臺灣高等法院107年度上訴字第2739號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 11 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2739號上　訴　人
即　被　告　甲○○

上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴
字第23號，中華民國107年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第19981號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國106 年3 月份起，為址設桃園市○鎮區○○路0 段00號「越亮養生館」之負責人，於前次106 年6 月16日為警查獲後，又另行起意，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，在該養生館負責現場櫃檯人員工作，負責接待男客、帶領男客至該養生館內包廂，並媒介按摩女子，而容留其內為性交易，並自106 年8 月1 日前某日起，僱用阮氏童在上開養生館內，以每次60分鐘收費新臺幣（下同）1,000 元，為客人進行按摩及撫摸生殖器直至射精（俗稱半套）之性服務，每次阮氏童可分得600 元，餘則歸甲○○所有。嗣於106 年8 月1 日晚間7 時40分許，警員江政勳喬裝男客至上址養生館查訪，由甲○○在櫃台負責接待，向江政勳介紹消費方式並收取1 次按摩1,000 元之費用後，即帶同江政勳進入前往2 樓8 號包廂，並指派阮氏童為其服務，嗣於按摩過程中，阮氏童向江政勳詢問是否願意多付1000元加節，加節即可親也可做，江政勳假意同意後，阮氏童即脫下江政勳內褲，以舌舔乳頭、用手撫摸陰莖之方式挑逗江政勳，並將自己左邊之胸罩掀開供江政勳觀賞其胸部，再直接坐在江政勳身上，以其陰部前後摩擦江政勳之陰莖，江政勳見時機成熟即表明警察身分進行查緝，於同日晚間9 時許查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人阮氏童警詢中證詞之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3 分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。本案證人阮氏童係被告是否有事實欄一妨害風化犯行之重要證人，且證人阮氏童原於警詢時就如何為越亮養生館男客提供半套性交易服務之情節陳述詳盡，嗣於原審審理時經合法傳喚拘提均未到案，此有送達回證、囑託拘提證人函（見原審訴字23號卷第41、45頁）在卷可稽，本院審酌證人其於警詢中之前開證述，已就其在場見聞本案案發過程之相關情節敘述甚詳，衡諸證人阮氏童警詢所為之證述，係於案發後不久接受司法警察調查所為之陳述，記憶應較清晰，對案發情況之記憶當甚為清楚，不致發生一般傳聞證據中證人記憶錯誤瑕疵之風險，且其僅為被告之受僱人，與被告並無仇恨或糾紛，要無故為不實陳述以甘冒偽證刑責之動機存在，況依警詢筆錄之記載，證人阮氏童已於該警詢筆錄文末簽名，足認該警詢筆錄業經員警逐字朗讀予受詢問人瞭解認無誤後，始簽名按印指紋，復無證據足認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，是其於警詢證述具有可信性之特別情況，且所為證述亦為證明被告犯罪事實之存否所必要，堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，依刑事訴訟法第159條之3之規定，具有證據能力。
二、本案據以認定事實之其餘供述證據，公訴人、被告於原審言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，經審酌其作成並無違法、不當或顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力；至非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得等須證據排除之情事所取得，亦無信用性過低之疑慮，且均經原審及本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○雖坦承為上開養生館之負責人與現場櫃檯人員，及有於上揭時地接待喬裝男客之警員江政勳，並指派阮氏童為其按摩，每次收費1,000 元，小姐可分600 元，餘則歸店家所有等情，惟矢口否認有何媒介容留猥褻以營利之犯行，辯稱：店內並未提供半套性服務，伊沒有叫小姐這樣做，是阮氏童私下偷偷做，是其個人行為，伊並不知情云云，惟查：
㈠被告係上開「越亮生活館」之負責人及現場櫃檯人員，負責接待男客及收取費用之工作，並於上揭時間接洽、安排喬裝員警江政勳予店內女按摩師阮氏童服務等情，業據被告於原審準備程序時所坦認，核與證人阮氏童於警詢陳述，及證人即喬裝員警江政勳於原審審理時之證述情節相合（見原審卷第23至26頁），並有查獲現場照片10張在卷可佐（見偵卷第28至32頁），此部分事實，確屬明確，首堪認定。
