臺灣高等法院107年度上訴字第3780號

附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決              107年度訴字第142號
公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官
被      告  郭智維  男  民國00年0月00日生
                    身分證統一編號：Z000000000號
                    住新竹市○區○○路0段000巷00弄00號
                    居新竹市○區○○路0段000號
選任辯護人  蘇毓霖律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（106年度偵字第9837號、第10417號），本院判決如下：
    主  文
郭智維犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參
年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹
仟元折算壹日。扣案如附表一編號1 所示之槍枝壹枝沒收。又犯
恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟
元折算壹日。又犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新
臺幣壹仟元折算壹日。得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期
徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
    事  實
一、郭智維明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力
    之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經主管
    機關許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手
    槍及子彈之單一犯意，未經許可，於民國106 年2 月間某日
    ，透過網際網路在Yahoo 奇摩拍賣網站，以新臺幣（下同）
    7 萬5 千元向真實姓名、年籍均不詳、綽號「討海人」之成
    年男子，同時購得如附表一各編號所示具殺傷力之槍枝1 枝
    、子彈2 顆及不具殺傷力之子彈1 顆，先藏放在新竹縣寶山
    鄉大崎一路之公司營業處，嗣因自己住所遷移，而將之置放
    在自己所承租之車牌號碼000-0000號租賃小貨車內而非法持
    有之。嗣於106 年9 月29日8 時20分許，經警據報得知郭智
    維持有槍械，乃至郭智維位在新竹市○○區○○路0 段 000
    巷00號居所，並於警徵得郭智維同意搜索上開車輛後，扣得
    如附表一各編號所示之槍彈，並另扣得彈殼3 顆及滅音器 2
    支，始悉上情。
二、郭智維因故與王黃池產生債務糾紛，竟基於恐嚇危害安全之
    單一犯意，接續於附表二各編號所示之時間，在新竹縣寶山
    鄉大崎一路之公司營業處，使用其所申辦門號0000000000號
    行動電話，傳送如附表二各編號所示之簡訊內容予持用門號
    0000000000號行動電話之王黃池，以此等加害生命、身體之
    事相告，使開啟、並瞭解上開簡訊內容之王黃池因此心生畏
    懼，致生危害於安全。
三、郭智維另意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於106 年
    10月7 日9 、10時許，駕駛其所承租之車牌號碼000-0000號
    租賃小貨車前往王黃池位於新竹縣寶山鄉峰城路8 巷旁空地
    農舍前，徒手竊取王黃池所有，置放在農舍旁地上之鐵管20
    根（價值約3 千元），得手後並將之放入車上逃逸離去，嗣
    經王黃池報警處理，並調閱監視器錄影畫面，始查悉上情。
四、案經新竹市警察局第三分局及新竹縣政府警察局竹東分局報
    告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後起
    訴。
    理  由
壹、程式事項
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公
    訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本
    於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不
    影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實，此
    有最高法院100 年度台上字第4920號判決意旨可參。查公訴
    人於本院準備程序中，就被告郭智維是否曾經購得土造金屬
    槍管乙節，業依本院向被告確認之結果，更正起訴書關於被
    告持有槍枝主要組成零件之記載（見本院卷第84頁），揆諸
    前揭說明，於法自無不合，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當
    事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面
    陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代
    理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得
    為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
    前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分
    別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之
    陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法
    ，檢察官、被告暨其辯護人於本院準備程序中就其中部分證
    據方法均表示同意有證據能力（見本院卷第85頁），且檢察
    官、被告暨其辯護人就本案所引用之各該證據方法，均未於
    言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時
    ，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據
    ，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第
    159 條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形
    ；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過
    低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當
