臺灣高等法院107年度上訴字第2702號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2702號上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　張席諠
選任辯護人　林言丞律師（法扶律師）
被　　　告　葉　娟
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院106
年度訴字第996 號，中華民國107 年7 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第5872號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張席諠係址設桃園市○○區○○○路00號「珍欣養生會館」之負責人，於民國105 年6 月10日起，以月薪新臺幣（下同）2 萬餘元僱用被告葉娟擔任該會館之櫃檯人員，被告2 人竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，自民國105 年度下半年度某日起，容留林愛梅於該會館內，得以加價300 元之代價，為男客從事撫摸生殖器直至射精之猥褻行為（俗稱半套），每次按摩收費每100 分鐘1,200 元，其中720 元歸林愛梅所有、餘則歸被告張席諠所有，每次半套性交易所得則全歸林愛梅所有。嗣於106 年2 月9 日晚間10時30分許，警員邱廷峯喬裝男客至上址查訪，由被告葉娟接待，並媒介林愛梅至該會館1 樓包廂內為其按摩，於按摩過程中，林愛梅向邱廷峯稱加價300 元即可進行半套性服務，並以手觸摸其生殖器，邱廷峯假意同意後，林愛梅即脫下邱廷峯內褲欲進行半套性服務時，邱廷峯即表明身分，因而查獲上情。因認被告2 人共同涉犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告2 人共同涉犯刑法第231 條第1 項圖利容留猥褻罪嫌，係以被告2 人之供述、警員邱廷峯之證述，以及商業登記抄本、桃園市政府警察局龜山分局大坑派出所臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員之職務報告、送貨單（消費明細）、現場照片、會館名片、現場錄音譯文、現場錄音光碟等，為其主要論據。
四、訊據被告張席諠固坦承其於案發當時為「珍欣養生會館」之負責人，被告葉娟亦坦承受被告張席諠僱用在該處擔任櫃檯人員，及警員邱廷峯喬裝男客於106 年2 月9 日晚間10時30分許，至上址會館查訪時，由被告葉娟安排按摩小姐林愛梅為邱廷峯按摩，其等與店內按摩小姐之拆帳模式為按摩費用每100 分鐘1,200 元，其中480 元歸按摩小姐，其餘歸店家即被告張席諠所有等事實，惟均堅決否認有何媒介、容留女子與男客為猥褻行為以營利之犯行。被告張席諠辯稱：我們是做純按摩，並沒有半套這件事情，也有公告禁止小姐做色情服務，加價300 元就是幫客人做精油的服務；查獲當時我不在現場，林愛梅被查獲之後，我就罵了她一頓，叫她可以不用來了，林愛梅就沒有再回去工作，並提出拒絕色情服務聲明標語公告為證（原審審訴卷第23頁）；被告葉娟則辯稱：我們加價300 元就是加精油的服務，沒有半套性服務這件事情等語。
五、經查：
㈠被告張席諠於案發當時係址設桃園市○○區○○○路00號「珍欣養生會館」之負責人，被告葉娟則受僱擔任該養生館櫃檯人員，106 年2 月9 日晚間10時30分許，警員邱廷峯喬裝男客至該會館內查訪，由被告葉娟接待並安排按摩女子林愛梅為邱廷峯服務，過程中林愛梅曾向邱廷峯表示加價300 元等情，為被告張席諠、葉娟所不爭執，並經林愛梅證述在卷（原審訴字卷第66頁），且有桃園市政府警察局龜山分局大坑派出所臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、會館名片、送貨單（消費明細）、職務報告、商業登記抄本、現場照片等在卷可佐（偵查卷第16至21、29、33至36頁）。此部分事實，應堪認定。
