臺灣高等法院107年度上訴字第2787號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2787號上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陸秉宏（原名陸泓達）選任辯護人　蕭棋云律師彭彥植律師廖孟意律師上列上訴人等因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第708 號，中華民國107年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈現改稱臺灣新北地方檢察署〉105 年度偵字第31883 號、106 年度偵字第17625 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、陸泓達自民國103年8月 1日起，任職於新北市政府環境保護局環保稽查科稽查四股第五稽查分隊，擔任稽查員之職務，負責新北市樹林區、新莊區、鶯歌區、三峽區24小時輪值公害稽查業務及專案業務，專責處理空氣污染、水污染、噪音及其他公害案件，現場稽巡查或與陳情人及污染行為人溝通說明，並處理環保稽查相關業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其明知身為稽查員，於現場稽查後，應視違規情節為勸導改善或依法告發，倘若選擇依法告發，則須先予違規行為人陳述意見之機會，若違規行為人未於 7日之限期內陳述，或所陳述意見及所提事證不符免責事由，而有裁罰之需要時，應檢附案件之相關事證並敘明理由簽請同科裁處小組辦理行政處分事宜，然是否裁罰係由裁處小組辦理，並非稽查員可得決定。緣陸泓達於105年8月18日晚間 6時許，因接獲電話陳情前往達欣硬質銅有限公司（下稱達欣公司）負責人李岳峰位新北市樹林區俊英街219巷32之 22號之作業工廠稽查後，認李岳峰之作業工廠違反水污染防治法第14條第 1項之規定，乃依法告發限期改善及命停止作業後，讓李岳峰在「新北市政府環境保護局稽查紀錄」上簽名，復於105年9月13日，撥打辦公室電話通知李岳峰前去領取內附陳述意見書之掛號公文，李岳峰於領取並郵寄陳述意見書予陸泓達後，因欲詢問上開稽查案件之裁處進度，乃於105年 10月12、13日，撥打陸泓達辦公室電話，因陸泓達休假而經同事代為轉達，陸泓達復於 105年10月17日下午 1時許，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打李岳峰辦公室電話與李岳峰相約於同日下午 2時30分許，在新北市○○區○○路0段000號之星巴克咖啡店樹林中山分店（下稱星巴克咖啡店）會面，陸泓達與李岳峰見面後，明知其已於同年月12日簽請裁處小組就達欣公司違反水污染防治法案件處以罰鍰及命公司全部停工，竟意圖為自己不法之所有，利用其稽查達欣公司之職務上機會，出示環保局之內部公文，向李岳峰佯稱：達欣公司業已遭停工，倘若繼續營業遭查獲即須坐牢，且伊以電腦系統核算過，本件稽查案件之違規罰金近新臺幣（下同）80萬元，又伊所轄範圍甚大，本件是否要呈核及裁罰，全權由伊決定等語，復經李岳峰詢問該案如何處理後續，陸泓達旋即以手勢比「1」、「0」，並佯稱可幫忙代為打點內部主管，另再以手勢比「2」、「0」，復佯稱可幫忙取得一張許可文件，讓李岳峰之作業工廠合法化，同時亦以手機登入環保局之電腦系統，佯稱前亦以同樣方式幫其他違規行為人辦理取得許可文件，且伊係組長，若有別組稽查員來稽查，僅須通知伊即可處理等語，李岳峰不疑有他，誤認陸泓達有辦法幫忙處理，因而陷於錯誤，同意交付30萬元予陸泓達辦理許可文件以解決該案件須遭受罰鍰及停工之行政處分。陸泓達並表示：需先收15萬元以打點主管及辦理許可文件等語，李岳峰因而至新北市○○區○○路0段000號之國泰世華銀行樹林分行（下稱國泰銀行）之ATM自動櫃員機提領現金9萬元後，將所提領之現金置於白色信封袋內，再於同日下午 3時24分許，前往新北市○○區○○路0段000號之神腦國際樹林中山特約店前，交付該白色信封袋予陸泓達，並相約翌（18）日交付另外 6萬元。