臺灣高等法院107年度上訴字第2346號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2346號上　訴　人
即　被　告　阮氏欣
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第1027號，中華民國107 年6 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署《原名：臺灣桃園地方法院檢察署》106 年度偵字第10457 號、第16117 號），提起上訴，本院判決如下：主 文
原判決撤銷。
阮氏欣犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事 實
一、阮氏欣自民國106 年2 月份起，擔任址設桃園市平鎮區環南路2 段19號「越亮養生館（商業登記名稱為『悅亮生活館』，登記負責人為不知情之林中盛，下稱越亮養生館）」之實際負責人及現場櫃檯人員，負責接待男客並媒介按摩女子，以每次60分鐘收費新臺幣（下同）1,000 元之價格，為男客進行按摩及撫摸生殖器直至射精之猥褻行為（即俗稱打手槍之半套性服務），按摩小姐可分得其中600 元，餘款歸阮氏欣所有。阮氏欣因此基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，先後為下列犯行：
㈠於106 年4 月14日晚間7 時許，阮氏欣接待佯裝為男客前來查訪之警員林國文，向林國文介紹消費方式並收取1,000 元後，帶領林國文進入2 樓包廂，並指派其所雇用之成年女子張春莊為林國文服務，而媒介、容留張春莊與林國文在越亮養生館包廂內為猥褻行為以營利。嗣於張春莊脫下林國文褲子，以手套弄林國文生殖器之際，林國文隨即表明身分，因而查獲，並當場扣得如附表二編號1 至5 所示，均屬阮氏欣所有、供其從事上開犯行所用之物。
㈡於106 年6 月16日下午4 時43分許，阮氏欣接待佯裝為男客前來查訪之警員閻立豪，向閻立豪介紹消費方式並收取
1,000 元後，帶領閻立豪進入2 樓包廂，並指派其所雇用之成年女子阮秀婷為閻立豪服務，而媒介、容留阮秀婷與閻立豪在越亮養生館包廂內為猥褻行為以營利。嗣於阮秀婷脫下閻立豪褲子，在閻立豪生殖器上塗抹按摩油並以手套弄之際，閻立豪隨即表明身分，因而查獲，並當場扣得如附表二編號6 、7 所示，均屬阮氏欣所有、供其從事上開犯行所用之物。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告阮氏欣於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力等語明確（本院卷第60、61、100 、101 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承其為越亮養生館實際負責人及現場櫃檯人員，負責接待男客、帶領男客至養生館包廂，並於上揭時間分別媒介按摩小姐張春莊、阮秀婷為林國文、閻立豪按摩等情不諱，惟矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯行，辯稱：越亮養生館並未提供半套性交易服務，伊一再要求按摩小姐不可以與男客從事色情，店內貼有公告，也有請按摩小姐簽切結書，這些都是小姐個人行為云云。經查：
㈠被告於106 年2 月間起，擔任越亮養生館實際負責人及現場櫃臺人員，於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示時間，先後接待林國文、閻立豪，均於收取1,000 元之費用後，帶領林國文、閻立豪進入越亮養生館2 樓包廂，並分別指示張春莊、阮秀婷為林國文、閻立豪服務，惟隨後不久即皆為警查獲之事實，業據被告自承在卷（106 年度偵字第10457 號卷《下稱偵查卷㈠》第6 頁反面至8 、43、44頁，106 年度偵字第16117 號卷《下稱偵查卷㈡》第6 至8 、45頁反面，106 年度訴字第1027號卷《下稱原審卷》第13頁反面），核與證人即按摩小姐張春莊、阮秀婷、警員林國文、閻立豪分別於警詢、偵查就此部分證述之情節相符（偵查卷㈠第12至14、69頁，偵查卷㈡第14至16、52頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所現場臨檢紀錄表、職務報告、桃園市政府104
年5 月25日府經登字第1049005172號函暨檢送之商業登記抄本、查獲時之越亮養生館櫃臺及包廂照片、名片等件在卷可稽（偵查卷㈠第23、25至34頁，偵查卷㈡第21、30至34頁），上開事實首堪認定。
㈡林國文於偵查及原審已具結證稱：伊於106 年4 月14日晚間7 時許，為執行取締職務而喬裝成客人前往越亮養生館，當時係被告接待，並帶領伊進入包廂，介紹由張春莊進行按摩，按摩一段時間後，張春莊要伊仰躺，將伊所穿著之短褲、內褲脫至膝蓋處，開始以手觸摸伊生殖器，且有上下套弄之動作，伊就立即向張春莊表明身分等語（偵查卷㈠第69頁，原審卷第34頁反面、35頁），核與張春莊於警詢所稱：當天是被告要伊至包廂內為林國文按摩，按完背部伊請林國文翻身後，就將林國文之褲子脫下，有按摩到林國文之生殖器等情大致相符（偵查卷㈠第13頁），並有扣案如附表二編號1
