107年度上訴字第2296號｜刑事：侵占等｜裁判日期：108 年 05 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2296號上　訴　人即　被　告　劉偉漢上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣新北地方法院106年度交訴字第7號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第11970、14993號、105年度調偵字第2040、2217、2218、2302、2328號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其附表二編號1、2所示之罪及應執行刑部分均撤銷。劉偉漢犯附表二編號1、2所示之罪各處如該附表編號本院科刑主文欄所示之刑。其他上訴駁回。前開撤銷改判與上訴駁回所處得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑壹年伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、緣劉偉漢因懷疑游仲賢與其女友有曖昧關係，竟為下列行為： (一)劉偉漢基於恐嚇之犯意，分別於附表一編號1至6所示時間在不詳地點，以LINE通訊軟體傳送訊息、行動電話傳送簡訊及撥打游仲賢持用之行動電話並在語音信箱留言如附表一所示之內容，以此加害生命、身體之事恫嚇游仲賢共六次，致游仲賢心生畏懼。 (二)劉偉漢意圖散布，基於公然侮辱、誹謗之犯意，於民國105 年2月20日凌晨2時許在不詳地點，以電腦設備連接網際網路，在其個人臉書多數人均得瀏覽之頁面，以「Wei Han Liu 」之名義張貼游仲賢之照片，並發表「各位這就是跟我女友偷情的人，多畜生啊連封面照都換成賓士，還是我的賓士，你看人家多想開啊！兄弟啊！這車是我送我馬子的，不是我婆子買給我的，你搞錯了。…大家知道嗎？他住哪裡，住在我家旁邊日租套房的19之13樓，夠噁心吧！他真的噁心。竟然跟我住同一棟，住同一層。他一天到晚進我家幹我老婆。夠噁心吧！另外公布此畜生家地址請大家多幫忙，新北市○○區○○路0段000巷000號4樓」等內容，而指摘游仲賢與其女友偷情、發生性行為等，辱罵游仲賢畜生、噁心等詞，足以毀損游仲賢之名譽。 (三)劉偉漢另基於意圖散布誹謗之犯意，於105年3月31日某時許（起訴書誤載為105年2月20日凌晨2時許）在不詳地點，接續以電腦設備連接網際網路，在其個人臉書多數人均得瀏覽之頁面，以「Wei Han Liu」之名義張貼游仲賢之照片，並發表「此為有才青年jef f ery yo...租房在我未婚妻房子隔壁僅三步之遙，用強暴方式威脅恐嚇我未婚妻...更甚者還有一癖好，愛強暴過程錄音，放與其男友聽...」等內容，而指摘游仲賢有強暴行為，足以毀損游仲賢之名譽。二、劉偉漢基於侵入住宅之犯意，於105年3月6日凌晨0時43分許，未經新北市○○區○○路0段000巷000號久泰花園社區住戶游仲賢等人之同意，即趁租該社區車位之人外出開啟大門，而門尚未關閉之際，趁隙進入該社區大廳，並穿過中庭，經保全要求始離去。三、劉偉漢另基於侵入住宅之犯意，於105年3月11日下午4時42 分許，未經上址久泰花園社區住戶游仲賢等人之同意，即駕駛車號000-0000號自小客車，趁該社區某住戶駕車進入該社區地下停車場，而柵門尚未關閉之際，尾隨該住戶車輛進入地下停車場，經保全與員警到場處理始離去。四、劉偉漢在新北市○○區○○路00號「夢翔國際車業」經營汽車買賣，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於105年2月11日下午2時許與吳卓穎以LINE通訊軟體聊天時，向吳卓穎佯稱有BMW520i及BMW523i汽車各1輛可賣，價格各為新臺幣（下同）48萬、52萬元，並傳送前開車輛照片數張供吳卓穎觀看，致吳卓穎誤信劉偉漢確有交車之意願，遂選定購買BMW520i之汽車，雙方於105年2月16日下午2時30分，在新北市○○區○○路0段000號萊爾富便利商店簽立汽車買賣合約書，約定劉偉漢應於翌日即105年2月17日交付該輛 BMW520i汽車，吳卓穎並先行交付現金48萬元、國民身分證件及駕駛執照各1張、印章1顆（起訴書漏載印章）與劉偉漢以辦理過戶，然於翌日即105年2月17日某時許，劉偉漢即推稱該車已售出，經吳卓穎表示改買另台BMW523i後，劉偉漢又推稱車況不佳，經吳卓穎多次催討仍不交車，亦不返還上揭款項。而吳卓穎事後於中古車買賣網頁上發現劉偉漢所傳送之車輛照片，與久德車業、捷聖汽車所張貼販售汽車之照片相同，向上開車行人員求證始知劉偉漢並未與其接洽購車乙事，始悉受騙。