李岳峰於當日返回上揭作業工廠，經查詢知悉許可文件可找環保顧問公司代辦，且價格為 2萬元以內後，於翌（18）日上午 9時許，在上開星巴克咖啡店內與陸泓達見面後，陸泓達復承前犯意，基於意圖為自己不法之所有，利用其稽查達欣公司之職務上機會，再向李岳峰佯稱：伊業經與內部主管談妥欲幫李岳峰申請許可文件，且先前舉發稽查之事亦需後續之許可文件來處理，故仍須伊來辦理許可文件，而辦理許可文件之費用係20萬元等語，李岳峰不疑有他，誤認陸泓達有辦法幫忙處理，因而陷於錯誤，至上開國泰銀行之 ATM自動櫃員機提領現金6萬元後，於同日上午9時25分許，在上開星巴克咖啡店前之人行道全數交付予陸泓達，陸泓達於收受後旋將現金 6萬元置入隨身斜背之黑色包包內。陸泓達為取得上開尾款15萬元，乃於同年10月20日與李岳峰相約在新北市○○區鎮○街 00號之好樂迪KTV樹林店內見面，李岳峰偕同上開作業工廠之房東藍姿穎與陸泓達在該店 307包廂內見面後，陸泓達復承前犯意，基於意圖為自己不法之所有，利用其稽查達欣公司之職務上機會，再向李岳峰佯稱：該局已做出停工及裁罰79萬 2千元之行政處分，伊僅係尚未呈核，倘李岳峰願意交付尾款15萬元，則該稽查案件即可免予裁罰及停工，亦不會收到79萬 2千元之罰單，倘若李岳峰交付尾款後仍收到罰單，可來找伊，但倘只收取已交付之15萬元，則僅可免予停工，伊並非主管，並非伊一個人說了算，總共有 5個人要打點，2個主管，3個承辦人，伊已和別人談妥，別單位的一個人 6萬元，5個人總共30萬元，伊已經先拿5萬元，李岳峰若再拿出15萬元，伊只會留 1萬元，其他款項會拿去打點其他人，伊開的價碼很合理，因還須幫忙弄一個東西始有辦法不罰，伊亦係靠裡面的一些人幫忙，包括上司及承辦人員等語，李岳峰因當時未攜帶現金致無法交付，陸泓達始未得逞；嗣李岳峰打電話至環保局與該局環保稽查科一股兼二股股長鄭美炎通話後，知悉陸泓達所言均非實在，至此始悉受騙，然陸泓達仍承前犯意，基於意圖為自己不法之所有，利用其稽查達欣公司之職務上機會，於同年10月25日下午 3時40分許，與李岳峰在電話談話時，對李岳峰佯稱已將上開稽查案件呈核出去，尾款可改為 6萬元，若李岳峰願意交付 6萬元尾款，則可將該案件抽回等語，李岳峰雖無交付尾款之真意，然仍應陸泓達之要求，於同年10月26日上午 9時許，在上揭星巴克咖啡店內與陸泓達見面，陸泓達當場對李岳峰佯稱：上揭稽查案件還在伊手上，之前給李岳峰閱覽之環保局內部公文已有多名主管簽章，辦理許可文件須很多部門長官簽章，伊始有辦法幫李岳峰辦出許可文件等語，並同時出示手機予李岳峰觀覽，表示之前亦以同樣方式幫其他公司辦理取得許可文件，並要求李岳峰至上開星巴克咖啡店門口再交付尾款，嗣陸泓達起身欲離開上開星巴克咖啡店時，旋為法務部廉政署廉政官當場拘提並扣得行動電話等物，始悉上情。二、案經法務部廉政署移送及臺灣新北地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定外，不得作為證據。證人李岳峰、藍姿穎及鄭美炎於廉政署廉政官前之陳述，係審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人於本院準備程序時表示無證據能力（本院卷第112 頁），而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，不得作為證據。又證人李岳峰、藍姿穎及鄭美炎於偵查中係以證人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，且證人李岳峰、藍姿穎及鄭美炎於原審審理時，並以證人身分到庭具結作證，並經檢辯雙方為交互詰問，揆諸刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人李岳峰、藍姿穎及鄭美炎於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。二、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，除上述證人李岳峰、藍姿穎、鄭美炎於廉政署廉政官前之陳述及於偵訊中未經具結之陳述外，被告及辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（本院卷第104 至113 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。貳、實體部分一、訊據上訴人即被告陸泓達固坦承於前揭時間係擔任新北市政府環境保護局環保稽查科稽查四股第五稽查分隊，擔任稽查員之職務，負責新北市樹林區、新莊區、鶯歌區、三峽區24小時輪值公害稽查業務及專案業務，專責處理空氣污染、水污染、噪音及其他公害案件，現場稽巡查或與陳情人及污染行為人溝通說明，及曾於105 年8 月18日至達欣公司稽查違反水污染案件並製作稽查紀錄表。