㈡林愛梅固證稱：我先幫邱廷峯按摩背部、肩膀與腳，之後我跟邱廷峯說多加300 元可提供推精油服務，我沒有脫他內褲，也沒有意圖幫他提供半套性服務，我也沒有說過「要按這個嗎」這句話。推精油服務部分，我會問客人說「要不要幫你推精油、要不要加精油」，我會介紹說加精油，血液循環會比較好云云（偵查卷第11頁背面、原審訴字卷第66頁背面）。惟警員邱廷峯證稱：當時是被告葉娟接待我，她直接引導我到後面包廂，並安排按摩小姐林愛梅給我，林愛梅幫我按摩一陣子後，就主動用手碰觸我的生殖器來暗示，她跟我說要按這個嗎，我問她要另外收費嗎，她說要加300 ，就是指半套的部分要加300 元，連同按摩總共1,500 元，我佯裝表示同意，她就向我身體接近，脫下我的內褲，雙手按摩我的生殖器官，我就立即表明身分，過程中沒有提到精油這件事，也沒有拿精油出來詢問加300 元幫我用精油按摩，林愛梅說「我幫你按這個」的時候，就是有按著我的生殖器那個地方，暗示我說那個地方要加300 等語（偵查卷第57頁；原審訴字卷第61頁背面、63、64、67、68頁）。佐以原審勘驗警員邱廷峯之蒐證錄音光碟，錄音時間1 時1 分28秒時起至1 時5 分2 秒間之對話內容如下：
林愛梅：幫你按一下。
邱廷峯：這個要加錢嗎？
林愛梅：嗯？
邱廷峯：嗯，要加錢嗎？
林愛梅：這個哦？
邱廷峯：嘿。
林愛梅：她幫你按有加錢嗎？
邱廷峯：她…要看啊，有沒有漲價？
林愛梅：是沒有漲價。
邱廷峯：多少？
林愛梅：這裡一般都是…外面是1,200。
邱廷峯：1,200哦？（語氣上揚）
林愛梅：怎麼了？
邱廷峯：沒有啦，就1,200就對？
林愛梅：蛤？
邱廷峯：按這裡就1,200？
林愛梅：你早不說。
邱廷峯：蛤？
林愛梅：就按1,200的是不是？
邱廷峯：就按我1,200 ，對啦，我先去…上個…尿個尿一
下。怎麼早說？我怎麼知道19號…。
林愛梅：你都19號一下下…就走了啦，我知道啊。
邱廷峯：不是呀，有的地方要加錢啊，你要加錢嗎？
林愛梅：加300、1500按不按？
邱廷峯：加300，就加300嘛厚？
林愛梅：對啊，因為你說1,200 你要跟我早說我就幫你那
個…。
邱廷峯：按摩？就是另外按這個就是加300 ？是不是？
林愛梅：對呀。
邱廷峯：我是警察妳這樣行為是違法的。
林愛梅：甚麼啦？
邱廷峯：你這樣行為是違法的。
此有載明上開內容之勘驗筆錄在卷可稽（原審訴字卷第25頁）。顯見林愛梅確曾向警員邱廷峯表示「幫你按一下」，且林愛梅對於邱廷峯詢問「這個要加錢嗎」時，竟先後回答「她幫你按有加錢嗎」、「是沒有漲價」、「這邊一般都是…外面是1,200 」、「你要跟我早說我就幫你那個」、「加
300 、1500按不按」，均未見「加300 」係屬精油價格或推薦精油之情，反而與邱廷峯以「這個」、「那個」之隱晦、曖昧言詞對答，亦可佐證邱廷峯上開證述內容屬實。則林愛梅前揭證述有關加300 元可提供推精油服務等內容，核與前述勘驗結果不同而難以採信。從而，林愛梅於上揭案發時、地，確實欲以加價300 元之對價，提供邱廷峯半套性服務之事實，應可認定。被告2 人辯稱林愛梅未提供半套性服務，僅係推薦300 元之精油云云，容與事實不符。惟本案能否認定被告2 人知情且媒介、容留林愛梅與男客從事猥褻行為以營利，仍須審視卷內證據以為論斷。
㈢公訴意旨以林愛梅確有於上揭時、地欲提供邱廷峯半套性服務之事實，執認被告2 人確有本件犯行。而被告張席諠辯稱其有告誡店內按摩小姐不得從事性交易，並提出上述聲明標語公告為證（原審審訴卷第23頁），雖與林愛梅證稱：我有看過該公告，是貼在我們大廳，好像走廊左邊也有一張，我一開始去應徵的時候是有貼，被告2 人有禁止我們做半套或全套性服務，如做的話要我們自己全權負責，有說會把我們解僱開除，案發後，被告張席諠跟我吵架，我跟她說我沒有做，她說警察說有，所以我就跟她說那我就不要做了等語（原審訴字卷第68頁背面至69頁）相符。但坊間店家有無從事半套性服務之行為，與店內有無公告禁止、服務小姐於案發後是否離職等，並無必然關連；實務上亦常見此類店家張貼公告禁止，或由服務小姐事先書立不准從事性交易、否則將無條件離職之書據或契約，作為店家預作規避刑責之措施。被告張席諠此部分之辯解，固不足逕為被告2 人有利之認定。惟查：
⒈林愛梅證稱：案發當時，邱廷峯進入店內消費，由被告葉娟負責接待，之後指示我幫邱廷峯服務，我先幫邱廷峯按摩背部、肩膀與腳，之後我叫邱廷峯轉到正面，被告葉娟沒有媒介提供半套性服務，客人進來，被告葉娟就會帶進去，我們按完之後1,200 元就給被告葉娟代收等語（偵查卷第11頁背面、12頁；原審訴字卷第66頁背面），已陳明案發時被告葉娟僅接待邱廷峯進入包廂，並指示林愛梅為邱廷峯進行按摩服務，並未指證被告2 人曾授意或默許、媒介或容留其與男客從事色情猥褻之性交易情事。