五、劉偉漢另基於恐嚇之犯意，於105年3月30日下午9時52分（起訴書誤載為51分）至10時5分許，接續以門號0000000000 號行動電話傳送「不是要找我嗎？現在換我找你嘍」、「我花生買了一萬五改天泡茶聊天嘿」、「看你找誰出來講都可以」、「別讓我等太久嘿」、「我對天發誓絕對要你們復出代價。你就別去上班我操你媽b」等內容之簡訊，以此加害生命、身體之事恫嚇恫嚇吳卓穎，致吳卓穎心生畏懼。六、案經游仲賢、吳卓穎訴由新北市政府警察局板橋分局、中和第一分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告劉偉漢（下稱被告）於準備程序中均同意有證據能力（本院卷第272至273頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，認均有證據能力。至其餘用以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分一、事實欄一、(一)恐嚇游仲賢六次部份被告有如事實欄一、(一)及附表一編號1至6所示恐嚇游仲賢6次之事實，為被告所供認（見本院卷第268頁），且經證人即告訴人游仲賢於警詢及偵查中證述明確（見11970號偵卷第3至5、39至41頁），並有被告與游仲賢LINE對話、簡訊翻拍照片、臺灣新北地方檢察署就語音留言所作105年8月1日勘驗筆錄各1份在卷可佐（見11970號偵卷第12至16、150至 152頁），足認被告出於任意性之自白與事實相符，並有上開證據可佐，此部份恐嚇犯行堪以認定。二、事實欄一、(二)、(三)妨害名譽部份 (一)被告於事實欄一、(二)、(三)所示時間，以各該方式張貼該等內容之文字訊息之事實，被告於本院準備程序中供承在卷（見本院卷第269頁），並經證人游仲賢於警詢及偵查中證述明確（見11970號偵卷第6至8、40、41頁），復有被告臉書頁面擷取照片6張可參（見11970號偵卷第11、84、85、92、118頁），被告指摘游仲賢與其女友偷情、發生性行為或強暴威脅其女友等，或辱罵游仲賢畜生、噁心等詞，足以毀損游仲賢之名譽，此部份事實應堪認定。 (二)被告所辯不足採之理由被告雖辯稱其臉書只有給朋友看，並非公開，不知游仲賢為何看得見，而且其是針對事實可受公評之陳述應該不罰云云。然查，被告2次在其個人臉書張貼上開內容均曾設定為公開，有前開被告臉書頁面擷取照片中「地球」之標示為證，且不論依被告於偵查中所供：我只是發給我臉書朋友看，我臉書朋友有600多人等語（見11970號偵卷第45頁），或於本院準備程序中自稱：看得到朋友有幾百人等語（見本院卷第269頁），均可證明被告2度張貼上開內容，均為多數人所得瀏覽，符合公然侮辱罪中「公然」之要件，且有散布於眾之意圖。再者，被告事實欄一、(二)第1次張貼內容具體指摘游仲賢與其女友偷情、發生性行為等，並抽象謾罵游仲賢畜牲、噁心；事實欄一、(三)第2次張貼內容則具體指摘游仲賢有強暴行為，依一般社會通念均可認足以貶損他人對游仲賢之社會評價，致生損害於游仲賢之名譽，是被告2度在臉書個人網頁張貼此等內容，使多數人得以瀏覽，當有公然侮辱、加重誹謗之犯意及行為無誤。被告所指摘游仲賢之事項純屬私德而與公共利益無涉，縱可證明為真實，亦不符合刑法第310條第3項不罰之要件，遑論證人游仲賢及證人即被告女友周誼莞於偵查中均證稱兩人並不相識（見11970號偵卷第39、139頁）。從而，被告就此部份之辯解均非可採。三、事實欄二、三侵入住宅部份 (一)有關事實欄二被告侵入住宅部份，有以下證據可資證明： 1.證人即久泰花園社區保全陳君偉於原審審理中證稱：有一次我在久泰花園社區當保全值班時，有個男生的年輕人闖進大廳哨所，他是利用我們那裏租車位的人剛好出去時，自動門還沒上鎖，趁機闖進來的，我在監視器看到，就趕快呼叫另一邊比較近的保全廖大哥，那時廖大哥剛好在巡邏，我立刻通知他趕快去等語（見原審交訴字卷一第262至266頁）。 2.證人即久泰花園社區之保全廖述建於原審審理中證稱：105 年3月6日我在久泰花園社區擔任保全，當天凌晨半夜左右，我巡邏到地下室，同事陳君偉通報說有個人進了我們哨所，因為那個人之前已經有來過我們社區好幾次，所以我和陳君偉大概都認得，我上去以後是在一樓崗哨再進去的閱讀室和那個人碰到面，是位年輕的男生，因為他之前已經來找我們住戶了，他有說是要來找某棟四樓的住戶，我知道他來是幹什麼的，我的意思就是請他走，他也不是說很配合，他有堅持想進去找那個住戶，所以我們兩個隔著一個玻璃門稍微對話了一下，我沒有開門，他後來還是有離開，沒有磁扣也沒辦法進來，他離開後我才開那個玻璃門回到哨所。