    事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證
    據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟
    法第159 條之5 第1 項規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
    上開犯罪事實，業據被告於本院準備及審理程序中均坦承不
    諱（見本院卷第63頁、第83頁至第84頁、第125頁至第126頁
    ），而關於被告竊盜、恐嚇危害安全犯行部分之自白，核與
    證人即告訴人王黃池於警詢、偵查及本院準備程序中之指訴
    （見新竹地檢署106 年度偵字第10417 號卷【下稱偵 10417
    號卷】第8 頁至第9 頁、第26頁至第27頁、第38頁至第39頁
    ，本院卷第63頁至第64頁）大致相符，且有106 年11月7 日
    當庭翻拍被告持用之行動電話內簡訊照片6 張、失竊地點現
    場照片4 張、106 年10月7 日之監視器錄影畫面8 張、車牌
    號碼000-0000號車之車輛詳細資料報表1 份（見偵10417 號
    卷第32頁至第37頁、第10頁至第11頁、第12頁至第15頁、第
    16頁）在卷可稽，至關於被告非法持有具殺傷力之槍彈部分
    ，則有新竹市警察局第三分局106 年9 月29日搜索扣押筆錄
    、扣押物品目錄表各1 份、搜索扣押現場暨扣案物照片9 張
    、Yahoo 奇摩拍賣網頁資料4 紙、小隊長蘇怡勳107 年2 月
    27日製作之職務報告1 份存卷憑參（下稱新竹地檢署106 年
    度偵字第9837號卷【下稱偵9837號卷】第10頁至第11頁背面
    、第12頁、第14頁至第16頁、第17頁，本院卷第53頁），並
    有扣案附表一各編號所示之物及彈殼3 顆（保管字號：本院
    107 年度彈字第12號編號2 、扣押物品清單見本院卷第32頁
    ）、滅音器2 支（保管字號：本院107 年度黃字第14號編號
    1 、扣押物品清單見本院卷第33頁）可佐，且上開扣案之改
    造槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、
    性能檢驗法進行鑑定，結果略以：送鑑手槍1 枝（槍枝管制
    編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造
    之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發
    適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1 顆，認係口徑 9mm
    制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈2 顆，
    認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬
    彈頭而成，均經試射，其中1 顆，可擊發，認具殺傷力，另
    1 顆經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等
    情，有內政部警政署刑事警察局106 年10月23日刑鑑字第00
    00000000號鑑定書（含附件槍枝等影像10張）、107 年3 月
    16日刑鑑字第1070022040號函各1 份附卷憑參（偵9837號卷
    第39頁至第40頁，本院卷第70頁），堪認扣案之附表一編號
    1 、2 、4 所示之槍枝及子彈，均具有殺傷力無訛。從而，
    被告之任意性自白均核與事實相符，應堪信為真實，本案事
    證明確，被告所涉上開犯行均洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
  ㈠核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
    8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條
    例第12條第4 項之非法持有子彈罪，就犯罪事實欄二所為，
    則係犯刑法第305 條恐嚇害安全罪，就就犯罪事實欄三所為
    ，則係犯同法第320 條第1 項竊盜罪。
  ㈡罪數關係
  ⒈按未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法
    益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），
    縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單
    純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院96年度台上字
    第6417號裁判意旨足資參照），是被告未經許可，同時持有
    具殺傷力如附表一編號2 、4 共2 顆子彈，應僅成立單純一
    未經許可持有子彈罪，不以其所持有具有殺傷力之子彈數量
    為複數而成立數罪；被告上開所犯非法持有可發射子彈具殺
    傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪間，係以一持有行為，同時
    觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一
    重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
  ⒉按行為人基於單一犯意，在時空密切接近之情形下，以數行
    為持續侵害同一之法益，然各行為之獨立性極為薄弱，依一
    般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評
    價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以
    評價，較為合理，即屬接續犯。經查，被告於106 年9 月18
    日至同年月20日，接續傳送上開訊息予告訴人，顯然係基於
    同一恐嚇目的，而於密接之時地為之，侵害同一法益，是各
    行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距
    上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續
    施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續
    犯一罪。
  ⒊至被告前揭所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及恐
    嚇危害安全罪、竊盜罪，其犯意各別，行為互殊，自應分論
    併罰。
  ㈢至被告之辯護人雖請求本院依刑法第59酌減其刑云云，惟適
    用該條文酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列舉10款事由
    之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法