㈡質之證人江政勳於原審審理時具結證稱：我有於106年8月1
日晚間前往桃園市○鎮區○○路0段00號「越亮養生館」查
緝色情，是經過楊梅分局行政組規劃後由分局長簽批同意才去該址查緝。到該養生館現場是由被告接待的，也是被告向我收錢的，被告先跟我收取1000元，再引導我上二樓包廂。從一樓前往二樓中間，有門控管出入，需有中控鎖才能上二樓，就是如偵卷第30頁下面的照片一樓通往二樓中控門的情況。被告帶我上二樓，不知道她按什麼門就自動打開了。應該是被告有遙控器，因為是她帶我過去那個門才開的。當天幫我按摩的小姐，上半身穿著肚兜，下半身是短裙。當天幫我服務的小姐就是如偵卷32頁下方照片中之女子，該女子的穿著如偵卷第29頁上方照片所示。二樓包廂內能聽見外面走廊腳步聲或是其他人交談的聲音。當天進入包廂後，小姐一開始是幫我背部按摩，後來要我轉過來正面按摩。按摩大概二十分鐘以後，小姐就親我胸部，小姐並沒有詢問過我就直接親了。加節前也有，加節前後都有。第一節的時間到了以後，小姐有詢問我要不要加節，加節是加1000元。（檢察官問：1000元是只有加節的費用，還是有含其他服務的費用？）加節的意思是重新幫我按摩，再算一個小時。加節以後小姐就比較開放，有撫摸我整個生殖器。（問：是隔著褲子摸還是有將你的褲子脫下來直接用手觸摸，是如何摸？）第一次好像是直接穿進我的內褲撫摸，後來也有將我的褲子脫下來。（檢察官問：除了用手撫摸生殖器以外，還有無其他挑逗你的動作？）一隻手撫摸奶頭，另外一隻手上下搓動我的生殖器。（檢察官問：小姐有無整個坐在你的生殖器上面，用自己的身體前後擺動？）有，事後她就直接爬上來我的床上，整個人趴在我身上，用她的私處碰觸我生殖器上下摩擦。（問：小姐當時是否有穿著內褲？）當時很暗，我就詢問說妳私處那邊怎麼刺刺，是不是沒有穿內褲，她說亂講。當天在店內消費總共2000元，這是兩節的費用，一節1000元。（檢察官問：小姐在摩擦你的生殖器或是做出其他挑逗的行為前，是否有詢問你要另外加錢？）沒有詢問額外加錢，可能是1000元就包括這服務了等語綦詳（見原審卷第23至26頁），核與證人阮氏童於警詢時供述：被告指派伊為證人江政勳按摩，每次按摩費用60分鐘收費1000元，證人可分得600
元，400元歸店家，按摩過程中證人有將證人江政勳之內褲
脫至大腿處，用手去觸摸江政勳之生殖器，後來有跨坐在江政勳身上摩擦（見偵卷第15、16頁）等情相符，並有員警江政勳製作之職務報告（見偵卷第20頁）、查獲經過錄音檔案光碟、錄音譯文（見原審訴字卷第53至56頁）可資佐證，益徵證人江政勳之證詞尚屬可信。
㈢復據原審107年6月13日審理時就證人江政勳蒐證所錄得與阮氏童於案發時現場對話錄音檔案之勘驗結果所示，於按摩過程中，阮氏童有向江政勳詢問是否願意多付1000元加節，加節即可親也可做，江政勳假意同意後，阮氏童即脫下江政勳內褲，以舔乳頭、撫摸陰莖之方式挑逗江政勳，並將自己左邊之胸罩掀開供江政勳觀賞其胸部，再直接坐在江政勳身上，以其陰部前後摩擦江政勳之陰莖，江政勳見時機成熟即表明警察身分進行查緝等情，有員警江政勳製作之職務報告（見偵卷第20頁）、查獲經過錄音檔案光碟、錄音譯文可資佐證，益徵證人江政勳之證詞尚屬可信。又觀諸前揭勘驗筆錄內容，核與證人江政勳上開所證與被告接洽及按摩過程情節相符，再參以證人江政勳於偵查中結證後證稱：我當時進入由被告接待我，跟我說1小時1000元，被告先帶我進去二樓
包廂，有暗門，要用遙控器開，進入包廂後被告跟我說要幫我介紹一位小姐，上去後在8號包廂先跟我收1000元，然後
就叫阮氏童幫我按摩，約8點40分第一節時間快到時她問我
要不要加節，如果加節可以親也可以做，我說我，她就直接舔我頭，手撫摸我的生殖器，當時我褲子已經脫到膝蓋，我問她要不要加錢，她說不用，就是有加節的1000元就可以。偵卷第30頁所示貼有私人住家請勿打擾的門，就是通往2樓
包廂的暗門等語（見偵卷第41頁）。則衡酌證人係職司犯罪偵查工作之公務員，乃基於勤務方前往查緝，復經告以偽證罪之刑責後具結而須負重罪風險，依情誠無無端杜撰不實臨檢情節而設詞構陷被告並為虛偽證述之理，且綜觀其證述內容，就接待、按摩及如何進行半套性交易服務等主要情節尚無明顯矛盾或不合常情之處，且能生動並詳細地陳述，若非其自身親身經歷之事，自無可能清楚描述案發經過，其證詞尚屬信而有徵。綜上以論，堪信該店內女按摩師阮氏童確有對證人進行半套之性交易服務無訛。
㈣又查該店1 樓櫃檯通往2 樓包廂樓梯頭尾各有1 道暗鎖，由1 樓方向進入需以搖控器開啟，2 樓包廂之暗門需櫃台之遙控器開鎖，暗門貼著私人住家請勿打擾之字條；又證人阮氏童穿著極為暴露之短裙、露出大部分胸部，並可見其部分胸罩、後背皮膚之服裝，業據證人江政勳於原審審理時證述在卷，並有桃園市政府警察局楊梅分局新屋分駐所臨檢紀錄表1份、偵卷第29頁上方、第32頁下方照片各1幀在卷可資佐證，則以此店內設有暗鎖之設置，顯為規避、拖延員警臨檢、查緝所設，核與一般媒介色情服務之場所設置常情相符，足見被告所負責之店內，確有由女按摩師提供半套性交易服務之不法情事，且實為被告所知悉及指示，至為明灼。
㈤再據證人江政勳於原審審理時結稱：該次消費1,000元由被