另確實亦有收到李岳峰交付之15萬元之情屬實，惟矢口否認有何利用職務上機會詐欺取財犯行，辯稱：當初李岳峰打電話詢問伊，伊表示本案業經送環保局裁處經核准須停工，且已裁處罰鍰，但因李岳峰表示有無辦法可讓工廠繼續營業，伊始表示可走廢棄物清理法方式，撰寫廢棄物清理計畫書以廢液清理申請，送至環保局核備可暫時復工，惟伊當時仍明確表示稽查工廠違法的部分仍須裁罰等語；被告之辯護人為被告辯稱：被告善意建議李岳峰本件可採行檢具事業廢棄物清理計畫書以辦理復工，而李岳峰考量後自行決定以30萬元央求被告協助撰寫事業廢棄物清理計畫書，被告乃同意幫李岳峰撰寫達欣公司申請事業廢棄物清理計畫書內容，並非有藉職務上機會詐欺取財之犯行，且被告就本案達欣公司稽查一案，並無任何不當舉措等語。二、經查：㈠、被告陸泓達於案發時確為新北市政府環境保護局環保稽查科稽查四股第五稽查分隊，擔任稽查員之職務，負責新北市樹林區、新莊區、鶯歌區、三峽區24小時輪值公害稽查業務及專案業務，專責處理空氣污染、水污染、噪音及其他公害案件，現場稽巡查或與陳情人及污染行為人溝通說明，並處理環保稽查相關業務，業經被告自承無誤，並有新北市政府環境保護局105年11月3日新北環政字第1052075947號函及檢附之新北市政府環境保護局約僱稽查員僱用契約書3份、103年度約僱稽查員公開招考簡章、錄取人員排名總表各1份附卷可稽（105年度偵字第31883號卷第22至49頁），證人即新北市環境保護局稽查科股長鄭美炎於偵訊時亦證稱：被告係新北市政府環保局稽查科稽查第五分隊之約僱稽查員，負責新莊、樹林、三峽、鶯歌轄區內各類環保陳情案件之稽查工作等語（105年度他字第6095號卷第289頁），應屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員無誤。又被告於105年8月18日前往達欣公司稽查並製作稽查紀錄表，嗣寄發限期改善或補正通知書予達欣公司，並於同年10月12日（原判決誤載為同年月12日，應予更正）簽請裁處小組就達欣公司違反水污染防治法案件處以罰鍰及命公司全部停工之事實，為被告所不否認，並有證人鄭美炎於偵訊時證稱：本件被告105年8月18日稽查達欣公司違反水污染防治法案件，被告於105年10月5日創簽，擬處達欣公司停工處分，且所附罰鍰額度試算表，罰鍰金額為277萬2000元，案經會辦水保科、秘書室（法制），由法制提出意見，遭核稿秘書退文，被告於105年10月12日再行綜簽陳核，經會辦秘書室（法制），陳送核稿秘書，移請環保稽查科二股辦理後續裁處，並命停工事宜等語（105年度他字第6095號卷第292頁），復有新北市政府環境保護局稽查紀錄表影本1份、採證照片11幀、告發案件傳遞單、送達證書、被告於105年10月5日及同年10月12日簽請呈核之公文各1份、105年8月30日新北環稽字第1051632969號函及所附違反水污染防治法限期改善或補正通知書各1份（105年度他字第6095號卷第31至32、41至42、46至53、294至298、308至312頁）在卷可稽，此事實足堪認定。㈡、證人李岳峰於偵訊及原審證稱：其係達欣公司之負責人，105年8月18日被告有至公司位於新北市○○區○○街000巷00 ○00號工廠進行稽查，並當場告知作業工廠係金屬表面處理事業屬於水污染防治法所規範之事業，且工廠研磨製程之廢水未經收集處理排放於地面工廠後方所設孔洞流於後方邊溝，被告將本件稽查紀錄表交伊簽名後即離去，嗣於105年9月初，中秋節前2日即105年9月13日，被告以辦公室電話撥打伊辦公室電話，通知伊去領取掛號公文及陳述意見書，之後伊將陳述意見書以掛號寄回環保局，又於105年10月12、13 日，伊撥打電話予被告，欲詢問案件處理進度，惟被告不在，被告同事表示會轉達，故被告於105年10月17日下午1時餘許，以其行動電話撥打伊辦公室電話，表示有收到陳情書，伊並詢問本件案子進度如何，被告並與伊相約在同日下午2 時30分許，在樹林中山路之星巴克碰面，見面後被告拿出1 疊資料表示他已下停工令，倘若伊再繼續營業遭查獲即須坐牢，另他有以電腦系統計算過，伊的違規事項罰鍰大約79萬，近80萬元，又他的管轄範圍甚大，本件案件是否裁罰或簽核上級均由他處理決定，伊再詢問被告本件要如何處理，被告單手陸續比出「1」、「0」，表示要把這件事情掩蓋下來要10萬元，這10萬元必須打點內部長官，他僅拿小部分，伊隨即表示倘若本件事情處理了，但後面又有人稽查，伊是否會有麻煩，被告即表示會幫忙申請1張許可文件，許可文件亦須打點內部長官及其他部門之人，有了許可證後，即無須擔心其他人來稽查，同時被告出示手機登入環保局網站系統，告知之前他有處理過其他公司同係違反水污染防治法之案件，係取得許可文件後准予復工，且他係組長，倘若有其他組員來稽查，通知他即可處理，但他局裡有很多人須要打點處理這文件之人，費用要20萬，同時亦單手陸續比「2」、「0」，伊稱倘若這些文件真的可使工廠合法化即同意。