臺灣高等法院107年度上訴字第3080號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 01 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3080號上　訴　人
即　被　告　陳在軒

選任辯護人　陳俊隆律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第823 號，中華民國107 年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳在軒係東興工程行負責人，於民國101 年11月26日分包宜鋒營造工程有限公司（下稱「宜鋒營造公司」）向台灣電力股份有限公司所承攬「板橋～龍潭345KV 線＃3 、＃4 、＃6 、＃7 、＃8 、＃9 、＃10、＃12、＃12A 、＃13A 、＃13B 、＃13C 等12座鐵塔基礎及裝建工程」中之「塔基工程- 單基樁工人挖方」工程，為從事業務之人。其因塔基挖掘需使用爆炸物施工，而向「宜鋒營造公司」領得該公司向經濟部礦物局所申請取得之炸藥及雷電管，詎陳在軒明知屬炸彈及爆裂物（即彈藥）主要組成零件之雷電管，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，依規定需悉數用於上開工程，若未用罄應返還「宜鋒營造公司」以繳回經濟部礦物局，不得自行留存持有，竟基於業務侵占及非法持有彈藥主要零件之犯意，於102 年4 月23日工程合約結束後，以易持有為所有之意思，未將如附表所示尚未使用之雷電管返還予「宜鋒營造公司」，將上開雷電管攜回桃園市○○區○○路000 巷00○0 號住處藏放，而逕予以侵占入己。嗣於106 年10月2 日晚間7 時44分許，另案為警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至其上開住處搜索時，在該住處天花板扣得如附表所示之雷電管36枚，進而查悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；又簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項傳聞法則規定之限制。刑事訴訟法第273條之1 第1項、第273條之2定有明文。查上訴人即被告陳在軒所犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪及槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之非法持有彈藥主要零件罪，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於原審就被訴事實均為有罪之陳述，且經原審告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審判之，是本件應無傳聞法則規定之適用，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人廖偉仁於偵查中之證述大致相符，復有臺灣桃園地方法院106 年聲搜字第749 號搜索票、新竹市警察局第三分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、經濟部102 年7 月1 日經授務字第10220110170 號函暨檢附之爆炸物回收同意書、經濟部礦務局101 年4
月2 日礦局輔一字第10100039410 號函暨檢附之火藥庫寄存同意書、經濟部礦務局101 年11月9 日礦局輔一字00000000000 號函暨檢附之①台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處101 年4 月12日函、②事業用爆炸物配購運輸證3
紙、③東興工程行開立之三聯式統一發票4 紙、④匯款紀錄、⑤101 年11月26日塔基工程- 單基樁人工挖方工程合約書（含陳在軒聲明書、施工人員名單、勞工安全紀律承諾書）、內政部警政署刑事警察局106 年12月12日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書在卷可稽，及附表所示之雷電管扣案可憑，足認被告前開任意性自白確與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪及槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之非法持有彈藥主要零件罪。查被告係為工程需要，而向「宜鋒營造公司」領得該公司申請之雷電管，並非受「宜鋒營造公司」之委託代為保管，自與「寄藏」之要件未合，公訴意旨認被告係犯寄藏彈藥主要零件罪，容有誤會，惟起訴之法條同一，無庸變更起訴法條，併此敘明。被告以一行為犯業務侵占罪及非法持有彈藥主要零件罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有彈藥主要零件罪處斷。又按犯未經許可持有槍枝、子彈罪，前後持有行為係屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能予以割裂，持有行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後，不能謂非於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯（最高法院89年度台上字第392號判決、104年度台上字第2747號判決意旨參照）。查被告前於104 年間因施用毒品案件，經原審104 年度審訴字第1119號判處有期徒刑6月、5月，並定應執行有期徒刑9月確定，於104年12月29日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於102年4月23日起持有上開雷電管，其非法持有之犯罪行為繼續至106年10月2日為警查獲時止，其持有之犯罪行為繼續至前案有期徒刑執行完畢之後，揆諸上開說明，應論以累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（二）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其「特殊」之「原因」與「環境」等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參照）。查被告因承攬工程而領有屬彈藥主要組成零件之雷電管，其於工程結束後未依規定將未使用之雷電管返還予「宜鋒營造公司」，反易持有為所有，侵占剩餘之雷電管，並攜回家中藏放於天花板處，難認被告有何特殊可憫之情，其所為在客觀上難認有何特殊之環境與背景而足以引起一般之同情，揆諸前揭說明，自與刑法第59條之要件未合，自無從依該條酌減其刑，併此敘明。
三、上訴駁回：
原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第336 條第2 項、槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項、刑法第55條、第47條第1 項等規定，並審酌雷電管屬彈藥主要組成零件之高度危險物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告卻未經許可，侵占而持有附表所示之雷電管，所為非是，惟念被告犯後終能坦承犯行，堪認有悔意，並衡以被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，認被告犯非法持有彈藥之主要零件罪，累犯，處有期徒刑7 月，併科罰金新臺幣參萬元，及諭知併科罰金如易服勞役之折算標準；扣案之雷電管36枚為彈藥之主要組成零件，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，且其目的在使被告於深切反省其持有彈藥之主要零件，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，並無違反罪刑相當及比例原則；至被告坦承犯行之犯後態度等情，原審業予以審酌而為適當之量刑，不欲被告因和解而得法院之寬典。茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1
年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金
。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，
處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 品 名 │ 測 量 結 果 │扣案及沒│
│ │ │ │收數量 │
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│ 一 │50毫秒遲發雷電管 │長約6.1 公分、直徑0.7 公分、重約21.5公克│拾壹枚 │
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│ 二 │100 毫秒遲發雷電管│長約6.5 公分、直徑0.7 公分、重約22.3公克│捌枚 │
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│ 三 │150 毫秒遲發雷電管│長約6.9 公分、直徑0.7 公分、重約23.9公克│拾貳枚 │
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│ 四 │200 毫秒遲發雷電管│長約7.3 公分、直徑0.7 公分、重約24.7公克│伍枚 │
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│ 合 計 │參拾陸枚│
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