臺灣高等法院107年度上訴字第2389號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2389號

上訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

李建宏

選任辯護人

胡智忠律師（法扶律師）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第198號，中華民國107年7月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵緝字第78 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表所示之時、地，販賣甲基安非他命予游素芸，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例參照）。又施用毒品者，其所稱毒品係向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。蓋施用毒品者其供述之憑信性原不及於一般人，況施用毒品者供出來源，因而破獲者，毒品危害防制條例第17條復規定得減輕其刑，其有為邀減輕其刑之寬典而為不實陳述之可能，則其供述之真實性自易使一般人產生合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據資為佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹嚴格證明之證據原則。又關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須有補強證據資為佐證，係指毒品購買者之供述縱使查無瑕疵，仍須有補強證據資為佐證而言。至此所謂之補強證據，必須與施用毒品者之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

三、公訴意旨認被告涉犯附表所示之販賣第二級毒品罪嫌，係以被告於偵查中之供述，證人游素芸於警詢及偵查中之證述，被告與游素芸間之通聯譯文等證據為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有附表所示之販賣第二級毒品犯行，辯稱：附表編號1 當天有見面，見面之後，游素芸只是在詢問我的價格，說她身上有1 千元，我自己跟別人拿1 公克就要2,000 元，我不可能貼錢讓游素芸購毒；編號2 這天我沒有與游素芸見到面，我叫朋友下去跟游素芸說我已經走了，因為游素芸錢又帶不夠要我幫她處理，我身上沒有錢可以幫她，而她每次都這樣，我沒能力幫她，所以才叫朋友下去跟她說我已經走了；編號3 那天游素芸有說要來找我，後來沒有來找我，人也沒有來等語。

四、經查：

1.附表編號1部分：查證人游素芸於警詢中證述：編號第A26-A28 號，內容為通話結束後（106 年8 月13日19時23分50秒），我就直接過去宜蘭市慈安路靠近河堤旁之快樂江山大廈找李建宏，以新臺幣1000元向李建宏購買第二級毒品安非他命1小包（毛重：1公克）等語（警蘭偵字第1060028389號卷第7 頁正反面）。於偵查中證述：電話譯文表A（2），A26-A28 之譯文內容是我與李建宏的對話，我當時騎機車過去，李建宏已經開車抵達，並在車上等我，是銀色的自用小客車，106年8月13日晚間7時25 分許，在宜蘭縣宜蘭市慈安路快樂江山旁河堤，李建宏當場交付第二級毒品安非他命1小包1公克給我，我當埸交付現金1000元予李建宏；確定李建宏販賣的是第二級毒品安非他命，因為我有施用，用起來就是安非他命的感覺；我們是一手交錢，一手交付毒品；是李建宏販賣毒品給我，我當場交付金錢向李建宏購買，絕無合資或代購的情況。我沒有其他證據可提供李建宏販賣毒品之證據等語（臺灣宜蘭地方檢察署106年度他字第1107號卷第139頁）。於原審審理時則證述：我於106年8月13日19時有與李建宏見面，我們見面目的是為了問毒品的價錢，後來就不了了之，沒有結果，那時候是價錢談不攏，我在偵查中所述是我記錯，我有跟他見面沒錯，可是價錢說不攏，後來有另外一個朋友，也是在那附近等我。我當時沒有跟李建宏買毒品等語（原審卷第88頁正、反面、第94頁）。游素芸於警詢、偵查中雖均證述有與被告完成甲基安非他命之交易，惟於原審審理中翻異前詞，辯稱雖有與被告見面，但因價錢談不攏而沒有結果，其證詞前後矛盾不一，非無瑕疵；證人游素芸改稱有打給另外一個朋友，惟此並無其他事證可資佐證，則前開證述是否可採，亦有疑義，均難遽以為不利於被告之認定。而A26-A28 之通訊監察譯文（警卷第130 頁正、反面）所顯示之對話內容，亦僅能證明2 人有見面之事實，雙方未談及有關毒品交易之暗語（包括毒品種類、數量、價錢等暗語），是依社會通念並不足以辨明所欲交易標的物之毒品品項、數量及價金，無從逕行判斷該次對話與毒品種類、數量、價錢等毒品交易情節有關，上揭通訊監察譯文不足作為補強證據，則依前揭說明，尚難以證人游素芸之單方證述，逕為被告不利之認定。

2.附表編號2部分：證人游素芸於警詢中證述：編號第A49-A56 號，內容為通話結束後（106 年8 月15日23時42分07秒）我就直接過去宜蘭市女中路三段文化金賞大廈樓下找李建宏，以新臺幣1000元向李建宏購買第二級毒品安非他命1 小包（毛重：1 公克）等語（警卷第7 頁反面）；於偵查中證述：譯文A49-A56 譯文內容是我與李建宏之通訊對話，我們於106 年8 月15日晚間11點許通話，當時相約是為了我要向李建宏購買毒品安非他命，我們相約在宣蘭縣宜蘭市女中路三段的「文化金賞」，A55 譯文所指「文化金賞」是一棟大樓的名稱。當時我是騎機車過去，李建宏叫一個不知名的男生，穿紅色衣服站在「文化金賞」樓下等我。該名男性將第二級毒品安非他命1小包1 公克交付給我，我將500 元當場交付給他。我於106年8 月15日晚間11時42分許，在宜蘭縣宜蘭市女中路三段的「文化金賞」樓下，我當場交付現金500 元給李建宏指定的身穿紅色衣服的不知名男性，該男性在當場交付第二級毒品安非他命1 小包1 公克交付給我等語（106 年度他字第1107號卷第139 頁）。於原審審理時證述：這次我好像沒有去。我沒有見到被告，後來我又打給他，他說文化金賞有一個穿紅色衣服，我沒有過去，是另外一個朋友過去的；我叫我朋友過去好像是拿錢還是怎樣；被告那一次應該是要拿錢給我；後來我朋友拿了500元回來給我等語（原審卷第89 頁、第94頁背面、95頁）。證人於警詢、偵查中雖均證述有與被告完成甲基安非他命之交易，惟對於價金部分已未能一致，於原審更是翻異前詞，辯稱未與被告見面，其於原審所述雖顯與A49、A51至A56 之通訊監察譯文不合而難以遽信，然其於警詢、偵查中之證述亦未能一致而有瑕疵，再佐以該次2 人最後一通通話之內容為（警卷第134頁反面）：游素芸：喂..我剛到。被告：好好好。游素芸：喂..我先給你500喔。被告：雞Vㄟ。游素芸：今天找你幾趟了…參前揭通訊監察譯文，被告所辯：我本來叫紅色衣服的人下去帶游素芸上來，但游素芸打電話跟我說他身上只有500 元，我就跟她說，雞V ㄟ，然後我就跟紅色衣服的人，叫他下去跟游素芸說，我人不在那邊了等語非顯不可採，而證人游素芸之證詞亦非無瑕疵，依前揭說明，自應為對被告有利之認定。

