臺灣高等法院107年度上訴字第3189號

• 裁判案由: 違反公司法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 01 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3189號上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　鄧貴美

上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第914號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第21203 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄧貴美犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、鄧貴美為址設新北市○○區○○街00巷00弄00號2 樓之鄧貴美記帳代理人事務所之負責人，分別為下列犯行：
（一）陳清笛（其所涉違反公司法等罪嫌，另為緩起訴處分）為址設新北市○○區○○路000 巷00弄00號之泰鼎科技工程有限公司（下稱泰鼎公司）之實際負責人，其明知泰鼎公司股東就公司股款應實際出資，且其並未繳納任何股款，竟與鄧貴美、鄭憶珍（另行提起公訴）共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於民國105 年4 月間，陳清笛依鄧貴美指示，至玉山商業銀行（下稱玉山銀行）開設戶名為泰鼎公司（帳號0000000000000 號，下稱泰鼎公司帳戶）及不知情之顏庭薇（即泰鼎公司名義負責人，帳號0000000000000 號，下稱顏庭薇帳戶）之帳戶後，即將上開2 帳號存簿及印鑑交予鄧貴美，續由鄭憶珍於105 年4 月21日以其名下玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶將新臺幣（下同）100 萬元輾轉匯至顏庭薇、泰鼎公司帳戶，復於翌（22）日將該款項輾轉匯回鄭憶珍帳戶，再將顏庭薇帳戶、泰鼎公司帳戶存簿、印鑑交還與陳清笛，由鄧貴美製作泰鼎公司股東繳納現金股款明細表、資本額變動表，使上開財務報表發生不實之結果，再檢具上開資料，委由不知情之趙宗胤會計師進行資本額查核簽證，並因而取得趙宗胤會計師出具泰鼎公司已收足股款之資本額查核報告書，鄧貴美即持上開查核報告書、股東繳納現金股款明細表、資本額變動表等公司設立登記所需文件向新北市政府申請泰鼎公司設立登記，使新北市政府承辦公務員形式審核後，而於同年4 月22日核准泰鼎公司之設立登記，將泰鼎公司已收足股款之不實事項登載於職務上所掌之公司設立登記簿冊上，而足生損害於主管機關對公司登記管理之正確性。
（二）鄭潮陽（其所涉違反公司法等罪嫌，另為緩起訴處分）為址設臺北市○○區○○○路00號3 樓之金揚工程有限公司（地址現變更為新北市○○區○○街000 號3 樓，下稱金揚公司）之負責人，屬公司法第8 條第1 項所規定之公司負責人及商業會計法第4 條所稱之商業負責人。其明知公司設立登記後，不得將已繳納之股款收回，竟與鄧貴美、鄭憶珍（另行提起公訴）共同基於雖已繳納股款而於登記後將股款收回、利用不正當方法致使會計事項或財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，於105 年4 月間，鄭潮陽依鄧貴美指示，至玉山商業銀行開設戶名為金揚公司（帳號0000000000000 號，下稱金揚公司帳戶）及鄭潮陽（帳號0000000000000 號，下稱鄭潮陽帳戶）之帳戶後，即將上開2 帳號存簿及印鑑交予鄧貴美，續由鄭憶珍於105 年4 月28日以其名下玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶將新臺幣（下同）100 萬元輾轉匯至鄭潮陽、金揚公司帳戶，並由鄧貴美製作金揚公司股東繳納現金股款明細表、資本額變動表，使上開財務報表發生不實之結果，再檢具上開資料，委由不知情之趙宗胤會計師進行資本額查核簽證，並因而取得趙宗胤會計師出具金揚公司已收足股款之資本額查核報告書，鄧貴美即持上開查核報告書、股東繳納現金股款明細表、資本額變動表等公司設立登記所需文件向臺北市政府申請金揚公司設立登記，使臺北市政府承辦公務員形式審核後，而於同年5 月2 日核准金揚公司之設立登記，將金揚公司已收足股款之不實事項登載於職務上所掌之公司設立登記簿冊上，而足生損害於主管機關對公司登記管理之正確性。嗣於同年5 月5 日將上開款項輾轉匯回鄭憶珍帳戶，鄭憶珍再將鄭潮陽帳戶、金揚公司帳戶存簿、印鑑交還與鄭潮陽。
（三）郭家綺（其所涉違反公司法等罪嫌，另為緩起訴處分）為址設臺北市○○區○○路000 號6 樓之3 之山佑實業有限公司（下稱山佑公司）之負責人，屬公司法第8 條第1 項所規定之公司負責人及商業會計法第4 條所稱之商業負責人。其明知山佑公司股東就公司股款應實際出資，且其並未繳納任何股款，竟與鄧貴美、鄭憶珍（另行提起公訴）共同基於公司應收取之股東股款未實際繳納而以申請文件表明收足、利用不正當方法致使會計事項或財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，於105 年1 月間，郭家綺依鄧貴美之指示，至臺灣中小企業銀行開設戶名為山佑公司（帳號00000000000 號，下稱山佑公司帳戶）及郭家綺（帳號00000000000 號，下稱郭家綺帳戶）之帳戶後，即將上開2 帳號存簿及印鑑交予鄧貴美，續由鄭憶珍於105 年1 月25日以其名下臺灣中小企業銀行帳號00000000000 號帳戶將新臺幣（下同）500 萬元輾轉匯至郭家綺、山佑公司帳戶，復於同年1 月28日將該款項輾轉匯回鄭憶珍帳戶，再由鄧貴美製作山佑公司股東繳納現金股款明細表、資本額變動表，使上開財務報表發生不實之結果，再檢具上開資料，委由不知情之趙宗胤會計師進行資本額查核簽證，並因而取得趙宗胤會計師出具山佑公司已收足股款之資本額查核報告書，並即持上開查核報告書、股東繳納現金股款明細表、資本額變動表等公司設立登記所需文件向臺北市政府申請山佑公司設立登記，使臺北市政府承辦公務員形式審核後，而核准山佑公司之設立登記，將山佑公司已收足股款之不實事項登載於職務上所掌之公司設立登記簿冊上，而足生損害於主管機關對公司登記管理之正確性。
二、案經法務部調查局新北市調查處移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告鄧貴美於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、次按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭事實，業據被告鄧貴美於本院審理時坦承不諱，且有下列證據可供佐證：
1、上揭事實欄一（一）部分：