至5 所示之物可資佐證。閻立豪於偵查及原審亦具結證稱：伊於106 年6 月16日下午4 時43分許，為執行取締職務而喬裝客人前往越亮養生館，當時係被告接待，說明按摩費用後收取1,000 元，並帶領伊進入包廂，介紹由阮秀婷進行按摩，阮秀婷先是正常按摩，要伊翻身為正面後，就一直對伊做挑逗動作，包括將伊手拉至阮秀婷胸部，接著將伊所穿著之短褲脫至膝蓋附近，以潤滑油塗抹在自己手上後，握住伊生殖器上下套弄，伊隨即表明身分等情綦詳（偵查卷㈡第52頁正反面，原審卷第38頁反面至40頁反面），復與阮秀婷於警詢供陳：當天是被告指示伊至包廂為閻立豪服務，伊有以手觸摸閻立豪之生殖器，並單手上下滑動，也有拿閻立豪的手放到胸口部位等情節相互吻合（偵查卷㈡第15、16頁），並有該次取締色情錄音譯文在卷可稽（偵查卷㈡第28頁），以及如附表二編號6 、7 所示之物扣案供憑。綜合上開證據，足認被告於106 年4 月14日、同年6 月16日，均確有媒介並容留女子在包廂內與男客為猥褻行為以營利之犯行，已甚為明確。
㈢再查，越亮養生館1 樓通往2 樓包廂之樓梯間設有鐵門，需由櫃臺人員以遙控器開啟電子鎖，始能前往2 樓包廂乙節，業據被告自承不諱（偵查卷㈡第7 、45頁反面），並有鐵門照片存卷供憑（偵查卷㈠第33頁，偵查卷㈡第32頁），以及扣案如附表二編號7 之電子遙控器可資佐證，則苟非被告有意容留按摩小姐在2 樓包廂內與男客從事俗稱打手槍之猥褻行為，焉有必要如此嚴格過濾、管控客人之進出？況被告在本案以前，已曾於106 年3 月22日因媒介、容留按摩小姐與男客在越亮養生館2 樓包廂內為猥褻行為而遭查獲之事實，復有本院被告前案紀錄表在卷可考，足認被告對於按摩小姐在越亮養生館2 樓包廂內從事色情，乃其需負擔刑事罪責之違法行為乙節，當知之甚詳，又越亮養生館之2 樓包廂乃以一般木製合板隔間，無法上鎖，甚易查悉包廂內動靜乙節，另據被告供陳明確（偵查卷㈠第44頁，原審卷第14頁），並有包廂照片附卷可稽（偵查卷㈠第27、28頁，偵查卷㈡第33頁），足見該些包廂之隱密性甚低，被告僅需沿2 樓走道巡視，即可聽聞包廂內之聲響，亦可查知按摩小姐與男客在包廂內之互動情形，益徵苟非獲得被告同意，張春莊、阮秀婷豈敢甘冒遭察覺違規甚至解雇之風險，在如此隱密性不佳之包廂內擅自從事性交易？遑論被告前已有因相同案件遭警查獲之經驗，又何以仍不多加走動巡視，反在1 樓通往2 樓包廂之樓梯間使用電子遙控器過濾、控管客人？此對照被告陳稱：「（小姐為客人提供服務時，你是否會至包廂外巡視？）沒有，我在櫃臺」等情（偵查卷㈠第44頁），益顯可疑，在在足認被告對於張春莊、阮秀婷係在包廂內為男客提供猥褻之半套性交易一事，絕無從諉為不知，且藉此收取報酬營利無訛，被告主觀上有媒介、容留女子與男客從事猥褻行為以營利之犯意，亦堪予認定。被告空言辯稱：伊有要求按摩小姐不可以與男客從事色情，店內有公告，也有請按摩小姐簽切結書，這些都是小姐個人行為云云，洵屬卸責之虛詞，要無可採。
㈣至張春莊於原審審理時證稱：伊沒有將林國文褲子脫下來，也沒有按摩林國文之生殖器云云（原審卷第37、38頁），阮秀婷亦於原審證述：伊沒有按摩閻立豪之生殖器，警詢時所稱「用手去摸員警生殖器，後來單手上下滑動」之情節，並非在說本案云云（原審卷第41頁正反面）。然張春莊、阮秀婷之警詢供述，核與林國文、閻立豪之證詞相互吻合，業如前述，且張春莊於警詢時表示伊懂中文，不須通譯到場協助，阮秀婷於警詢時則因表示不太懂中文，員警遂委請通譯冼秋微在旁翻譯協助等情，復據張春莊、阮秀婷之警詢筆錄記載綦詳（偵查卷㈠第12頁，偵查卷㈡第13頁) ，足見警詢筆錄之記載當無恣意曲解張春莊、阮秀婷供述之情事，何況張春莊、阮秀婷復均於查獲當日隨即接受警員詢問，其等記憶當不致與其他案件發生混淆，再佐以張春莊、阮秀婷與被告原均為越南籍人士而來臺生活，又曾受被告聘用領取薪資，具有相類背景及相當情誼，則其等於原審到庭當面接受被告交互詰問時，本即難期對於不利被告之事項仍能坦然證述，相對其等先前於警詢時，因被告並未在場，且係在毫無預期為警查獲之情況下隨即接受詢問，其等供述顯較無受到外在環境影響之可能，足認張春莊、阮秀婷之警詢供述，確實具有可信之特別情狀，厥為真實可採，其2 人嗣於審理中翻異前詞，洵屬迴護被告之虛詞，無足憑信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、論罪部分：
㈠按刑法第231 條之犯罪構成要件，乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為，即為已足，屬形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至該男女是否業與他人發生性交或猥褻行為，則非所問，亦不以行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨參照）。次按媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線而能與他人為猥褻或性交，容留則指提供為猥褻或性交之場所而言，如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為即為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院94年度台上字第6002號判決要旨參照）。
㈡是以核被告先後2 次所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。其媒介之低度行為均為該次容留之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢越亮養生館之商業登記名稱為「悅亮生活館」，登記負責人為林中盛乙節，有商業登記抄本在卷足憑（偵查卷㈠第26頁反面），且被告自106 年2 月間起即頂下該店，自行經營越亮養生館，僅尚未辦理營利登記證變更乙節，亦據被告供述明確（偵查卷㈠第7 、44頁），足認被告係越亮養生館之實際負責人，且無證據足認林中盛與被告就本案犯行有何犯意聯絡及行為分擔可言。起訴書犯罪事實欄就此僅略載被告係越亮養生館之負責人，稍有未洽，應予更正。