哨所再進去大概再十幾公尺才是閱讀室，因為哨所過去中間還有小中庭，再進去才是閱讀室等語（見原審交訴字卷一第329-337 、344頁）。 3.另有該社區管委會於105年3月8日關於同年月6日遭人闖入大廳之公告、臺灣新北地方檢察署105年8月1日就該日社區監視錄影勘驗筆錄各1份可佐（見11970號偵卷第89、157、158頁）足證被告於105年3月6日凌晨0時43分，確實未經上址久泰花園社區住戶之同意，趁租該社區車位之人外出開啟大門，而門尚未關閉之際，趁隙進入該社區大廳，穿過中庭，經保全廖述建要求始離去。 4.被告所辯不足採信被告雖辯稱只有到外圍大廳保全室，並未進入云云，然依上開證人廖述建所證，被告案發當日前已來找該社區住戶多次未果，且被告當日進入大廳哨所即警衛室範圍後，有穿越中庭之情形，並非僅在大廳警衛室範圍等候保全聯絡住戶，所為顯然與一般訪客通常係在警衛室透過保全與住戶接洽之情形不同，其擅自穿越中庭顯無正當目的，有侵入住宅之犯意及行為，至為顯然，被告上開所辯，即無足採。 (二)有關事實欄三被告侵入住宅部份，有以下證據可資證明： 1.被告坦承於105年3月11日下午4時42分許，未經上址久泰花園社區住戶之同意，即駕駛車號000-0000號自小客車，趁該社區某住戶駕車進入該社區地下停車場，而柵門尚未關閉之際，尾隨該住戶車輛進入地下停車場等情（見本院卷第270 頁。 2.證人即該社區案發當時值班保全江明育於警詢及原審審理中及證人即該社區總幹事張國聰於警詢時均證述被告趁地下室停車場柵門尚未關閉之際，尾隨該住戶車輛進入地下停車場明確（見14993號偵卷第7至12頁、原審交訴字卷一第309至 320頁）。 3.另有久泰花園社區停車場監視錄影翻拍照片6張為證（見14993號偵卷第16至19頁），被告駕車侵入住宅地下室停車場此部份事實已堪認定。 4.被告所辯不足採信之理由被告辯稱並無侵入住宅之故意，係走錯了，全程亦無下車云云，然證人江明育於原審審理中證稱：久泰花園社區的停車場外觀就看得出來是社區停車場，就在整個住戶10幾樓層的下面，停車場不是在路旁，是在社區裡面還要進去一段路大概10公尺，外人一看就知道是人家住戶停車場不是一般公用停車場等語（見原審交訴字卷一第325、326頁），且久泰花園社區管委會於105年3月8日張貼前開公告時，被告已多次駕車在該社區徘徊、繞行等情，並經證人江明育與廖述建於原審審理中證述明確（見原審交訴字卷一第339頁），被告自無誤認走錯之可能，被告有侵入住宅之犯意無誤。至於侵入住宅所要保護的法益為「允許他人進入其住宅的自由」。亦即住居權人有決定何人可以進入或停留於受自己支配空間的自由，故侵入他人所支配之空間並未限制是以何方式，被告縱未下車，然已駕車侵入久泰花園社區居民所支配之地下停車場空間，亦無礙該罪之成立，被告上開所辯均無足採。(三)至起訴意旨雖認被告前開2次所為係侵入住宅附連圍繞之土地，然所為「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，大樓亦屬之。而大樓之中庭、地下停車場，就大樓之整體而言，應為該大樓之一部分，而有密切不可分之關係，故無故侵入大樓中庭、地下停車場，難謂非侵入住宅，起訴意旨尚有未洽，應與更正。綜上，被告如事實欄二、三所示2次侵入住宅之犯行，均堪認定。四、事實欄四詐欺部份 (一)被告與吳卓穎接洽買賣車輛之過程 1.證人即告訴人吳卓穎迭於警詢、偵查及原審審理中證稱：我於105年2月11日與被告用LINE聊天，當時他介紹2部車要賣我，一台是BMW520i白色2004年出廠，一台是BMW523i白色 2006年出廠，然後我跟他說我要買520i白色2004年出廠那輛，於105年2月16日在新北市○○區○○路0段000號萊爾富超商交易，當下我們簽約是520i那輛，我當場交48萬元現金，還有身分證、駕照、印章，要給他辦理過戶，他答應我在 105年2月17日交車給我，但之後跟我說這輛車已出售，所以我就跟他說改523i這輛，被告跟我說好立刻處理，但之後他又說車況覺得不太好，要找其他車賣我，之後我多次跟他追討被告都藉口拖延、避不見面等語（見13338號偵卷第6、7 頁、12797號偵卷第38頁、原審交訴字卷一第347至352頁、第357至360頁）。 2.且依被告與吳卓穎LINE對話訊息顯示，被告確有傳送「一台52一台48」、「這兩部」、「跑12萬523i 2006年」等訊息以及數張BMW車輛照片，足認被告確有特定欲出賣汽車之標的，並於其後2月24、25、29日、3月3、4、7日均可見吳卓穎多次要求交車、還款或相約碰面等情（見12797號偵卷第 6、7、19至24頁）。 3.