │存摺、提款卡 │ ├──┼─────────────┤ │3 │安非他命2包 │ └──┴─────────────┘

臺灣高等法院107年度上訴字第1712號

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