105年10月17日被告稱打點長官須先收10萬元，另許可文件亦須先收5萬元，之後伊表示伊提款卡僅能領出9萬元，即至國泰銀行領出9萬元置於信封內，在國泰世華銀行旁邊的巷口交予被告並相約於翌日上午，在中山路之星巴克交6萬元予被告，當日伊回至工廠後，經伊詢問及查詢始知被告所稱申請文件係廢棄物清理計畫書，且另請環保工廠代辦之費用為2 萬元內，當時伊即以LINE與被告聯繫在明日之前會補差額1 萬元予他，至於申請許可文件再談論，105年10月18日上午9時許，伊與被告見面後，有表示許可文件先不用了，但被告表示申請許可文件之事，他已與局內之人談妥且前面舉發之事，亦須以後面之許可文件來處理，之後被告考量後說減5 萬元，但因價碼已與長官報告了，還是要給20萬，伊隨即至國泰銀行提款機領6萬元交付被告，伊會交付被告15萬元，係因被告在稽查當天已下停工令，停工立即生效，倘若伊繼續營業即須坐牢，並告知工廠可以不停工之方法及他可處理是否送件，另出示其他案例及翻閱文件，表示達欣公司有重大違規污染，要勒令停工及裁罰近80萬元，伊因被告表示交付10萬元即可將本件檢舉事件處理掉，另交付20萬元取得一張廢清許可文件，始不會再有其他問題，伊始交付15萬元。105年10月18日伊付款後，有打電話詢問同業及打電話至環保局詢問進度，始知伊工廠並未遭停工而受騙，105年10月 20日晚上在好樂迪KTV之錄音內容，主要係藍姿穎希望可以較少的錢處理本件案件，但被告堅持要求30萬元，並以手勢比3、0，藍姿穎詢問是否係30萬元，被告稱是並表示包含他在內有5個人須打點，2個長官、3個承辦人，每個人拿6萬元，故30萬元均不能減，且他是主辦人，對案件有全權決定權，交付之15萬元他已先拿5萬元，後面他僅會拿1萬元，其他分給別人，當時被告亦有提示文件予伊，有伊工廠之蒐證照片及公文及試算表，另有一張名單僅承辦人員之簽章，被告表示若公事公辦即會呈核上去，倘若伊僅付1半，伊僅處理一半，看是處理停工還是處理罰鍰。105年10月25日下午3時41分許，伊與被告電話聯繫，希望減少被告所稱之尾款，亦詢問案件進度，被告稱事件已呈核上去欲作裁決，因伊之前表示僅願意支付15萬元，不想再付後續之尾款，故他已呈核上去，伊再詢問要如何處理，被告稱尾款只要再6萬元，倘若交付6萬元尾款，他願意將案件抽回，能將事情處理好並相約在翌日上午9時許在樹林中山路星巴克會面交錢，見面後，伊再詢問案件欲如何處理，被告稱會幫忙弄許可文件，案件在伊手中，他還沒呈核上去即可處理掉，伊須打點之主管有隊長、科長、股長、主任秘書、局長，之前提示之文件，各級長官已蓋章，局長要簽名、許可文件須很多部門主管蓋章，被告亦以手機出示畫面，告知伊有一件104年7月份案件，亦係違反水污染防治法遭罰款7萬餘元，事後亦係被告幫忙處理申請相關許可文件始准予復工，當日欲交付尾款予被告時，但被告以手勢阻止伊拿出，表示至大門口處理等語（105年度他字第6095號卷第119至127、219至221頁，原審卷第301至331頁）。㈢、證人藍姿穎於偵訊及原審證稱：伊係李岳峰所經營工廠之房東，伊回國後，李岳峰撥打電話向伊表示有一個新北市政府環境保護局之稽查員至工廠稽查，稱李岳峰工廠有違規排放污水，稽查員開口要求30萬元要來打點處理，這樣工廠始不用停工及遭罰款，稽查員表示他可以處理這部分，李岳峰在伊回國前已先交付稽查員15萬元，後續15萬元稽查員仍要求李岳峰支付，李岳峰要求伊陪同去見那個稽查員，幫忙求情，故伊始在105 年10月20日陪同李岳峰前往新北市樹林區樹林火車站前之好樂迪KTV 與被告碰面，當時伊等三人在好樂迪KTV3樓之307 包廂，伊向被告提及既然已支付15萬元了，後續部分可否包個紅包即可，無須再支付15萬元，過程中伊見到被告的手勢，比了數字，伊想被告比的是否係30萬之數字，故伊詢問被告是否要求30萬之金額，被告點頭未否認，表示他要求30萬沒錯，被告亦表示須打點上司，故必須要求30萬元，若他未打點其他單位，其他單位怎會願意幫忙，後續15萬元金額不能少，且被告稱這30萬元係要分給5 