臺灣高等法院107年度上訴字第2179號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 09 月 20 日
• 法官: 曾淑華、許辰舟、楊秀枝
• 被告: 鄭旭呈

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2179號上　訴　人
即　被　告　鄭旭呈
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第686號，中華民國107年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第10055號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭旭呈前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第808號裁定送觀察、勒戒後，認有繼
續施用毒品之傾向，復經同法院以97年度毒聲字第541號裁
定令入戒治處所施以強制戒治，於98年3月30日執行完畢釋
放出所，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第88號為不起訴處分確定；又①於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之100年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第2106號判決判處有期徒刑8月確定；②於100年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法
院以101年度訴字第136號判決判處有期徒刑9月確定；③於
100年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第1216號判決判處有期徒刑3月確定；上開①至③所示之罪刑
，經臺灣新北地方法院以101年度聲字第4264號裁定應執行
有期徒刑1年4月，再經本院以101年度抗字第1172號裁定駁
回抗告確定；④於101年間因施用毒品案件，經臺灣新北地
方法院以101年度訴字第701號判決判處有期徒刑8月確定，
並與上開應執行有期徒刑1年4月接續執行，於102年8月6日
假釋接續執行另案竊盜之拘役迄102年12月3日出監，迄103
年3月20日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢。
二、詎鄭旭呈不知悔改，仍未戒絕毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法
持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106
年6月24日10時許，在新北市○○區○○路0段00號8樓住處
房間內，將海洛因置入注射針筒內摻水，以注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月25日15時許，因
另涉犯機車竊盜案件，為警高德亨據報前往其上揭住處調查，經其家人開門讓員警高德亨進入屋內後，鄭旭呈於有偵查犯罪職權之警察知悉其施用第一級毒品海洛因之犯行以前，即在上揭住處向員警主動供承本件施用第一級毒品毒品之犯行，自首犯罪而接受裁判，並同意員警進入其房間搜索，經警於其房間床底下發現海洛因殘渣袋乙紙而扣案，復經其同意採集尿液送驗後，結果嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其
再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀
察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、
勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高
，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭事實欄所載毒品案件之執行情形，被告因施用毒品案件，曾經法院裁定送觀察、勒戒之執行，於5年內又因施用毒品案件，經法院判處有期徒
刑8月、9月確定。揆諸前揭說明，被告本次施用毒品犯行雖距上開觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5年，然其既已於上
開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內再犯，原實施觀察、勒戒
已無法收其實效，即應依法追訴。是本件檢察官對被告施用第一級級毒品犯行提起公訴，其訴追條件業已充足，於法並無不合，合先敘明。
二、證據能力
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、原審及本院所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
㈡被告辯稱：本案警務人員沒有搜索票，進入被告家中搜查，被告無奈之下，才主動交出殘渣袋，並遭強迫取尿，是被告尿液是違法取得之證據，並無證據能力云云。惟查：
⒈證人即本案員警高德亨於本院證稱：106年6月25日下午3時
