臺灣高等法院107年度上訴字第3865號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 04 月 17 日
• 法官: 孫惠琳、吳冠霆、戴嘉清
• 被告: 陳慕樺

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3865號上　訴　人
即　被　告　陳慕樺

選任辯護人　徐國楨律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第900 號，中華民國107 年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第1617號、第16042 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
陳慕樺緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
事 實
一、陳慕樺明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮（Butylone、Bk-MBDB ）係安非他命類衍生物，業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）公告禁止使用，為藥事法第22條第1 項第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，竟基於輸入禁藥之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國104 年6 月27日前之某日，透過淘寶網向大陸地區之賣家購買含有3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮成分之藥物後，即經不知情之大陸深圳成琪快遞公司委由亦不知情之東華國際運通股份有限公司（下稱東華運通公司）向財政部關務署臺北關（以下簡稱臺北關）申報快遞貨物進口（簡易申報單編號：000000000000、提單主號：000-00000000、提單分號：0000000000），自大陸地區經香港以航空快遞方式，輸入如附表編號1所示之禁藥來臺（收貨人：黃意庭）。嗣於104年6月27日上午某時許，該偽為一般貨物之禁藥自香港以
CI-5824號班機運輸進入桃園國際機場遠雄航空自由貿易港
區股份有限公司快遞專區（下稱遠雄公司快遞專區），經安檢人員執行X光檢查時，察覺內容物有疑，乃會同東華運通
公司陪驗人員開箱查驗，當場扣得如附表編號1所示之禁藥
。
㈡於104 年8 月20日前之某日，透過淘寶網向大陸地區之賣家購買含有3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮成分之藥物後，即委由不知情之東風航空貨運承攬有限公司（下稱東風貨運公司）分2件向臺北關申報快遞貨物進口（簡易申報單編號：00
0000000000、提單主號：000-00000000、提單分號：0000000000、0000000000），自大陸地區經香港以航空快遞方式，輸入如附表編號2所示禁藥來臺（提單分號0000000000有7包，收貨人：陳慕華；提單分號0000000000有5包，收貨人：
陳盈如）。嗣於104年8月20日上午某時許，該偽為通常貨物之禁藥2件自香港以HX-0284號班機運輸進入桃園國際機場遠雄公司快遞專區，經安檢人員執行X光檢查時，察覺內容物
有疑，遂會同東風貨運公司陪驗人員開箱查驗，當場扣得如附表編號2所示之禁藥。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告陳慕樺於本院審理時坦承不諱，且有以下證據可為佐證：
㈠事實欄一㈠部分：
⒈證人即遠雄公司報關業務經理游高彥於警詢中之陳述（偵字第1617號卷第16至17、19至21頁）、證人黃意庭於警詢、偵查及原審之陳述（偵字第1617號卷第7 至8 、50至52、55至56頁、原審訴字卷第43至47頁）、證人鄭嘉欣於警詢中之陳述（偵字第1617號卷第11至12頁）。
⒉航空警察局安全檢查大隊X 光檢查儀注檢貨物報告表、臺北關104 年6 月27日北竹緝移字第1040100570號函、進口快遞貨物簡易申報單、日昇達國際物流派送單、扣押物品照片、臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、遠雄公司快遞進口貨物暫存申請書（偵字1617號卷第37至43、52頁）。
⒊被告與黃意庭於104 年10月30日微信對話翻拍照片（原審訴字卷第50頁）、檢察官及原審勘驗被告與黃意庭於104
年10月30日微信對話之勘驗結果筆錄（偵字第1617號卷第52頁，原審訴字卷第72至75頁）。
⒋交通部民用航空局航空醫務中心104 年6 月29日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、衛生福利部食品藥物管理署104 年8 月24日FDA 藥字第1040031053號函（偵字第1617號卷第34、35頁）。
㈡事實欄一㈡部分：
⒈證人即臺北關查驗人員高吉慶於警詢中之陳述（偵字第16042 號卷第12至13頁）、證人即東風貨運公司資訊組組長賴炳旭於警詢中之陳述（偵字第16042 號卷第14至16頁）、證人陳盈如於警詢及原審之陳述（偵字第16042 號卷第24至26頁、原審訴字卷第69至71頁）、證人方靖筌於警詢中之陳述（偵字第16042 號卷第17至20頁）。
⒉航空警察局安全檢查大隊X 光檢查儀注檢貨物報告表、快遞專區倉單（統一速達資料匯出）（偵字第16042 號卷第35、41頁）。
⒊收貨人陳慕樺部分：臺北關104 年12月13日北竹緝移字第1040100910號函、進口快遞貨物簡易申報單、臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、扣押物品照片（偵字16042 號卷第36至38、44頁）、衛生福利部食品藥物管理署104 年11月17日FDA 研字第1040043059號函及檢驗報告書（偵字第16042 號卷第42頁）。
⒋收貨人陳盈如部分：貨物外包裝照片、臺北關104 年12月13日北竹緝移字第1040100909號函、進口快遞貨物簡易申報單、臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、扣押物品照片（偵字16042 號卷第29、45至47、65頁）、臺北關107 年4