證人陳清笛、鄭憶珍、許賢成於調查局、偵查中之證述，並有泰鼎公司設立資本登記資本額查核報告書（內含：公司設立登記資本額查核報告書、股東繳納現金股款明細表、委託書、資本額變動表、相關存款封面及內頁影本）、泰鼎公司設立登記表、相關存款及取款憑條、證人鄭憶珍前揭玉山銀行帳戶存戶交易明細整合查詢等。
2、上揭事實欄一（二）部分：
證人鄭潮陽、鄭憶珍、許賢成於調查局、偵查中之證述，並有金揚公司設立資本登記資本額查核報告書（內含：公司設立登記資本額查核報告書、委託書、資本額變動表、相關存摺封面及內頁影本）、金揚公司設立登記表、相關存款及取款憑條、證人鄭憶珍前揭玉山銀行帳戶存戶交易明細整合查詢等。
3、上揭事實欄一（三）部分：
證人郭家綺、鄭憶珍於調查局、偵查中之證述，並有山佑公司設立資本登記資本額查核報告書（內含：公司設立登記資本額查核報告書、股東繳納現金股款明細表、委託書、資本額變動表、相關存摺封面及內頁影本）、證人鄭憶珍上開臺灣企銀帳戶依帳號查詢客戶資料、相關存款及取款憑條等。
（二）綜上所述，被告前揭任意性自白既有前開證據足資補強，應堪信為真實，故被告上開各犯行均可認定，應依法論罪科刑。
二、論罪部分
（一）按公司法第9 條第1 項規定之立法意旨，乃係基於公司資本為公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立時，載明公司之資本額，其後如需增資，亦須經嚴格之程序，此即資本不變之原則。此外，公司在設立時並應收足相當時資本額之現實財產（資本確定原則）；且於設立後，已至解散前，亦皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本維持原則），則為防止虛設行號，以毫無資產基礎之公司從事營業，損害一般債權人，乃有上開公司負責人應確實將應收之股款收足且不得於收足股款後有將股款發還股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固。復按修正前公司法第7 條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」，並於91年3 月6 日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2 條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，…。」及於同辦法第8 條第2 項、第9 條第2 項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」。另修正前公司法第412 條第2 項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419 條第2 項關於「前項第4 款、第5 款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修正時予以刪除，並將同法第9 條第4 項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。又資產負債表乃商業會計法第28條第1 項第1 款所列之財務報表，而商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以虛列股本之不正當方法，使公司或行號之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5 款之罪。至商業會計法第71條規定，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條之業務上登載不實文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條之規定，不再論以刑法第215 條罪名（最高法院94年度台上字第7121號判決採同一意旨）。
（二）是核被告鄧貴美就事實欄一㈠所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪；就事實欄一㈡所為，係犯公司法第9 條第1 項後段之收回股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪，公訴意旨認此部分係違反公司法第9 條第1 項前段之罪，尚有未洽；就事實欄一㈢所為，係犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪。
（三）被告與證人陳清笛、鄭潮陽、郭家綺、鄭憶珍各就上開犯行間有犯意聯絡與行為分擔，且係無身分之人而與有公司負責人身分之共同被告共同實施犯罪（就事實欄一㈡、㈢部分），依刑法第28條、第31條第1 項規定，亦成立共同正犯。其等利用不知情之會計師遂行上開犯行，為間接正犯。
（四）被告就事實欄一㈡、㈢所為，係基於同一意思決定所為，各應評價為一個犯罪行為，應依刑法第55條之規定，為想像競合犯，從一重論以公司法第9 條第1 項之罪。
（五）被告上開使公務員登載不實罪、公司法第9 條第1 項後段之罪、第9 條第1 項前段之罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（六）至於起訴意旨雖認被告就事實欄一㈠所為亦觸犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5
款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪等語，然而：公司法第9 條第1 項「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。」其處罰之對象為公司負責人，而民國95年5 月24日修正公布前、後之商業會計法第71條第5
款之罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。故不論公司法第9 條1 項或商業會計法第71條第5 款之罪，均屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之罪，始得以適用上揭規定論處罪刑。又所謂「商業負責人」，修正前商業會計法第4 條已明定「本法所稱商業負責人依公司法第8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定」，而公司法第8 條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。另97年1 月16日修正公布前商業登記法第9 條（現移列第10條）規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。故依公司法、商業登記法所規定之公司負責人，並不包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內。而事實欄一㈠中證人陳清笛並非公司法所定之「公司負責人」，且依卷內事證亦無從認定被告有與公司法、商業登記法所規定之公司負責人、商業負責人共同犯罪，是被告雖與之共同犯罪，自無刑法第31條第1 項規定之適用，無從論以公司法第9 條第1