個人，其中2 個係主管、3 個係承辦人，李岳峰先前支付之15萬元，其中5 萬元交由被告，之後之15萬元，被告僅取走其中1 萬元其餘的錢均係要分給其他人的，倘若李岳峰不交付後續15萬元，被告僅能處理不停工，但後續仍會遭到罰款，現場被告有拿一疊文件給伊及李岳峰看，並表示這文件係被告稽查李岳峰工廠、命工廠停工之資料，文件上亦蓋了許多章，係被告壓著文件未呈核上去，倘若後續李岳峰再給付15萬元，被告會想辦法處理，被告亦表示會給一張文件，表示李岳峰工廠業遭稽查過，不會遭停工及罰款，嗣被告有將文件資料翻閱予李岳峰觀看，告知李岳峰「他拿了先前付的15萬元，即作到工廠不會遭停工，倘若未支付後續15萬元，他會將資料呈核上去，工廠即會遭裁罰79萬餘元」，此為被告事前計算好之裁罰金額，亦即被告表示李岳峰支付這30萬元，工廠即不會遭停工，後續亦不會有人找麻煩，倘若李岳峰後續不再支付15萬元，被告後續亦不會再幫忙等語（105 年度偵字第6095號卷第135 至139 頁，原審卷第322 至325 頁），與證人李岳峰之證述互核一致。參以證人李岳峰為達欣公司之負責人、證人藍姿穎為李岳峰之房東，除本案外，其等與被告間均無恩怨仇隙，此為被告所不爭執，衡情證人李岳峰、藍姿穎應無甘冒偽證罪之重責而惡意杜撰不實之事構陷被告入罪之動機及必要，益徵證人李岳峰、藍姿穎等人所為證述，確非虛妄，應可採信。㈣、李岳峰為蒐集被告詐取財物之證據，而將其與被告、藍姿穎於105年10月20日在好樂迪KTV包廂之談話內容錄音，有錄音光碟1份在卷可稽，經臺灣新北地方檢察署檢察官勘驗該錄音光碟，其內容確與卷附譯文內容相符（105年度他字第6095號卷第161至195頁），觀諸105年10月20日譯文內容「陸：我剛剛不是有給你看，你的已經簽准，代表說這個違規事實是正確的…陸：照規定是要停業。局長啊，…簽了啊，那麼多個印章，有沒有？這麼多的印章。…我用系統算，一次要罰79萬2千元，還兼停工。…陸：…他自己說若停工，他就沒有工作可作，要不然我就說好，就找看看我這邊的辦法，我之前就有處理過這種事情，我也有把東西給他看過，要怎麼處理，不然我自己也不用擔這個風險，…陸：…這件事情我不是主管，不是我一人說了算，我也是要去打點別人，我如果要幫他處理，對不對，要弄一些東西出來，也是要去對別人招呼，蓋這麼多印章也是要對別人招呼，沒有工廠登記，算是工廠違章的，我是要怎麼跟人打招呼？…藍：…他只是大約說給我聽，你要打點，陸先生說不知道要十萬之後要五萬還有一張什麼的。陸：我本來是跟他說這樣啦（靜默無聲一下），這樣啦（靜默無聲一下）。藍：30喔？陸：對啦。這樣啦（靜默無聲一下）。藍：30萬喔？陸：我本來是跟他說這樣啦!因為你看嘛，我們一個人、這麼多人，加上說我們這邊ㄏㄡ，如果他的東西真的會過，加我五個人，一個人差不多要拿這樣（靜默無聲一下）。藍：大約五個人？陸：對啦，一個人拿六萬，差不多要拿這樣啦（靜默無聲一下）…陸：…因為我是主辦嘛!我主簽的啊!…陸：…他若那個停工的命令要弄掉，我怕又要牽拖到其他單位去了，不是只有我這邊就有辦法處理的了，…我這個人，我這個人說話不會「拗拗屈屈」（音）啦!我這邊就五個人…陸：…我跟你說，這種東西，我已經跟人家講好了，你聽懂嗎？人家該辦的，幫忙用的，該做什麼的，應該給的…，我跟他說的時候，開的價碼很合理，因為我們還要幫他弄一個東西，才有辦法不罰…我也跟他坦白說，我也是要靠我們裡面的一些人幫我忙。…陸：別說上司了，那邊承辦我也要打點，價格太低沒有人要幫你辦，主管都不會准，承辦人都不幫你辦了，主管哪會准，對不對，你說是不是？別科的承辦人都不想幫忙了。…陸：我說過了我們總共五個人，要打點對不對？兩個主管，三個承辦的，和別人說好，別單位的一個人六萬元，五個人總共30萬，我自己已經拿五萬，我怕嘛!我跟你說我自己怕我自己先拿五萬，你後手再拿十五萬，我自己只會留一萬，其他的我會拿去打點。他們要不要蓋章給我，你現在這樣跟我說，我後面的，可以啊，我辦他停工，罰單照開，你們繳錢就好，不然就停工，要不要？停工我幫你辦，但你後面還有一個罰單的問題，罰錢的問題，你們自己繳。…陸：我就跟你講，我會給你一張核備，代表你那些廢液，他那些水，是叫人家抽掉，用水肥車抽掉，就沒有事，對不對，不然我要弄你這個幹什麼？就辦到這邊就好了啊…79萬2千元，我幫你算好了，就差沒有送出去。