又參以被告與吳卓穎簽訂之汽車買賣合約書上記載「甲方所有領牌2004年份型式BMW廠牌…自願讓售予乙方」、「交付訂金新台幣四十八萬元」、「雙方議定甲方應於105年2月17日12時以前帶齊證件連同本車交付乙方」等內容，有汽車買賣合約書1份為證（見12797號偵卷第5頁），足認證人吳卓穎所證向被告購車之經過屬實，吳卓穎確係從被告105年2月11日以LINE介紹之兩輛BMW型號520i、523i中，選定購買其中之型號520i、年份2004年車輛，並於105年2月16日簽約、交付48萬元、上開雙證件、印章與被告，約定於隔日即105 年2月17日交車，然因被告表示該車已出售，吳卓穎始表示改買523i，其後被告仍以車況不佳等為由遲未交車、亦未返還款項。且吳卓穎交付48萬元與被告時，並非委託被告為其物色BMW廠牌車輛而未選定特定之車輛。 (二)被告自始並無交付特定汽車之詐欺犯意告訴人吳卓穎事後於8591中古車買賣網頁上以廠牌型號、年份搜尋，發覺被告以LINE提供之車輛BMW520i、523i照片分別與九德車業、捷聖汽車所張貼之照片相同，經吳卓穎詢問捷聖汽車人員表示沒有這台車，應該是他們賣掉了，也不認識被告等情，為證人吳卓穎於偵查及審理中證述明確（見 12797號偵卷第39頁、原審交訴字卷一第354至356頁），再比對被告以LINE傳送之車輛照片與吳卓穎提出之久德車業、捷聖汽車張貼之照片確為相同（見12797號偵卷第6、7、41 至43頁），被告於偵查中先供稱：我收到款項後有幫吳卓穎調車，對方為高昇車業王先生云云（見12797號偵卷第39頁）；於準備程序中則供稱：我之所以還沒去買車，是因為車價一直未談攏，我確實有訂車，有交5仟元給新店安康路的大偉車行云云（原審交訴字卷一第136頁），對於究竟向何人訂車所供前後不一，且均未提及有和久德車業或捷聖汽車接洽，足證被告並未與捷聖汽車接洽購買BMW523i車輛乙事，益證被告自始即無交車之意願，卻向吳卓穎介紹可賣該車，收受吳卓穎款項後又聲稱車況不佳云云遲不交車或還款，當可認自始即有詐欺取財之犯意。 (三)被告所辯不足採信之理由被告雖辯稱：係吳卓穎請我找車，並不是我手上有車要賣他，車子的照片是他傳給我要我幫他去談，而48萬元是他放在我這，我沒有不還他云云，惟從被告傳給吳卓穎LINE對話中確有「跑12萬523i 2006年」，若非已特定欲出售車輛如何能知車輛已跑之里程數及年份？再者，從被告與吳卓穎簽立之汽車買賣契約書中，又參以被告與吳卓穎簽訂之汽車買賣合約書上記載「甲方所有領牌2004年份型式BMW廠牌…自願讓售予乙方」，亦已特定出廠年份之BMW車輛作為出賣標的，故被告稱並無特定汽車要賣給吳卓穎已非可採；再者，被告確實遲未交車予吳卓穎，且亦未將已交付之購車款48萬元返還吳卓穎，自難認被告無不法所有之犯意。至於被告雖提出台新銀行帳戶交易明細（見本院卷第294至296頁）欲證明被告並未花掉吳卓穎之購車價金等情，惟依該帳戶餘額105 年7月18日至20日餘額僅剩876元，最低同年月27日只餘22元，自難認被告並未即吳卓穎所交付購車款48萬元挪作他用，至於該帳戶105年7月21日至25日餘額最多曾達836356元，惟斯時被告並未返還吳卓穎購車款，故被告所庭呈上開銀行交易明細表自難為有利於被告之認定。五、事實欄五恐嚇吳卓穎部份 (一)被告於105年3月30日下午9時52分至10時5分，接續以門號 0000000000號行動電話傳遞「不是要找我嗎？現在換我找你嘍」、「我花生買了一萬五改天泡茶聊天嘿」、「看你找誰出來講都可以」、「別讓我等太久嘿」、「我對天發誓絕對要你們復出代價。你就別去上班我操你媽b」等內容之簡訊恫嚇吳卓穎，致吳卓穎心生畏懼等情，業經證人吳卓穎於原審審理證述明確（見原審交訴字卷一第360至361頁），並有簡訊翻拍照片1張為證（見12797號偵卷第25頁），且被告亦供認上開簡訊為其所傳送（見本院卷第272頁）簡訊，足認被告確有以上開簡訊內容，將加害生命、身體之事恫嚇恫嚇吳卓穎無訛。 (二)被告雖辯稱：花生是真的花生而非子彈之暗語，並無恐嚇之之意，單純是要找吳卓穎泡茶聊天云云，然綜觀上開簡訊內容，均係被告欲找吳卓穎要其「付出代價」之意，顯非正常社交邀約，依前開簡訊內容「花生買了一萬五」顯然係子彈之暗語，否則又何必特別告知有購買花生且高達1萬5仟元？更遑論被告簡訊又提及「要你們復出（應為「付出」）代價」並銜接「你就別去上班我操你媽b」，故此所謂代價，顯係以加害生命、身體之事通知吳卓穎，而有恐嚇之犯意與行為無誤。是被告上開所辯不足採信，其對吳卓穎所為恐嚇犯行，應堪認定。六、至於被告雖有聲請傳喚吳卓穎、游仲賢及久泰花園社區保全作證，待證事實為釐清爭點，惟上開證人均在原審或偵查中證述綦詳，並無再行傳喚之必要；另聲請公司保全欲證明吳卓穎曾對其進行傷害云云，亦顯與本案犯罪無涉；此外，請求大觀派出所報案紀錄，欲證明進入久泰花園社區有報警，惟此部分與被告侵入住宅是否成立亦未具關聯性，均無調查之必要，附此敘明。