107年度上訴字第383號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：107 年 04 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第383號上　訴　人即　被　告　洪百奎選任辯護人　謝世瑩律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度重訴字第15號，中華民國107年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第3696號、106年度偵字第4053號、106年度偵字第4317號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、洪百奎知悉海洛因、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第3 款所定之第一級毒品及第三級毒品，不得持有、運輸。緣洪百奎之友人「黃義倫」（未據起訴）於不詳時、地，以不詳方式取得如附表一編號2 至5 、附表二編號1 至2 所示之海洛因及附表一編號9 所示之愷他命，並以附表一編號1 、6 、7 、8 及附表二編號3 所示之容器加以包裝後，於民國106 年6 月初某日委請原不知情之洪百奎駕駛不詳汽車至基隆港附近，由不詳之成年男子將上開毒品擺放在上開不詳汽車之後車廂內，再由洪百奎駕駛上開不詳汽車至新北市新莊區中原路與中平路口附近之停車場停放，其後洪百奎於106 年6 月10日透過不知情之友人向雲遊汽車租賃有限公司（下稱雲遊公司）承租車號000-0000號汽車後，「黃義倫」即於106 年6 月中旬某日，透過不詳之成年男子告知洪百奎上開不詳汽車內擺放之物品係海洛因及愷他命，並商請洪百奎以車號000-0000號汽車代為運輸躲避查緝，洪百奎即與「黃義倫」共同基於運輸第一級毒品及第三級毒品之犯意，將上開毒品搬移至車號000-0000號汽車之後車廂隨車運送，至106 年7 月初，洪百奎始將車號000-0000號汽車駛至新北市新莊區中富街與榮華路2 段交岔路口之日月亭新莊中原四停車場（下稱日月亭停車場）停放，復為分散風險，而將其中如附表二編號1 至3 所示之海洛因及包裝袋，移置於其向不知情之胞兄洪百昱借用之車號000-000 號機車（車主為洪百奎之母親王淑錦）置物箱內，再騎乘車號000 -000號機車至新北市○○區○○路000 號地下一樓之停車場停放。嗣經警於106 年7 月20日上午9 時20分許，持本院核發之搜索票至日月亭停車場外埋伏，見洪百奎開啟車號000-0000號汽車之車門，即上前執行搜索，扣得如附表一編號1 至15所示之物，並依附表一編號15所示之機車鑰匙，於同日晚間11時29分許循線查獲車號000-000 號機車，扣得如附表二編號1 至3 所示之物，始查悉上情。二、案經東部地區巡防局花蓮機動查緝隊報告及宜蘭縣政府警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用被告洪百奎以外之人於審判外之陳述，均經被告及其辯護人明示同意作為證據使用（見原審卷第127頁），且上開資料並非違法取得，亦無顯不可信之瑕疵，本院認以之作為證據應屬適當，依首開規定，均有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見106年度偵字第3696號卷第26頁反面、第39頁、原審卷第46至50頁、第147頁、第152頁、本院107年4月11日審判程序筆錄），並有原審法院106年度聲搜字第287號搜索票1紙、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄2份、車號000-0000號汽車車籍資料1紙、車號000-000號機車車籍資料1紙及雲遊公司106年11月28日函附之106年6月10日車輛租賃契約書1份等附卷可稽（見106年度偵字第3696號卷第11頁、第12至 15頁、第16至19頁、原審卷第75頁、第79頁、第115至119頁）。又扣案如附表一編號5、附表二編號1所示之塊狀物14塊及附表一編號2至4、附表二編號2所示之粉末4包，經以氣相層析質譜法檢驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，前者合計淨重5014.82公克（驗餘淨重5014.55公克）、純質淨重3999.82公克（純度79.76%），後者合計淨重1400.92公克（驗餘淨重1400.86公克）、純質淨重1047.61公克（純度74.78%）；扣案如附表一編號9所示之白色晶體1包，經以氣相層析質譜法檢驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分，淨重958.59公克（驗餘淨重958.46公克）、純質淨重929.83公克（純度97%）等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106年8月 28日調科壹字第10623020530號鑑定書及內政部警政署刑事警察局106年9月5日刑鑑字第1060078840號在卷為憑（見106年度偵字第4053號卷第76頁、第79頁）。依上開事證，足認被告之任意性自白與事實相符，核可採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。三、論罪科刑：㈠運輸毒品罪所謂之「運輸」，係指本於運輸之意思而搬運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院98年度台上字第3007號、92年度台上字第5426號、92年度台上字第3096號判決要旨參照）。㈡本件扣案之海洛因合計淨重約6.4 公斤，市價甚為高昂，「黃義倫」將上開海洛因交由被告保管，期間長達1 個多月，足徵「黃義倫」尚未覓得買主，是「黃義倫」將上開海洛因連同扣案之愷他命均寄放在被告租用之車號000-0000號汽車內，應係欲藉由交通工具之移動，隨時改變毒品所在位置以增加查緝之困難性，而被告為分散風險，復將部分毒品藏放在車號000-000 號機車之置物箱內，並將車號000-0000號汽車及車號000-000號機車分別停放二處，顯見被告亦知悉本件行為之目的在於搬運輸送毒品，並非僅係將毒品攜至特定處所藏放，故被告將上開海洛因及愷他命擺放在車內隨車輸送，與單純之挾帶持有行為不同，核已構成運輸毒品行為。