…陸：自然有我處理的方式，反正如果你真的說後面喔，你後面的東西你要處理完，我跟你說你可以連後面的罰單都不用收到，79萬2千都不用收到…。…陸：我當然是要用一個事情去cover我前面查到的事情，所以我才跟你要說你那些水是用水肥車載走的，我會用一個計畫書給你。…陸：我那天不是有給你看一個我之前處理過的案子的處理方式，人家都已經解除停工命令了，那個人我就幫他弄到解除停工命令，還要再給你看一次嗎？」等語，足認被告有向證人李岳峰要求交付30萬元以辦理許可文件解決本案須遭受罰鍰及停工之行政處分等情。㈤、參以證人即新北市政府環境保護局環保稽查科股長鄭美炎於偵訊時證稱：因水污染防治法第14條第1 項規定，事業欲排放廢污水，在排放前應申請取得水污染防治法許可文件，故稽查時發現廠商未取得許可文件即排放廢污水，稽查員應立即令廠商停止排放廢污水，此時口頭上之告知並非停工，因停工影響甚大，故應會給予書面之行政處分，稽查員通常亦會在稽查紀錄中註明或開立「違反水污染防治法限期改善或補正通知書」，另現場亦會請業者就違規事實陳述，之後以環保局公函檢附陳述意見書記明稽查時間、違反法規、違規事實等事項，請業者於7 日內陳述意見。廠商意見回覆後，再由原執行稽查之稽查員簽辦「擬裁處方式」，並檢附稽查紀錄、相片影片等資料、環保局陳述意見公函、送達證書、廠商陳述意見書、限期補正通知書、工商登記資料、負責人個資等資料，簽核向上陳報。此外，105 年10月1 日之後稽查員另須將違規事實、加重或減輕情節等填具「罰鍰額度試算表」以計算裁罰點數及金額，程序上此擬裁處方式應會辦環保稽查科二股核算點數及確認違規事實是否符合水污法所定構成要件、秘書室（法制），再陳送主秘、副局長並經局長決定後，再由環保稽查科二股正式開立裁處書。但105 年10月1 日之前，上開稽查單位僅簽辦移案文書，並無須擬具罰鍰額度試算及是否停工處分等裁處方式，亦無須事前會辦二股，而係奉核後，再交由二股個案審酌應如何裁處，二股再做成裁處意見併同裁處書稿另行簽呈奉核後辦理裁處。然因違反水污法第14條第1 項之裁罰依據為同法第45條第1 項規定停工及罰鍰，故原則上必簽呈環保局一層決定即局長始可辦理裁處。稽查分隊之職務，包括各類環保陳情案件之稽查、違規案件之告發程序，稽查員不負責裁處，裁處係由環保稽查科二股負責。被告身為稽查員，並未有停工及裁罰額度之決定權，雖依105 年10月1 日之後之規定，被告必須製作罰鍰額度試算表，但環保稽查科二股對於該罰鍰額度仍有實質審查決定權，而停止裁罰之決定權係環保局局長或授權之一層主管。本件被告105 年8 月18日稽查達欣公司違反水污染防治法案件，目前已簽奉核准移案至二股，後續處理仍會交由二股承辦人進行前述實質審查，故罰鍰數額可能會有所不同。本件依水污染防治法第45條規定，罰鍰額度為6 萬元至600 萬元，故並無不予裁罰罰鍰之可能等語（105 年度他字第6095號卷第288 至292 頁），亦核與被告於偵訊時供稱：伊接到人民陳情或上級交辦之列管案件、專案稽查，即會至現場稽查，稽查後以水污染防治法事業來說，若無排放許可證，伊即會告發命停工，若無違法情節即會勸導改善，若係選擇依法告發，則須先予違規行為人陳述意見之機會，若違規行為人未於7 日內陳述或所陳述意見沒有理由，即由稽查員簽請處分，若係一般罰鍰，由環保稽查科科長決行，並由本科負責裁處業務的稽查二股來做裁處，若有涉及停工，處分仍須簽至局長決行，決行後再移至稽查二股裁處，伊僅有告發簽請處分之權限，並無決定是否裁處之權限等語（105 年度偵字第6095號卷第273 頁）所述相符，堪認被告就本件稽查案件並無裁處停工或罰鍰之職責。㈥、被告雖辯稱係李岳峰央求其代為撰寫事業廢棄物清理計畫書始交付15萬元云云，觀諸其於廉政署廉政官詢問時供稱： 105 年10月17日在星巴克樹林分店伊和李岳峰談妥30萬元處理工廠停工一事，當日李岳峰提領9萬元現金交付予伊，105年10月18日在星巴克樹林分店，李岳峰交付後面6萬元予伊，李岳峰為處理工廠停工一事，而交付總計15萬元予伊，嗣於同年月20日在新北市樹林區樹林火車站前好樂迪KTV與李岳峰碰面，因李岳峰表示價碼太高希望降價，當日伊有提供稽查紀錄副本予李岳峰觀看，李岳峰並有攜帶一位女生陪同到場，105年10月20日晚上與李岳峰之對話錄音內容係真實的，對話內容中伊提及2個主管、3個承辦人均係伊為詐騙李岳峰而虛構的，伊有要求李岳峰交付金錢處理環保局長官，但長官係虛構的，伊以可幫李岳峰打點環保局長官及處理文件讓工廠不用停工為由向李岳峰索取金錢，105年10月26日