七、論罪 (一)核被告就事實欄一(一)及五所為，均係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。就事實欄一(二)所為，係犯刑法第309條第1項公然侮辱罪、第310條第2項加重誹謗罪；事實欄一(三)所為，係犯刑法第310條第2項加重誹謗罪；就事實欄二、三所為，均係犯刑法第306條第1項侵入住宅罪。就事實欄四所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；被告以事實欄一(二)一行為，同時觸犯公然侮辱、加重誹謗2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重誹謗罪處斷。公訴意旨就事實四部分，雖指被告應成立刑法第336條第2項（起訴書誤載為第1項）業務侵占罪，惟按刑法業務侵占罪之成立，係以合法持有為前提，而變易其持有之意思為所有，本案被告自始不具交易真意，佯以車輛照片提供選擇，使吳卓穎陷於錯誤交付現金48萬元等物，核屬詐術之施用，應成立刑法第339條第1項之罪，此部分因其基本社會事實同一，並經本院諭知罪名而為辯論，自得變更起訴法條，併此敘明。又按接續犯主觀上乃基於單一之犯意，以多數舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，被告如事實欄一(一)及附表一所示，多次以LINE、簡訊、語音留言恐嚇游仲賢之行為，及如事實欄一(二)、(三)所示，2次以臉書張貼游仲賢照片、地址、指摘游仲賢如上之行為，時間可分、行為各自獨立，在刑法評價上，無從僅視為數個舉動之接續施行，非屬接續犯，應分論以一恐嚇危害安全罪6罪、加重誹謗罪2罪。被告所犯恐嚇危害安全罪8罪、加重誹謗罪2罪、侵入住宅罪2罪、詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (二)被告前因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第1892號判決判處有期徒刑5月，上訴後經同法院以103年度簡上字第533號判決駁回上訴而確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以104年度審簡字第751號判決判處有期徒刑6月確定，上開二罪經同法院以104年度聲字第4860號裁定應執行刑有期徒刑10月確定，並於105年1月27日易科罰金執行完畢，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，爰審酌被告甫執行完畢，理應生警惕作用，因此自我控管行為，惟其仍故意再犯本件有期徒刑以上之罪，可見被告不知記取教訓，顯然被告對刑罰反應力薄弱，爰就被告所犯上開之罪，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 (三)公訴意旨雖指被告就事實一(二)、(三)所為，違反個人資料保護法第19條第1項、第20條第1項規定，應依同法第41條第1項規定論處。惟按被告於事實一(二)行為時，個人資料保護法第41條第1項係規定：「違反第6條第1項、第15條、第 16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。」第2項規定：「意圖營利犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」；然依104年12月30日修正公布，並於105年3月15日施行，被告事實一( 三)行為時之同法第41條已修正（並刪除原第2項）為：「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」，足見該條對於違反同法第19條第1項、第20條第1項規定，增列「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」，為處罰要件，對於修正前無該項意圖之違反規定行為，則不成立犯罪。本案被告因不具意圖為自己或第三人不法之財產上利益或損害他人財產上利益情形，是就事實一(二)部分已廢止其刑罰，事實一(三)部分則不成立犯罪，然此部分倘成立犯罪，仍與前開事實一之(二)、(三)之論罪科刑事實具有一罪關係，故不另為免訴（事實一之(二)）及無罪（事實一之(三)）之諭知。