    院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又刑法第59條之酌
    量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀
    上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重
    者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參
    照）。查，扣案之槍彈性質上屬高度危險之物品，非經主管
    機關許可，不得持有，以維社會大眾安全，而槍、彈嚴重威
    脅社會大眾之生命、身體安全，屬眾所周知之事實，被告係
    有普通知識及社會經驗之成年人，當深知槍、彈之此一危險
    性，卻仍持有上開具殺傷力之槍彈，對社會之秩序及安寧，
    非無危害之可能性，再參酌被告於警詢、偵查中自承曾經試
    射乙節（見偵9837號卷第8 頁背面、第34頁），足見其並非
    無使用意圖，況依被告傳送予告訴人之恐嚇訊息中更提及「
    直接開槍射擊」等語，有藉此恫嚇他人，則其持有槍枝之動
    機應非如辯護人所稱之如此單純，是其持有具殺傷力之槍彈
    犯行尚難認屬有不得已而為之情由，故根據被告本案犯罪之
    手段及情狀，實無任何特殊之原因與環境，在客觀上足以引
    起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，
    尚難認其本案犯罪有何可憫恕之處，自無適用刑法第59條規
    定酌量減輕被告之刑之餘地。至辯護人主張被告坦承非法持
    有槍彈，並配合員警起出槍彈、犯後態度良好等情狀，僅可
    為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為刑法第59條酌量減
    輕之理由，故辯護人請求適用該條規定減輕被告刑度，於法
    未合。
  ㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告非法持有具殺傷力之槍彈
    犯行，對社會大眾之身體、生命及社會治安均構成潛在之危
    險，影響社會秩序情形重大，雖被告並未真正持之用以犯罪
    ，惟其有試射之舉，並因持有槍枝乙節，得以藉此恫嚇告訴
    人，再被告與告訴人間雖存有債務糾紛，惟其本應依正當管
    道行使其權利，卻以逕行恐嚇告訴人或竊取告訴人之財產，
    使告訴人心生畏懼或造成財物損失，其行為當無任何可取之
    處；再者，被告雖於偵審中均坦承犯行，並配合取出槍彈，
    且已與告訴人達成和解，惟其對於自己取得槍彈之經過，前
    後不無反覆，復未賠償告訴人任何款項，而係另以債務協商
    方式達成和解，是難據此即認被告犯後態度良好，惟念及被
    告前未有何論罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄
    表1 份附卷憑參（見本院卷第131 頁至第132 頁），其素行
    尚稱良好，且現經營金磊企業社，有正當工作，此有被告庭
    呈金磊企業社之商業登記抄本（現況資料）影本、該企業社
    106 年營業人銷售額與稅額申報書、106 年5 至12月開立發
    票情形各1 份存卷足考（見本院卷第93頁、第94頁至第99頁
    、第100 頁至第101 頁），並兼衡其自承與父母同住、須負
    擔未成年子女扶養費用、小康之家庭經濟狀況及高中畢業之
    教育程度（見本院卷第125 頁、第16頁）等一切情狀，分別
    量處如主文所示之刑，並就被告犯非法持有可發射子彈具殺
    傷力之槍枝罪部分，併科如主文前段所示之罰金，罰金部分
    並諭知易服勞役之折算標準，另就得易科罰金之有期徒刑部
    分，亦定應執行刑如主文後段所示，並均諭知易科罰金折算
    標準。
三、關於沒收部分
  ㈠扣案如附表一編號1 所示之槍枝，具殺傷力，業如前述，當
    屬法律上所禁止持有之違禁物，自應依刑法第38條第1 項規
    定，在被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪主
    文項下併同宣告沒收；再被告非法持有附表一編號2 、4 子
    彈部分，因該等子彈均經試射，均已喪失子彈之作用及性質
    ，而不再具有殺傷力，是已均非屬違禁物，自無從宣告沒收
    。
  ㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
    為人者，得沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收
    或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2 條之沒收或追徵
    ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，
    或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，
    刑法第38條第2 項前段、第4 項、同法第38條之2 第2 項分
    別定有明文。查被告為本案恐嚇危害安全犯行，固係持用門
    號門0000000000號行動電話為之，是該行動電話核屬本案犯
    罪所用之物，惟未據扣案，且參酌此類物品取得容易，縱宣
    告沒收亦不能阻絕被告等另行取得類似工具而遏止犯罪，是
    認不具刑法上之重要性，況追徵此價額，則徒增執行上之勞
    費，不符比例，顯無必要性，爰不予宣告沒收。
  ㈢再者，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒
    收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
    ，第一項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財
    產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不
    予宣告沒收或追徵，且倘有符合前揭過苛條款部分，亦得不
    宣告沒收或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 至 5
    項、第38條之2 第2 項分別定有明文。查被告為本案竊盜行
    為，固曾竊得鐵管20根（價值約3 千元），然其已與告訴人
    達成和解，此有被告提出之和解書影本2 紙（見本院卷第10
    5 頁、第106 頁）附卷憑參，其雖未再賠償告訴人任何款項
    ，然其等間就彼此之民事上權利義務已有一定之安排，是倘
    仍對被告宣告沒收犯罪所得，不免對之失之過苛，是依前揭
    刑法第38條之2第2項規定意旨，爰不予宣告沒收。
四、至公訴意旨固認被告非法持有附表一編號3 之子彈部分，亦
    該當槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪
    嫌等語，然該子彈經送請內政部刑事警察局鑑定後，不具殺
    傷力，業如前述，則被告該部分行為應不構成犯罪，然此部
    分倘成立犯罪，因起訴書亦認為此部分與被告前揭有罪部分