許，我們會去被告住處，一方面是為查緝被告另犯之機車竊盜案，另一方面是因為被告家人曾舉報被告施用毒品，所以我們去被告住處想請被告說明；至被告住處時，是被告媽媽開門讓我們進去，並說被告在家裡，被告後來出來，我們有問被告有沒有在施用毒品，被告主動跟我們說他還是有在用海洛因，我們跟被告說讓我們進去被告房間看一下有沒有違禁品，被告說可以，我們有經過被告同意才進去被告房間，大致看一下沒有違禁物，後來在床底下發現扣案殘渣袋，被告就坦承那是他施用毒品留下來的；被告的家人到派出所舉報時只有說被告有施用毒品，並沒有說施用什麼種類的毒品，在我們還沒有發現施用剩下殘渣袋之前，我們有問被告有沒有在施用毒品，被告有主動說還是有繼續在用；後來被告隨同我們回去派出所，我們採尿有經過被告同意，尿液檢體採證同意書是被告自己簽的，我們並沒有對被告施強暴、脅迫，我們在製作被告警詢筆錄及被告簽署該尿液檢體採證同意書前，我們有告知被告刑事訴訟法第95條的三項相關權利等語明確（本院卷第85至92頁）。且查，被告於警詢亦自承供稱：警方於106年6月25日15時許，至新北市○○區○○路0段00號8樓查緝案件，我向警方坦承有施用第一級毒品海洛因，且自行取出毒品海洛因殘渣袋交付警方予以查扣，並自願配合警方返所偵辦；警方採集我的尿液送驗，是我親自排放，尿瓶是我親自捺印指紋封緘，對採尿過程沒有意見等語屬實（毒偵卷第4、5頁）；嗣於警詢筆錄製作完畢後，同意配合員警採集尿液送驗之事實，亦有被告簽名同意之新北市政府警察局海山分局採驗尿液委驗同意書、尿液檢體採證同意書各乙份（毒偵卷第15、16頁）在卷可憑；被告復於原審供稱：對尿液檢體採證同意書沒有意見等語屬實（原審卷第78頁），再被告於原審並未對員警之採尿過程、程序為爭執，且為認罪之表示（原審卷第79、80頁）；又被告於本院亦供稱：我當時是另外一個案子要到案說明，我一直沒有去，警察之後來我家，是我母親開門讓警察進去；員警高德亨有在現場有先問我有沒有施用毒品，我回答說有；該自願受搜索同意書及尿液檢體採證同意書是我簽的沒有錯，但我以為那是竊盜案件的文件等語明確(本院卷第87、92至93頁)，另有被告簽名捺印之自願受搜索同意書乙份（毒偵卷第6頁）
附卷可稽。據上可知，本件被告施用海洛因犯行之查獲過程，係因被告另涉犯機車竊盜案以及被告家人前來派出所舉報被告有施用毒品，員警高德享等人方前往被告住處調查，並由被告母親開門進入之後，員警向被告詢問是否有施用毒品時，被告即已向員警主動供承本件施用第一級毒品毒品之犯行，自首犯罪，嗣員警在被告之同意下，進入被告房間搜索，進而在被告房間床底下發現海洛因殘渣袋乙紙而扣案，嗣回派出所後，員警依刑事訴訟法第95條之規定告知其涉犯毒品危害防制條例之罪名及三項權利，復經被告簽署採驗尿液同意書採集被告尿液之事實。被告雖於本院辯稱員警違法搜索及採尿，然被告既自承已於員警查扣海洛因殘渣袋前即已向員警坦承有施用毒品，則被告於向員警自首施用毒品犯行後，同意員警搜索進入房間搜索，自與常理常情較為相符。且查，設若員警確係違法搜索及採尿，則何以被告以被告於警詢筆錄坦承於查獲近日有施用海洛因犯行，並明白表示員警所採尿液係其親自排放按捺指印封籤，其對採尿過程並無意見？又何以要於採驗尿液委驗同意書、尿液檢體採證同意書簽名表示同意配合員警採尿？又何以於原審供明其對採尿過程沒有意見，亦未就採尿過程提出爭執？是以，員警確係經被告之同意而搜索及採其尿液送驗之事實已堪認定。被告提起上訴後，於本院始爭執員警採尿程序之合法性，並無證據可佐，尚難憑採。
⒉又按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡(最高法院107年度台上字第
2760號判決意旨參照)。查本案被告有多次施用毒品前科之
事實，有本院被告之前案紀錄表乙份(本院卷第30至61頁)在卷可憑。承前所述，被告既向員警自承有施用毒品，且經警查詢電腦得知被告復有多次施用毒品前科，嗣被告隨同員警回派出所製作警詢筆錄，員警已依刑事訴訟法第95條之規定告知涉犯毒品危害防制條例之罪名及三項權利，此有警詢筆錄乙份(毒偵卷第3頁)在卷可憑，鑒於施用毒品者恆具成癮
性，則以被告有多次施用毒品之前科紀錄，且已自承於查獲近日有施用毒品，並於警詢明白表示其於106年6月22日上午10時許在家中房間施用第一級毒品海洛因，則員警本已有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。從而，依案內相關證據資料憑以判斷，退萬步縱認被告所辯員警對其被強制採尿乙節屬實，然被告涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌重大，員警合理懷疑被告仍有施用毒品之行為，自足認有相當理由對被告強制採尿(非侵入性)作為犯罪之證據，符合刑事訴訟法第205條之2規定之要件，並無違法可言。是本案台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室對於被告尿液之濫用藥物檢驗報告，自有證據能力而得作為證據。
㈢又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備
刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。除前揭已論擬證據能力者外，本判決其餘引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均對證據能力表示沒有意見（本院卷第93至94頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實，業據被告於警詢、原審、及本院審理時均自白在卷（毒偵卷第4頁；原審卷第79、80頁；本院卷第95頁