八、原判決撤銷之理由（即原判決附表二編號1、2部分） (一)原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價者而言。如主觀上基於一個概括之犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，則為刑法修正前所規定之連續犯，為裁判上一罪，於連續犯刪除後，則應就每一行分別論罪，而併合處罰。被告就：1.附表一編號1至6所示不同日期，利用各該傳送方式，恐嚇告訴人游仲賢，其時間互異，行為可分，每次行為皆可獨立成罪，自應分論併罰，原審疏未審酌前情，論以接續犯一罪，即有未合。2.就事實一之(二)、(三)所為，因不具有為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益之意圖，是與現行之個人資料保護法第41條第1項規定不符，已如前述；又其2次不同期日所為犯行，時間可分，行為互異，亦應分論併罰，原審判決認應成立個人資料保護法第41條之罪，並論以接續犯一罪，亦有違誤。 (二)被告上訴否認事實一(二)、(三)有貶損他人名譽之行為，經本院指駁如前；另其指摘原審量刑過重云云，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑業以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院99年度台上字第189 號判決意旨參照）。查原判決關於科刑部分，業於理由內說明審酌之量刑事由，並以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀及刑罰一般預防、特別預防及應報目的等各端，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑尚屬允當，並無應構成撤銷之事由。故被告以前開理由提起上訴即非有理。惟原判決既有前開瑕疵可指，即無從予以維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。 (三)爰審酌被告僅因懷疑告訴人游仲賢與其女友有瞹眛關係之犯罪動機，竟以恐嚇及加重誹謗之手段，利用網路或行動通訊工具，對於告訴人游仲賢生命、身體安全及名譽造成損害，且分次為之，時間長達二個月，事後亦未試圖彌補自己行為對告訴人游仲賢所造成之痛若，惡性不可謂不大，惟被告坦承部分犯行，並參以被告大專肆業之智識程度、未婚及一人獨居、月入約7、8萬、尚有母親須照顧之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日之標準。九、原判決其他上訴駁回部分（即附表二編號3至6） (一)原判決對於被告事實二至五所犯侵入住宅、詐欺取財及恐嚇犯行，認事證明確，並適用刑法第305條、第306條第1項、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38之1 條第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，爰審酌被告懷疑其女友與游仲賢間有曖昧關係，竟不思理性處理，侵入其住宅不僅一次，可見其情緒管理非佳、法治觀念薄弱，所為對游仲賢生活造成影響程度非輕；又被告正值壯年，竟不以正當途徑賺取金錢，反以前述佯裝賣車之方式詐取吳卓穎現金高達48萬元等物，至今仍未返還，甚而發送上開含有子彈暗示之簡訊恫嚇吳卓穎，對吳卓穎財產及心理上損害程度非淺，又否認犯行，且未與游仲賢、吳卓穎達成和解，另兼衡被告各次犯罪之手段、所獲利益、自陳從事汽車買賣等一切情狀，分別量處如附表二編號3至6所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。另就被告收受吳卓穎交付之現金48萬元、國民身分證、駕駛執照各1張、印章1顆，係被告為詐欺取財犯罪之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於所犯詐欺取財罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原判決此部分認事用法及量刑、沒收均無不當。 (二)被告此部分上訴仍執前詞否認犯罪，業據本院一一論駁如前，均無理由，應予駁回。