告於帶入包廂內先行收取，加節後，再付1000元予女按摩師阮氏童等語，而被告亦對第一節是其收費，第二節是阮氏童收費等情並不爭執（見原審訴字卷第26頁），參以被告於警詢供稱：（問：阮氏童半套性服務所得2000元與你們店家如何分配？）我與她64分帳，我800元，她1200元。我先於櫃
台收取1000元，小姐於包廂內收取加節費用1000元事後再給我，我們再分帳（見偵卷第10頁）等語，足認被告與女按摩師就半套性交易服務費用之確切分攤比例也是64分帳，被告顯就半套性交易服務費用亦有從中抽成獲利之情，堪可認定。自上開事證尚可徵應係男客初始支付予被告之費用與交予女按摩師加節之費用即含半套性交易服務費用，且衡情被告藉由媒介女子在店內包廂與男客從事半套性交易服務，更可吸引男客前來消費，其主觀上確有藉此牟利分帳之營利意圖，洵堪認實。
㈥被告固辯以店內並無且不允許有從事半套性交易之情事云云。惟查，越亮養生館2 樓包廂之隔間，均係以一般的牆壁，門是拉門，包廂無法上鎖等情，業經被告於偵查中陳述明確（見偵卷第38頁），另據證人江政勳證稱該包廂內動靜均很輕易可以知悉，已如前述，並有現場包廂照片附卷可參（見偵卷第31頁），足見該包廂內隱密性甚低，且處於隨時可供現場管理人查得包廂內是否從事猥褻行為之狀態，苟非系爭養生館容任店內女子為猥褻行為，阮氏童豈有甘冒輕則違反社會秩序維護法、重則違反刑律之風險，未取得店家明示或默示同意之情況下，貿然為男客從事猥褻行為。次查，被告前已因在越亮養生館於106 年3 月22日，因店內按摩小姐阮秀婷為喬裝男客之范修睿從事半套之猥褻行為而遭警察查獲（106 年度偵字第8895號），又於106 年4 月14日，被告因店內按摩小姐張春莊為客人從事半套之猥褻行為而遭警察查獲，隨即於同年6 月16日再因店內按摩小姐阮秀婷為客人從事半套性交易而查獲（106 年度偵字第10457 、16117 號），現均由原審另案審理中，業據被告於原審審理時自承在卷，並有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官106年度偵字第8895
號、106年度偵字第10457、16117號起訴書在卷可考（見原
審卷第30至33頁），是被告應明白知曉女按摩師於店內從事半套性交易服務等猥褻行為係法之所禁，且於事後經營該店理應更嚴格禁止店內女按摩師從事上開猥褻行為，詎未見被告於前案查獲後有任何積極巡查及負實質上監督、盡力防杜之舉措，且參以阮氏童於前開客觀環境下，有恃無恐、自然而然於隱密性極低之包廂內為江政勳提供半套性交易，當係取得被告同意而為，又依本件證人江政勳之證述，阮氏童於提供半套性交易服務前，均未提及額外加收費用或須向被告隱匿等情，則如本案所查獲之半套性交易若非越亮養生館通常之服務項目，而係阮氏童之私下行為，其豈會特意選在此種隨時可能遭被告發覺且無額外收費之情況下，擅自與證人江政勳進行半套性交易，而於無額外獲利情形下另擔負遭查獲之風險？益徵本件半套性交易非但為被告所明知，且為越亮養生館之通常服務項目，並非上述按摩小姐之私自作為。是綜上足認被告辯稱是阮氏童個人行為，伊並不知情云云，應係其事後臨訟卸責之詞，不足採信。
二、綜上各情，與卷存證人江政勳之證詞及原審勘驗筆錄等積極事證，已足認定被告媒介並容留女按摩師阮氏童在上開店內從事半套性交易服務。本案事證明確，被告意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介與容留以營利之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法第231條第1項之罪之行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為，而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問。查本案女按摩師於從事半套性交易服務之際，員警即表明身分進行查緝而未完成性交易，依上說明，並無礙於被告媒介與容留半套性交易之猥褻行為既遂犯行之認定。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。被告媒介後進而容留女子與他人為猥褻之行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書之規定
，及以行為人責任為基礎，審酌被告不思循正途賺取金錢，竟暗中從事媒介與容留女子與他人為猥褻行為之性交易而牟利，助長社會不良風氣，並將女性身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，實應非難，犯後猶否認犯行而為反於真實之抗辯，且前已有貳、之㈥所述之3次涉犯相同罪名案件經提起
公訴之紀錄，兼衡其平和之犯罪手段、媒介規模非大，暨其生活狀況、智識程度、動機及目的、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，
經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231 條第1 項前段（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。