項前段、商業會計法第71條第5 款等罪，是起訴意旨容有誤會。惟此部分倘成立犯罪，與前揭成立之使公務員登載不實罪部分有裁判上之一罪關係，是本院自應就此不另為無罪之諭知。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項
（一）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：按基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，於刑法第74條第2 項仿刑事訴訟法第253 條之2 緩起訴應遵守事項之體例，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、提供40小時以上240 小時以下之義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令（參見刑法第74條立法理由、刑事訴訟法第253 條之2 立法理由）。本件被告為鄧貴美記帳代理人事務所之負責人，非僅一般公司負責人，對於公司登記之相關規定應知之甚詳，應本於其專業遵守法令，竟仍違反相關法令，涉及之公司多達3 間，本院審酌被告利用其專業知識，為本件違反法令之行為，倘如原審僅諭知被告緩刑2 年，再無其他義務負擔，顯有未洽。檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，雖無理由，然就原審宣告被告僅諭知緩刑不當等語，尚非全無理由，原判決自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
（二）爰審酌被告身為記帳代理人事務所負責人，自應遵守相關法規規定，卻為賺取報酬配合他人透過資金借貸方式取得資金證明，達成公司設立登記，顯已妨害主管機關對公司管理及資本查核之正確性，亦危及社會經濟穩定，所為實屬不該，兼衡其犯後坦承犯行，尚有悔意，既其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑暨定其應執行刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
四、另被告前雖於95年間，因偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第6697號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日確定，並於96年10月25日易科罰金執行完畢，執行完畢後，5 年以內未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1 份存卷可佐，其因一時失慮，致罹刑章，惟被告犯後坦認犯行，深具悔意，本院信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。又為使被告能因本案從中深切記取教訓，使於緩刑期內深知警惕，避免再度犯罪，認仍有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告應向公庫支付10萬元，倘被告違反上開應負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，其等緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
五、按犯罪所得，屬犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1
項前段、第3 項分別定有明文。本案被告就事實欄一各犯行皆賺取報酬3,000 元，共9,000 元，均未扣案，自應依前揭規定，於此部分犯罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公司法第9 條第1 項，商業會計法第71條第5 款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、第214 條、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1
條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官黃則儒提起上訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清
法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第9 條：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
商業會計法第71條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第214條：（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

附表
┌──┬─────┬─────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │宣告刑 │
├──┼─────┼─────────────────────┤
│1 │事實欄一㈠│鄧貴美共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑│
│ │ │貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或│
│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
├──┼─────┼─────────────────────┤
│2 │事實欄一㈡│鄧貴美共同犯公司法第九條第一項後段之收回股│
│ │ │款罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣│
│ │ │壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟│
│ │ │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────────────────────┤
│3 │事實欄一㈢│鄧貴美共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納│
│ │ │股款罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺│
│ │ │幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參│
│ │ │仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │收時，追徵其價額。 │
└──┴─────┴─────────────────────┘