又被告雖尚未將持有之毒品交還「黃義倫」或依指示將之運送至目的地，惟被告知悉「黃義倫」寄託之物品為海洛因及愷他命後，既已將之搬運至車號000-0000號汽車內起運至他處，揆諸前揭判決要旨，其運輸行為即告既遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及同條第3項之運輸第三級毒品罪。被告與「黃義倫」間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢被告同時運輸第一級毒品及第三級毒品而觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。又運輸毒品當然含有持有行為，被告持有第一級毒品及第三級毒品之低度行為，均為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告就本件犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，已如前述，依上開規定應減輕其刑。㈤刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告有施用毒品之前科，此觀本院被告前案紀錄表即明，顯知悉毒品之危害及國家對於杜絕毒品之禁令，且被告於警詢時供稱：其無業，有時候會去佳和自助餐店幫忙，月收入大約2萬餘元，其大部分住在家裡，有時會住在新北市○○區○○路0段0○0號，該處是自助餐店老闆凌水城租的食品倉庫，其住那邊凌水城沒有向其收取租金等語（見106年度偵字第3696號卷第22頁反面），可證被告並無不能循合法途徑維生之情事，竟僅因受他人之託，即運輸數量甚鉅之海洛因及愷他命，對於毒梟提供極大之助力，兼以被告直接與毒品上游接觸，手機內卻未留存足資辨識其毒品上游真實身分之聯絡資訊，使國家難以查緝本件毒品來源及訴追其毒品上游之犯行，犯罪情狀實難認有何堪予憫恕之處。況被告於偵審中自白，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最低度刑已變更為有期徒刑15年，衡諸其運輸之毒品數量及其行為可能對社會造成之危害程度，應已無法重情輕之憾，爰不予酌減其刑。四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項之規定，及審酌被告前因加重強盜及施用第二級毒品案件，經法院判刑確定後入監執行，甫於105年9月19日假釋出監，所餘刑期至107 年始期滿，竟明知毒品係戕害他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，於上開假釋期間，復運輸合計淨重約6.4公斤之海洛因及淨重約1公斤之愷他命，主觀惡性及因其犯罪所生之危害均甚鉅；惟考量本件除偵查機關根據線索埋伏搜索查獲附表一編號2至5所示之海洛因及附表一編號9 所示之愷他命外，其餘如附表二編號1至2所示之海洛因，均係因被告配合偵辦及搜索，始及時查扣而未流入市面，此有內政部警政署刑事警察局解送人犯報告書在卷可查（見106 年度偵字第3696號卷第1頁），且被告於偵審中均坦承己身犯行，犯後態度尚稱良好；兼衡被告自述為國中畢業（見 106年度偵字第3696號卷第20頁），智識程度非佳，暨證人凌水城於106年7月20日警詢時證稱：被告有時候會住在其承租之鐵皮屋2樓房間，被告沒有什麼經濟來源，其朋友打麻將贏了會給被告吃紅，因為被告會服務大家，最近都看到被告騎乘其兒子的機車出入等語（見106年度偵字第4053號卷第27頁反面至第28頁），依證人凌水城所述之被告居住地點、生活狀況及代步工具，堪信被告並未因本件犯行而獲得相應之報酬等一切情狀，量處有期徒刑15年，復說明沒收於後，其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨仍執陳詞指摘原審未依刑法第59條減輕其刑云云，為無理由，其上訴應予駁回。五、沒收：㈠查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案如附表一編號2 至5 及附表二編號1 至2 所示之海洛因（合計驗餘淨重6415.41 公克），係本件查獲之第一級毒品，除鑑定用罄部分毋庸再予沒收外，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於被告與否，均應予宣告沒收銷燬。㈡違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，此為刑法第38條第1 項所明定。扣案如附表一編號9 所示之愷他命，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照），除鑑定用罄部分毋庸再予沒收外，依刑法第38條第1 項規定，不問屬於被告與否，均應予宣告沒收。㈢毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。扣案如附表一編號1 、6 、7 、8 及附表二編號3 所示之物，均係「黃義倫」所有用來包裝扣案毒品之容器，扣案如附表一編號13、14所示之行動電話，則均係被告與「黃義倫」聯繫運輸毒品事宜所用之聯絡工具，此據被告供述在卷（見原審卷第147頁、第150至151頁），上開扣押物，核均屬供本件犯罪所用之物，揆諸首開規定，不問屬於被告與否，均應予宣告沒收。㈣其餘扣押物均不予宣告沒收： ⒈毒品危害防制條例第19條第2 項規定，犯同條例第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之（最高法院93年度台上字第2741號判決要旨參照）。又此項沒收採義務沒收主義，凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之，惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，自應回歸適用刑法第38條第2 項前段及第3 項規定，以屬於犯罪行為人者或第三人無正當理由提供或取得者為限，始得沒收。