3.附表編號3部分： 證人游素芸於警詢中證述：編號第A108號內容為通話結束後（106年8月27日20時28分17秒），我就直接過去宜蘭市臺大校園附近（擺厘路）找李建宏，以新臺幣2000元向李建宏購買第二級毒品安非他命1小包（毛重：2公克）等語（警卷第7頁背面）；於偵查中證述：A108號是我與李建宏之通訊對話，我們106年8月27日晚間8時28分許通話，當時相約是為了我要向李建宏購買第二級毒品安非他命，其中譯文所指「我在台大啊」是指宜蘭縣宜蘭市擺厘路上宜蘭捐血站附近「台大校園」大廈，我當時騎機車過去，李建宏已經在套房裡面，我到了樓下打電話給他，他在樓上開門，我就上樓在李建宏套房內交易。106 年8 月27日晚間9 時許，在宜蘭縣宜蘭市擺厘路上宜蘭捐血站附近的「台大校園」大廈的套房內交易，當場交付第二級毒品安非他命1 小包2 公克給我，我當場交付現金1500元予李建宏等語（106 年度他字第1107號卷第139 頁背面）。於原審審理時證述：這次是有去找被告，可是沒有交易；因為被告說他也沒有，我壓的價錢太低，價錢也說不攏；這次有與被告見面，是問毒品，後來就是沒有等語（原審卷第90頁、第94頁背面）。是被告於警詢、偵查中雖均證述有與被告完成甲基安非他命之交易，惟對於價金部分已未能一致，於原審更是翻異前詞，稱未完成交易，證人游素芸之證詞已非無瑕疵，而A108通訊監察譯文（警卷第147頁），亦僅能證明2人有相約見面，並無從佐證被告有進行甲基安非他命之交易，參諸前揭說明，自應為對被告有利之認定。

五、綜上，檢察官關於附表所示被告涉犯販賣甲基安非他命犯行所提出之證據，僅證人游素芸於警詢、偵查及原審審理中有瑕疵之陳述，且通訊監察譯文部分亦未能補強佐證被告與游素芸間有附表所示之交易甲基安非他命之犯罪事實，本院審酌檢察官所舉事證，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚有合理懷疑存在，難以使本院形成被告有罪之確信，不能證明被告犯有公訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。

六、撤銷改判部分（即原審判決有罪之附表編號1部分）原審未依前述證據詳加推敲並佐證，逕以游素芸發話之基地台位置及偵查中之證述較為可信為由，就被告被訴於106 年8 月13日販賣第二級毒品安非他命予游素芸部分之犯罪事實予以論罪科刑，自有未洽。被告以其並未為此部分犯行為由提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由。原判決既有違誤，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，另為被告無罪判決之諭知。

七、上訴駁回部分（即原審判決無罪之附表編號2、3部分）1.檢察官上訴意旨略以：

⑴原審認被告李建宏無罪部分，係以證人游素芸警詢偵訊之證述難以採信、通訊監察譯文未能證明交易毒品細節為理由。然證人游素芸前後所為矛盾及歧異之供述，原審據何種經驗或邏輯法則以判斷其證據價值及證明力、如何定其取捨暨所形成之心證，均未於判決內具體說明，原審判決此部分有理由不備之違誤。

⑵至原審認通訊監察譯文僅得證明被告李建宏與證人游素芸見面云云。蓋毒品交易為恐查緝，毒販間多不會於電話中明示交易細節，此為審判實務之所知，而原審既認被告李建宏與證人游素芸當日有見面，譯文內又確提及金錢，二人對於當時係因毒品而電聯等情亦不爭執，則被告李建宏販毒事實已堪認明確。縱原審認證人游素芸未依約給付被告李建宏完足價金以致未完成交易毒品，然此由仍該當販毒未遂罪嫌，原審未及於此，實有疏漏。原審認定事實既有上開之違法，自難認原判決妥適，請求撤銷原判決，另為適當之判決。

2.檢察官上訴無理由：原審以檢察官所指證據方法尚不足以證明此部分犯罪事實達無合理懷疑之程度，此外，復無其他積極證據足資證明被告此部分有何販賣第二級毒品安非他命犯行，不能證明被告犯罪，而對被告被訴此部分犯行為無罪判決之諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，並無違誤。另卷內其他證據亦不足以證明被告涉犯此部分犯行，亦經本院補充說明如上，是檢察官仍執前詞指摘原判決諭知被告此部分無罪部分不當，請求撤銷改判被告有罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官江貞諭提起上訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義