    ，有實質上一罪之關係，是爰不另為無罪之諭知，末此敘明
    。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官楊仲萍到庭執行職務。
中    華    民    國   107    年    8     月    10    日
                  刑事第三庭    審判長法  官  賴淑敏
                                      法  官  楊數盈
                                      法  官  江宜穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上
訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴
期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人
數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中    華    民    國   107    年    8     月    10    日
                                      書記官  蕭妙如
附錄本案論罪科刑條文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3
年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有
期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害
於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜
罪，處 5  年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────────┬──┬───────┬───────┐
│編號│         扣案物品           │數量│   鑑定結果   │     備註     │
├──┼──────────────┼──┼───────┼───────┤
│ 1  │由仿半自動手槍製造之槍枝，換│1 枝│擊發功能正常，│保管字號：本院│
│    │裝土造金屬槍管而成之改造手槍│    │可供擊發適用子│107 年度黃字第│
│    │（槍枝管制編號0000000000號）│    │彈使用，認具殺│15號，扣押物品│
│    │。                          │    │傷力。        │清單見本院卷第│
│    │                            │    │              │34頁。        │
├──┼──────────────┼──┼───────┼───────┤
│ 2  │由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm│1 顆│經試射，可擊發│保管字號：本院│
│    │金屬彈殼而成之非制式子彈。  │    │，認具殺傷力。│107 年度彈字第│
│    │                            │    │              │12號編號1 ，扣│
│    │                            │    │              │押物品清單見本│
│    │                            │    │              │院卷第33 頁。 │
├──┼──────────────┼──┼───────┼───────┤
│ 3  │由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm│1 顆│經試射，雖可擊│保管字號：本院│
│    │金屬彈殼而成之非制式子彈。  │    │發，惟發射動能│107 年度彈字第│
│    │                            │    │不足，認不具殺│12號編號1 ，扣│
│    │                            │    │傷力。        │押物品清單見本│
│    │                            │    │              │院卷第33 頁。 │
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│ 4  │口徑9 mm制式子彈。          │1 顆│經試射，可擊發│保管字號：本院│
│    │                            │    │，認具殺傷力。│107 年度彈字第│
│    │                            │    │              │12號編號1 ，扣│
│    │                            │    │              │押物品清單見本│
│    │                            │    │              │院卷第33 頁。 │
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附表二：
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│編號│  傳送時間  │                傳送簡訊之內容                      │
│    │  （民國）  │                                                    │
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│    │106 年9 月18│沒關係，反正我接下來也讓你沒有藉口再說什麼了，記得嘿│
│    │日22時10分許│，你這下連裡子也沒有了，我已經有理由可以定你的死罪了│
│    │            │，阿池，像今天的情況如果再發生的話，我會直接開槍射擊│
│    │            │了阿池，哈哈哈哈，你這個北七。                      │
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│    │106 年9 月18│我想過了，你讓我賠了多少錢我也要讓你賠多少錢，我把你│
│    │日23時12分許│自給自足的家當全部給毀了，你再買我再殺，你的車子也一│
│    │            │樣，我就負責砸，看你能撐多久……                    │
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│    │106年9月20日│沒關係你就再拖沒關係，等到了我的東西真的被當垃圾丟掉│
│    │7 時48分許  │的時候，你就不用再活了，我就要你死八代……          │
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