⒉又林愛梅當日之穿著，依邱廷峯於審理時證稱：一般的穿著，沒有什麼特別等語（原審訴字卷第64頁背面），可見林愛梅於案發當日之穿著一般，並無較為清涼、曝露或性感之情，外觀上無從認定被告2 人默許或容任林愛梅以加價提供半套性服務之方式招攬生意。而依林愛梅與邱廷峯從事半套性交易之過程，邱廷峯應係進入包廂後始向林愛梅提出詢問，並非被告葉娟在接待邱廷峯時已主動告知並安排林愛梅為其提供半套之性服務，此據邱廷峯證稱：葉娟接待我時，她沒有跟我說收費方式有額外加錢的部分，也沒有跟我介紹消費方式（原審訴字卷第63頁背面）等語明確。則林愛梅係於包廂內始表明其可加價收費提供邱廷峯半套性服務，如何憑此認定被告2 人事先知情並媒介、容留林愛梅與男客從事猥褻行為以營利，並未見檢察官舉證以實。
⒊刑法第231 條第1 項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之男女間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為。而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的（最高法院107 年度台上字第1839號判決意旨參照）。刑法第231 條第1 項以意圖使女子與他人為性交（猥褻）之行為而容留以營利者，即足構成。其「營利」所得不論來自於提供性交易場所之租金，抑來自於抽取性交易之代價均屬之（最高法院96年度台上字第2699號判決意旨參照）。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；而行為人是否具有營利之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上意念之遂行性及確實性，始足當之。訴訟上應有相當之客觀事實，足以表明行為人主觀上意念之遂行性及確實性，始能認定有營利之意圖。公訴意旨係認被告2 人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，容留林愛梅於該會館內，得以加價300 元之代價，為男客從事撫摸生殖器直至射精之猥褻行為，每次按摩收費每100 分鐘1,200 元，其中720 元歸林愛梅所有、餘則歸被告張席諠所有，「每次半套性交易所得則全歸林愛梅所有」。以上倘屬事實，林愛梅每次從事半套性交易所獲取之利得既然全歸自己所有，被告2 人並未因提供場所而收取對價，或自林愛梅從事性交易所獲取利得中抽取一定成數之利潤，如何認定被告2 人具有營利意圖？於此能否逕行排除此係林愛梅個人行為之可能性，即非無疑。縱認養生館之按摩營收將因所僱用之女子從事猥褻性交易而同步增加，被告張席諠將因此間接受益，但本案並無積極證據足以認定被告張席諠授意或默許林愛梅從事猥褻性交易行為，而被告張席諠身為養生館之負責人，倘其所僱用之林愛梅因此為警查獲，其極有可能因此遭受檢警偵辦、甚至起訴（即如本案），應無僅因圖謀養生館從事正常按摩營收之增加，容任所僱用之女子與男客從事猥褻性交易之可能。
㈣被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，參諸外國立法例及實務，則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用；例如被訴縱火之被告，其先前作案之手法有其特殊性，與本案雷同，檢察官雖不可提出被告以前所犯放火事證以證明其品格不良而推論犯罪，但可容許提出作為係同一人犯案之佐證；又如被告抗辯不知其持有物係毒品甲基安非他命，檢察官得提出被告曾因施用甲基安非他命毒品被判刑之紀錄，以證明被告對毒品有所認識（最高法院100 年度台上字第2806號判決意旨參照）。從而，司法實務容許依被告過往犯罪紀錄之品格證據，用以補強證明被告對於其後犯罪之動機、意圖、主觀認識及同一性等事項。被告葉娟於本案遭警查獲後，又於106 年9 月19日、107 年1 月21日，同因涉嫌在「珍欣養生會館」媒介、容留女子與男客為猥褻行為而遭警查獲，先後經檢察官聲請以簡易判決處刑，由臺灣桃園地方法院分別以107 年度桃簡字第719 號、第792 號判處罪刑確定，有相關聲請簡易判決處刑書、判決（本院卷第100 至116 頁）、本院被告前案紀錄表及前案案件異動查證作業在卷可參。