），且經警所採被告尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應之事實，亦有自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局江翠所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（毒偵卷第6至12頁）、新北市政府警察局海山分局採驗尿液委驗同
意書、尿液檢體採證同意書乙份(毒偵卷第15、16頁)、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表乙份（檢體編號B0000000，毒偵卷第17頁）、台灣檢驗科技股份有限公司106年8月30日出具之濫用藥物檢驗報告乙份（報告編號：UL/2017/00000000，毒偵卷第13頁）、查獲現場照片（毒偵卷第18頁）在卷可憑，並有殘渣袋1只扣案可佐，足
證被告前揭任意性自白，核與與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告施用第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。其施用前、後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院之被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其受徒刑執行完畢後5年內，故
意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按刑法第62條則規定「刑法第對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」所謂自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之；所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言；所謂已發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺；且所謂發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院72年台上字第641號判例、78年台上字第4110號、86年度台上字第1133號
、88年度台上字第5927號判決要旨參照）。經查，承前說明，被告於員警高德亨扣得海洛因殘渣袋之前，即已主動向員警高德亨坦承施用第一級毒品海洛因之犯行，且願意接受裁判。又被告家人雖曾向警方舉報被告有施用毒品，然未曾指述被告係施用何種毒品，是斯時員警尚無確切之根據發覺被告之犯罪事實。是員警未發覺被告施用何種毒品之前，以及於員警尚未查獲被告持有任何第一級毒品海洛因或施用第一級毒品海洛因之器具或相關物品前，員警並未有其他確切之根據而合理懷疑被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行。則被告於有偵查犯罪職權之員警知悉其施用第一級毒品海洛因之犯行前，即主動向員警坦承其有施用第一級毒品海洛因之犯行，自願接受裁判，合於自首要件。又被告於警詢供稱其施用海洛因的時間係106年6月22日，核與其於原審供稱之施用時間106年6月24日上午10時許(毒偵卷第4頁，原審卷第72頁）略有出入，惟兩者時間甚為接近，應屬被告於警詢時記憶不清所致，要不影響被告已主動供承犯罪而願受裁判之認定。核被告對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，此部分符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。
三、上訴駁回之理由
㈠原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1
項之施用第一級毒品罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行完畢之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再次施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月
。另說明扣案之殘渣袋1只為被告所有，且為其犯本件施用
第一級毒品犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定
，宣告沒收；被告為本案施用第一級毒品犯行所用之注射針筒，未扣案，無法證明現仍存在，又上開物品單獨存在不具刑法上之非難性，且對被告犯罪行為之不法、罪責並無影響，而欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收、追徵。復併予敘明本案業經檢察官「提起公訴」，與毒品危害防制條例第24條規定並不相符，而檢察官是否適用毒品危害防制條例第24條，乃屬檢察官職權之行使，法院亦無自由斟酌以其他方式替代之權，被告請求給予替代美沙酮治療機會云云，於法無據等語。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告提起上訴，仍執前詞，主張員警違法搜索及採尿，惟此業據本院詳加指駁說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟
法 官 楊秀枝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日