十、被告就上開撤銷改判之如附表二編號1、2所示之罪及上訴駁回（即附表二編號3、4、6所示各罪）得易科罰金部分，考量被告所犯附表二編號1、6共7罪、編號2所示2罪、編號3、4所示2罪，罪名相同，犯罪時間間隔非長；犯罪所侵害法益之專屬性或同一性尚屬集中，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，爰就上開撤銷改判之如附表二編號1、2所示之罪及上訴駁回（即附表二編號3、4、6所示各罪）得易科罰金部分，定其應執行之刑如主文第4項所示，並諭知如易科罰金以1000元折算1日之標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第305條、第309條、第310條第2項、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。中華民國 108 年 5 月 21 日刑事第九庭審判長法官劉方慈法官林庚棟法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官徐仁豐中華民國 108 年 5 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。中華民國刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一： ┌──┬──────┬────┬─────────────────┬─────┐ │編號│時間 │恐嚇方式│恐嚇內容 │備註 │ ├──┼──────┼────┼─────────────────┼─────┤ │ 1 │105年2月12日│LINE通訊│我會讓你付出代價（起訴書漏載該句）│11970號偵 │ │ │凌晨0時51分 │軟體 │。不錯喔不敢接電話也不用照片。你死│卷第12、13│ │ │、5時44分（ │ │定了。 │頁 │ │ │起訴書漏載5 │ │ │ │ │ │時44分） │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼─────────────────┼─────┤ │ 2 │105年2月14日│行動電話│游先生操你媽的b大家明天見。你最好 │11970號偵 │ │ │上午9時41分 │簡訊 │不要欺負我家誼芫。我他媽的一定給妳│卷第16頁 │ │ │ │ │難看你賤不賤要不要臉。 │ │ ├──┼──────┼────┼─────────────────┼─────┤ │ 3 │105年2月16日│行動電話│幹你娘操你媽逼，他媽我見面我一定給│11970號偵 │ │ │下午8時31分 │語音信箱│你死啦。 │第150頁 │ │ │、8時44分 │留言 │幹你娘雞掰咧，我跟你講厚，你他媽別│ │ │ │ │ │給我抓到，我操你媽抓到周宜元我不會│ │ │ │ │ │怎麼樣，抓到你我他媽的，他媽的雞巴│ │ │ │ │ │毛一定我會用我手邊的任何東西，我插│ │ │ │ │ │都插死你。…幹你娘你爸就是要讓你死│ │ │ │ │ │而已，厚，幹你娘就別讓你爸給我遇到│ │ │ │ │ │。厚，我們配一配，配一配，我們配一│ │ │ │ │ │配啦（起訴書漏載該句）。 │ │ ├──┼──────┼────┼─────────────────┼─────┤ │ 4 │105年3月29日│行動電話│厚，你們他媽的雞巴毛你們給我他媽的│11970號偵 │ │ │下午5時53分 │語音信箱│皮給我繃緊一點，我操你媽逼不是我先│第151、152│ │ │、5時55分、5│留言 │掛就是你們先掛。 │頁 │ │ │時58分 │ │蛤，姓游的，我操你媽雞巴毛，我跟你│ │ │ │ │ │講一件事啦，我已經把你的事情跟全中│ │ │ │ │ │和跟全內湖我的朋友都講了，我跟你講│ │ │ │ │ │啦，你最近你下班厚，還有你他媽的你│ │ │ │ │ │出入你會看到有一些人他媽的在你家門│ │ │ │ │ │口，厚，我跟你講，但是你發生什麼事│ │ │ │ │ │情是人家自己看不過去不關我的事情，│ │ │ │ │ │厚，我先跟你拖明了厚，你這個人太不│ │ │ │ │ │要臉了啦，你一定會遭天譴，要不然你│ │ │ │ │ │等著瞧，你就他媽的快點出國亡命天涯│ │ │ │ │ │去吧你，我操你媽雞巴毛看是你先掛還│ │ │ │ │ │是我先掛啦。 │ │ │ │ │ │厚，我操你媽逼咧幹你娘雞巴咧，媽的│ │ │ │ │ │看你這棵(台語)幹你娘雞掰你爸就愈抓│ │ │ │ │ │狂，狗畜牲(台語)你娘老雞掰，沒關係│ │ │ │ │ │我跟你講一件事情啦厚，周宜元那邊他│ │ │ │ │ │媽的雞巴毛我遲早會跟他見面，厚，如│ │ │ │ │ │果他不能見面我就拿你的命來抵，厚，│ │ │ │ │ │如果他死了你就賠命就對了，我連一塊│ │ │ │ │ │錢都不要，錢老子也有，絕對比你多，│ │ │ │ │ │我操你媽雞巴毛我玩都玩死你，你他媽│ │ │ │ │ │你到時候試試看。 │ │ ├──┼──────┼────┼─────────────────┼─────┤ │ 5 │105年4月22日│行動電話│操你媽逼龜兒子，幹你娘老雞掰你就不│11970號偵 │ │ │下午5時29分 │語音信箱│要給老子遇到，操你娘雞掰咧，蛤你跑│第152頁 │ │ │ │留言 │很快唷?幹你娘老雞掰你就不要時候開 │ │ │ │ │ │車開在路上被人家拖下來打你知道厚，│ │ │ │ │ │操你媽不要臉(台語)你娘老雞掰。 │ │ ├──┼──────┼────┼─────────────────┼─────┤ │ 6 │105年4月24日│行動電話│幹你娘雞掰咧，我跟你講我絕對給你死│11970號偵 │ │ │下午11時8分 │語音信箱│，我絕對給你死，操你媽我絕對給你死│第152頁 │ │ │ │留言 │。 │ │ └──┴──────┴────┴─────────────────┴─────┘ 附表二： ┌──┬───────┬────────────────────┬────────────────────┐ │編號│犯罪事實 │原審主文 │ 本院主文 │ ├──┼───────┼────────────────────┼────────────────────┤ │ 1 │事實欄一（一）│劉懷祖犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑│原判決撤銷。 │ │ │ │柒月。 │劉偉漢犯恐嚇危害安全罪，共陸罪，均累犯，│ │ │ │ │均處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣│ │ │ │ │壹仟元折算壹日。 │ ├──┼───────┼────────────────────┼────────────────────┤ │ 2 │事實欄一（二）│劉懷祖犯個人資料保護法第四十一條之非法利│原判決撤銷。 │ │ │、（三） │用個人資料罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易│劉偉漢犯散布文字誹謗罪，共貳罪，均累犯，│ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │均處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣│ │ │ │ │壹仟元折算壹日。 │ ├──┼───────┼────────────────────┼────────────────────┤ │ 3 │事實欄二 │劉懷祖犯侵入住宅罪，累犯，處有期徒刑參月│上訴駁回。 │ │ │ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ ├──┼───────┼────────────────────┼────────────────────┤ │ 4 │事實欄三 │劉懷祖犯侵入住宅罪，累犯，處有期徒刑參月│上訴駁回。 │ │ │ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ ├──┼───────┼────────────────────┼────────────────────┤ │ 5 │事實欄四 │劉懷祖犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月│上訴駁回。 │ │ │ │。未扣案之現金新臺幣肆拾捌萬元、國民身分│ │ │ │ │證、駕駛執照各壹張、印章壹顆均沒收，於全│ │ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│ │ │ │ │價額。 │ │ ├──┼───────┼────────────────────┼────────────────────┤ │ 6 │事實欄五 │劉懷祖犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑│上訴駁回。 │ │ │ │肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│ │ │ │ │。 │ │ └──┴───────┴────────────────────┴────────────────────┘

臺灣高等法院107年度上訴字第2296號

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