查被告運輸本件毒品所用之車號000-0000號汽車及扣案如附表一編號10所示之車號000-0000號汽車鑰匙，均係雲遊公司所有，以每月租賃金額2 萬元之價格出租予被告之友人使用，被告運輸本件毒品所用之車號000-000 號機車及扣案如附表一編號15所示之車號000-000 號機車鑰匙，則均係被告之母親王淑錦所有，原均由被告之胞兄洪百昱使用，嗣被告於106 年7 月初向洪百昱借用上開機車等情，業據被告陳明在卷（見原審卷第47頁、第48至49頁、第151頁），並有前揭車籍資料及雲遊公司106年6月10日車輛租賃契約書附卷可參。雲遊公司基於租賃契約，將車號000-0000號汽車提供予他人使用，以及王淑錦將車號000-000號機車提供予同財共居之兒子洪百昱使用，洪百昱再將該機車借予關係緊密之胞弟即被告使用，均與社會常情相符，且無證據顯示雲遊公司或王淑錦知悉本件犯罪計劃而提供交通工具予被告，核均非屬無正當理由提供，揆諸首開說明，自均不得予以宣告沒收。 ⒉扣案如附表一編號11所示之車號000-000 號機車鑰匙，係凌水城之子凌紳富於106 年7 月20日上午借予被告使用之機車鑰匙，此據證人凌紳富於警詢時證述屬實（見106 年度偵字第4053號卷第31頁反面），且僅單純供被告個人代步使用，並未經被告用以運輸或藏放毒品，核與本件犯罪無涉，爰不予宣告沒收。 ⒊扣案如附表一編號12所示之現金31,800元，尚無任何證據顯示係被告之犯罪所得或供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。中華民國 107 年 4 月 25 日刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蘇佳賢中華民國 107 年 4 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。【附表一】（查扣處：車號000-0000號汽車內） ┌──┬───────────┬────┬──────────┐ │編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 備註 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │ １ │黃綠色購物袋 │ 1只 │供本件犯罪所用之物 │ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │ ２ │海洛因粉末 │ 1包 │本件查獲之第一級毒品│ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │ ３ │海洛因粉末 │ 1包 │本件查獲之第一級毒品│ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │ ４ │海洛因粉末 │ 1包 │本件查獲之第一級毒品│ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │ ５ │海洛因磚 │ 3塊 │本件查獲之第一級毒品│ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │ ６ │黑八寶紙盒 │ 1個 │供本件犯罪所用之物 │ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │ ７ │包裝袋 │ 1個 │供本件犯罪所用之物 │ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │ ８ │彩色購物袋 │ 1只 │供本件犯罪所用之物 │ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │ ９ │愷他命粉末 │ 1包 │違禁物 │ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │  │車號000-0000號汽車鑰匙│ 1支 │非被告所有或第三人無│ │ │ │ │正當理由提供 │ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │  │車號000-000 號機車鑰匙│ 1支 │與本件犯罪無涉 │ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │  │現金 │ 新臺幣 │與本件犯罪無涉 │ │ │ │（下同）│ │ │ │ │31,800元│ │ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │  │iPhone 6PULS行動電話（│ 1支 │①內有門號0000000000│ │ │序號：000000000000000 │ │ 號SIM 卡1 張 │ │ │號） │ │②供本件犯罪所用之物│ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │  │iPhone 6S 行動電話（序│ 1支 │①內含門號0000000000│ │ │號：000000000000000 號│ │ 號SIM 卡1 張 │ │ │） │ │②供本件犯罪所用之物│ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │  │車號000-000 號機車鑰匙│ 1支 │非被告所有或第三人無│ │ │（Kymco 牌） │ │正當理由提供 │ └──┴───────────┴────┴──────────┘ 【附表二】（查扣處：車號000-000 號機車內） ┌──┬───────────┬────┬──────────┐ │編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 備註 │ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │ １ │海洛因磚 │ 11塊 │本件查獲之第一級毒品│ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │ ２ │海洛因粉末 │ 1包 │本件查獲之第一級毒品│ ├──┼───────────┼────┼──────────┤ │ ３ │包裝袋 │ 1個 │供本件犯罪所用之物 │ └──┴───────────┴────┴──────────┘

臺灣高等法院107年度上訴字第383號

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