上午9時許，伊與李岳峰相約在新北市樹林星巴克咖啡店會面，李岳峰欲交付6萬元予伊，當時離開2樓欲至1樓交款時，在2樓即遭拘提而未得款等語（105年度他字第6095號卷第225至228頁）及於偵訊時稱：李岳峰有詢問稽查案件進度時，伊和他相約105年10月17日下午在星巴克會面，伊向他表示案件業經簽請裁處，有試算罰鍰約78萬餘元，並提供環保局局內部公文影本予李岳峰觀看，李岳峰表示希望工廠不要停工，伊即向他表示案件是否呈核或裁處均由伊決定，並以手勢比3、0，表示要跟他收30萬元，並可以廢清法方式處理即可解除停工，幫他撰寫廢棄物清理計畫書，幫他呈核，亦需打點內部主管，並以手機登入環保局系統，向李岳峰表示有以其他相同方式幫其他違規行為人處理過，但事實上案件是否呈核或裁處並非伊可決定的，伊未曾書寫過計畫書，亦未幫其他違規行為人以廢棄物清理書處理過，且若以廢棄物清理書處理亦需先停工，105年10月17日與李岳峰在星巴克咖啡店樹林分店談妥以30萬元處理工廠停工一事，當日李岳峰領取9萬元現金交付予伊，同年月18日再與李岳峰見面拿了6萬元並表示計畫書業經與內部主管談妥，李岳峰因處理工廠停工一事而交付總計15萬元現金予伊，105年10月20日李岳峰與伊約在樹林火車站前好樂迪KTV見面，李岳峰希望伊將續後15萬元金額再降低，當日李岳峰攜帶一名女子前來，伊亦提供稽查紀錄副本予李岳峰觀看，伊有要求李岳峰交付金錢來處理環保局長官，即2個主管及3個承辦人，並幫他處理文件讓工廠可以不用停工，但事實上長官及承辦人均係虛構的，因為取得李岳峰之信任而順利拿到錢。105年10月 25日李岳峰打電話詢問伊，可否照原來方式處理，伊同意並談妥交付尾款6萬元。本件達欣工廠稽查案件，是否須停工局長會看伊等簽核上去稽查狀況，故本件應該是要停工等語（105年度偵字第6095號卷第272至279頁），顯見被告確有向李岳峰要求30萬元以辦理許可文件以解決本件須遭受罰鍰及停工之行政處分之意，再參以證人鄭美炎於原審證稱：本件違反水污染防治法限期改善或補正通知書內載明本件工廠所排放係廢污水，應依水污染防治法之規定處理，又本件稽查後始提出廢棄物清理計畫書，僅屬事後改善，並無法使本件無須依照水污染防治法規定停工或罰鍰等語（原審卷第326至336頁），故其辯詞洵屬事後卸責之詞，顯難採信。㈦、此外，復有李岳峰與被告行動電話通話及通訊軟體LINE對話紀錄之翻拍照片11幀、法務部廉政署北部地區調查組光碟勘驗紀錄2 份及所檢附之現場監視錄影畫面翻拍照片、現場監視錄影光碟2 份、達欣公司聯邦銀行富國分行活期存款存摺封面及交易明細影本在卷可資佐證（105 年度他字第6095號卷第98至100 、101 至111 、229 至235 頁）。綜上所述，被告藉其職務上之機會對被害人李岳峰詐取財物之事已然明確，被告犯行堪以認定。三、論罪㈠、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限（最高法院99年度台上字第1062號判決參照）。㈡、查被告利用其擔任新北市政府環保局環保稽查科稽查四股第五稽查分隊，職司環保稽查業務職責，竟利用職務上機會，假借名義向李岳峰索取30萬元，李岳峰信以為真，因而交付15萬元，核其所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪。又被告所為多次詐欺取財犯行，係於密接之時間、相同地點為之，犯罪手法及被害對象相同，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，堪認為係基於單一犯罪之犯意，接續為詐欺取財罪之犯行。四、原審以被告罪證明確，援引貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第17條，刑法第11條、第37條第2 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項之規定，並審酌被告身為公務員，當應奉公守法，廉潔自持，其竟貪圖不法財物，利用職務上之機會，向民眾詐取財物，違法亂紀，非但造成被害人之困擾，復已斲傷公務機關聲譽，又被告犯後於原審審理時飾詞狡辯之犯罪態度，且繳回部分所得財物，暨其碩士畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權3 年。