三、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟扣案如附表二各編號所示之物，均屬被告所有、供其容留張春莊及阮秀婷與男客從事猥褻行為以營利所用之物，業據被告供述在卷（偵查卷㈠第6 頁反面，偵查卷㈡第8 頁，本院卷第61、101 頁），而該些物品既經扣案，予以宣告沒收之執行成本不高，反之，如不予宣告沒收，依刑事訴訟法第142 條第1 項、第317 條等規定，即應發還被告，非但亦非毫無執行成本，復不無再遭被告移作犯罪使用之虞，自以宣告沒收為宜。原判決遽認該些扣案物均財產價值不高或無財產價值，予以宣告沒收對犯罪預防並無助益，徒增執行之成本，而未予宣告沒收，其裁量權之行使實有未當。被告空言否認犯罪，猶執陳詞辯稱：伊有禁止按摩小姐於包廂內與男客從事色情，這些都是小姐個人行為云云，據此提起上訴，固無理由，惟原判決既有如前所指之違誤，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告前已因相同案件為警查獲，竟猶未悔改，仍不思以正當方法營生，反容留女子與男客從事猥褻行為以牟利，有害社會善良風俗，實有不該，復始終虛詞否認犯罪，犯後態度難認良好，兼衡被告自陳國小畢業之教育程度，家庭經濟狀況勉持，現已將越亮養生館頂讓他人，改從事包水餃工作，尚須撫養1 歲幼子等一切情狀（偵查卷㈠第6 頁，本院卷第103 、104 頁），分別量處如附表一各編號所示之刑，各諭知如易科罰金之折算標準，並定應執行刑為有期徒刑5
月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。又刑法既已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，是本院在諭知應執行刑之主文項下，毋庸再就各罪之沒收重複諭知，以免混淆新法沒收之性質，誤認沒收仍屬從刑（本院暨所屬法院105 年度法律座談會刑事類提案第10號審查意見及研討結果參照），附此敘明。
五、扣案如附表二各編號所示之物，均屬被告所有、供其容留張春莊及阮秀婷與男客從事猥褻行為以營利所用之物，業如前述，爰依刑法第38條第2 項前段規定，於被告各次犯行之主刑項下併予宣告沒收。至被告向林國文、閻立豪所收取之費用各1,000 元，均未扣案，且已全數由林國文、閻立豪取回乙節，業經被告及林國文分別供述明確（偵查卷㈠第7 頁反面，原審卷第36、44頁反面），依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1
第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 吳麗英
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

附表一
┌──┬───────┬────────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主刑及沒收 │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│1 │如犯罪事實欄一│阮氏欣犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰│
│ │、㈠所載 │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1 至│
│ │ │5 所示之物均沒收。 │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│2 │如犯罪事實欄一│阮氏欣犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰│
│ │、㈡所載 │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號6 、│
│ │ │7 所示之物均沒收。 │
└──┴───────┴────────────────────────┘
附表二
┌──┬───────┬───┬───────────────┐
│編號│扣案物品名稱 │數量 │扣案日期及卷證出處 │
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│1 │工作單 │1 張 │106 年4 月14日，偵查卷㈠第20頁│
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│2 │按摩毛巾 │1 條 │同上 │
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│3 │按摩褲 │1 件 │同上 │
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│4 │按摩油 │1 瓶 │同上 │
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│5 │小姐號碼牌 │1 個 │同上 │
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│6 │按摩油 │1 瓶 │106 年6 月16日，偵查卷㈡第26頁│
├──┼───────┼───┼───────────────┤
│7 │電子遙控器 │1 台 │同上 │
└──┴───────┴───┴───────────────┘