則被告葉娟確有在「珍欣養生會館」媒介、容留女子與男客為猥褻行為，固堪認定。但上揭2 案均係發生在本案查獲逾7 月、11月之後，並非被告葉娟於本案發生前之犯罪紀錄，難認係具有犯罪模式同一性之品格證據，亦無從補強證明被告葉娟於本案之主觀認識。而被告張席諠供稱其自104 年11月間接手經營該養生館，迄案發後於106 年2 月底由連慶驊頂讓接手，除本案外，並未因類似案件遭警查獲（偵查卷第62頁；本院卷第89、90頁），核與卷附本院被告前案紀錄表（本院卷第40頁）所示情形相符。而上揭2
案發生時，「珍欣養生會館」之負責人已更易為連慶驊，該2 案經查獲從事猥褻行為之女子均為倪雅云（見上揭判決書所載），並非林愛梅，究不能執此回溯反推本案發生時，被告2 人亦以相同違法模式經營「珍欣養生會館」。
㈤按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本案檢察官所舉出之事證因不能證明被告2 人確有前開犯行，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成為有罪確信，縱使被告2 人所為之辯解並非全然合理，基於罪疑利歸被告之原則，仍應為被告2 人無罪之判決。
六、原判決率以被告張席諠辯稱店內張貼以「綺麗企業社」（被告張席諠供稱此為珍欣養生會館更名前之店名）名義出具之禁止性交易公告，現場隔音效果不佳，易遭外人查覺包廂內情況，男客在該包廂內與按摩女子為性交易，容易被外界查覺，可能隨即被警查獲，核與一般從事色情按摩業者多採取較為隱蔽且有防範遭警查緝之警示設備等情完全不同等違反客觀經驗法則之論述，作為有利被告之認定依據，固有未當；惟檢察官始終未能提出足以認定被告2 人確有營利媒介、容留猥褻罪之具體事證，而原判決同本院而為被告2 人無罪認定，理由構成雖不盡相同，但無罪結論既無二致，仍應予以維持。
七、檢察官上訴意旨略以：養生館之包廂係以活動式木板材質拉門隔開，包廂門未設門鎖，足見現場為隔音效果不佳，且易遭外人察覺之環境，若未得經營及現場負責之被告2 人允許、媒介男客，並協助把風通報，避免遭員警查緝，受僱之店內小姐林愛梅當不可能放心私下與男客從事性交易。原審僅以查獲地點設置與一般從事色情按摩業者多採取較為隱蔽且有防範遭警查緝之警示設備等情不同，即認被告2 人無將該養生館供作色情按摩之用之意圖或知悉或容任證人林愛梅為猥褻之行為，實嫌速斷。被告2 人若對於林愛梅從事性交易之犯行未有默許或認知，當無須其後於審理中再附和林愛梅辯稱加價300 元係推薦精油按摩。況被告張席諠既提出載有告誡店內按摩小姐不得從事性交易之公告，更足見被告等本即存有店內客人及受僱小姐可能有利用按摩時從事性交易之預見及認知，卻故將上開公告張貼於不明顯甚或遭門簾遮擋處，自無法排除此為被告等預為教導所媒介容留之女子案發後之說詞，並預作將來遭訴追，為脫免罪責而於店內張貼禁止從事性交易之公告之可能。原審就此未予審酌，逕以之據為被告已公告禁止在店內從事性交易，而無媒介性交易之意圖及犯行，實非妥適等語，固非無見。惟原判決採認被告張席諠張貼禁止性交易公告、現場隔音效果不佳而易遭外界察覺等有利被告2 人之理由，本院並未認同援用；而檢察官始終未能提出證據證明被告2 人授意或默許林愛梅與男客為猥褻行為，且公訴意旨認「每次半套性交易所得則全歸林愛梅所有」，檢察官亦未舉證說明被告2 人就林愛梅與男客從事半套性交易之行為中可獲取何等利益，實無從認定被告2 人主觀上具有營利之意圖。縱認被告2 人所為部分辯解不盡合理，但本案既無積極證據足以證明其等犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定。檢察官以被告2 人所為辯解不符經驗法則為由提起上訴，請求撤銷原審無罪判決，改為有罪認定云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官蔡鴻仁提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李文傑
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日