沒收部分並說明：㈠按刑法第38條以下關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施行，且因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭示「後法優於前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。另為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，貪污治罪條例第10條亦於104 年6 月22日修正公布，自同年7 月1 日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第10條第1 項「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3 項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，故有關違反貪污治罪條例之沒收，即應回歸刑法沒收章之規定論處。次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項定有明文。㈡查被告犯利用職務上機會詐取財物罪之犯罪所得計15萬元，被告已於偵查中繳交部分所得財物9 萬7,000 元，此有贓證物款收據2 份在卷可佐（105 年度他字第6095號卷第62、90頁），為使國家最後取得並保有其所繳交犯罪所得之所有權，能有由檢察官依確定裁判執行之效力（刑事訴訟法第470 條第1 項前段規定參照），該自動繳交部分仍有諭知沒收之必要（最高法院104 年度台上字第2575號判決意旨參照）。爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，就被告所取得之犯罪所得15萬元宣告沒收，其中未扣案之5 萬3,000 元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢又扣案之動電話1 支（含門號0000000000號SIM 一張) ，為被告所有，供其與李岳峰聯繫犯本件詐取財物罪所用之物，有上開通訊軟體LINE對話內容在卷可稽，爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。至於其餘扣案物或屬證明被害人提出陳述意見書之證據，或與本案無關，並非供本案犯罪所用之物，爰不予沒收。經核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。五、被告不服原判決提起上訴，仍執前揭事由否認犯行，辯稱其只有違反公務員服務法從事違法兼職收取代價幫李岳峰撰寫廢棄物清理計畫書云云，而指摘原判決不當，惟原判決就被告上訴所執理由取捨，已多所論述並說明其憑以認定之依據，亦經本院認其所辯不可採，業如前述。又被告辯護人為被告利益並稱被告長期患有情感性精神疾病即躁鬱症，如認被告有罪，亦請衡酌被告深受病情所苦，請從輕量刑；檢察官上訴略謂：被告遭查獲後，於偵查中供詞反覆，雖曾坦承犯行，嗣後卻又飾詞狡辯，顯未真心反悔，且自否認犯行後，即拒將剩餘犯罪所得繳回，原審僅判處有期徒刑7 年6 月，顯屬過輕等語。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用。上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕或從重量刑，為無理由。綜上，檢察官及被告之上訴均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳建良提起公訴，檢察官林書伃提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。中華民國 108 年 4 月 30 日刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩法官廖紋妤法官賴邦元以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官朱家麒中華民國 108 年 4 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院107年度上訴字第2787號

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