月17日北普竹字第1071014884號函及扣押貨物收據及搜索筆錄等（原審訴字卷第22至24頁）、衛生福利部食品藥物管理署104 年11月17日FDA 研字第1040043058號函及檢驗報告書（偵字第16042 號卷第51頁）。
從而，被告所為上開任意性之自白，應為事實，堪以採信，其有上開輸入禁藥2 次之犯行，堪以認定。
三、論罪：
㈠按藥事法第22條第1 項所稱之禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。本件被告自陳其係輸入減肥藥（本院卷第71頁），而該等藥品中含有3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮（Butylone、Bk-MBDB ）成分之事實，有前開交通部民用航空局航空醫務中心104 年6 月29日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、衛生福利部食品藥物管理署104 年11月17日FDA
研字第1040043059號檢驗報告書、104 年11月17日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書在卷可稽（偵字第1617號卷第34頁，偵字第16042 號卷第42頁背面、第51頁背面）。又依前開衛生福利部食品藥物管理署104 年8 月24日FDA 藥字第1040031053號函、104 年11月17日FDA 研字第1040043059號函、104 年11月17日FDA 研字第1040043058號函，均認：前行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告「為有效管理安非他命類（Amphetamine-like）藥品，與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用」，3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮（Butylone、Bk-MBDB ）係屬安非他命類衍生物，如其使用目的係屬藥品性質，則屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥（偵字第1617號卷第35頁，偵字第16042 號卷第42頁正面、第51頁正面）。次按輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項定有明文，藥事法所稱「輸入」，係包含自大陸地區輸入之情形（最高法院101 年度台上字第2612號刑事判決參照）。又輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，香港澳門關係條例第35條第2 項亦有明定。
㈡被告行為後，藥事法第82條第1 項業已於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日生效，修正前藥事法第82條第1 項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後藥事法第82條第1 項則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第82條第1 項規定，並未更動輸入禁藥罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣1 億元，則仍應以修正前藥事法第82條第1 項之規定較有利於被告，揆諸刑法第2 條第1 項之規定，即應適用被告行為時即修正前之藥事法第82條第1 項之規定。
㈢核被告陳慕樺所為，均係犯修正前藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪。被告利用不知情之東華運通公司、東風貨運公司人員，申報上開禁藥進口而輸入我國國內，為間接正犯。
㈣按輸入禁藥罪係以已否進入國境為判斷其既遂、未遂之標準，又被告就事實欄一㈠㈡之犯行，時間各有不同，犯罪情節亦有差異，難以認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，而係基於個別犯意所為。故被告係2
次犯修正前藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪，應予分論併罰。
四、上訴駁回之理由：
原審以被告罪證明確，適用修正前藥事法第82條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段等規定，審酌被告輸入含3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮成分之禁藥入境，損及主管機關對藥品之管理，亦危害國民身體之健康，惡性非輕，兼衡被告各次輸入禁藥之數量，甫輸入即遭查獲，所生危害幸未擴大，惟其於原審飾詞否認輸入等一切情狀，分別量處有期徒刑7 月、9
月，應執行有期徒刑1 年2 月，復就沒收說明本案查扣之如附表編號1 、2 所示含3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮成分之藥物，均為被告所有，供其犯事實欄一㈠㈡所示輸入禁藥罪所用之物，均應依現行刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收，認事用法並無違誤，且所為量刑已就刑法第57條規定事項詳為審酌，亦稱妥適，應予維持。至原判決雖誤認被告輸入如附表編號1 、2 所示含3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮成分之藥品，係藥事法第22條第1 項第2 款所指未經核准擅自輸入禁藥，然此對於判決結果不生影響，尚無因此將原判決撤銷改判之必要，併此敘明。綜此，被告上訴指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其因短於思慮致犯輸入禁藥犯行，固非可取，惟其犯罪後於本院坦承犯行，已具悔意，經此偵審程序及科刑之教訓，諒已足促使其心生警惕，若能在家庭及社會生活中善盡本分，進而有所作為回饋社會，應比入監服有期徒刑為當，本院因認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併諭知緩刑3 年，以勵自新。又為使被告記取教訓、深切反省、預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告應於本判決確定後2 年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，藉由義務勞務之履行與觀護人之督促，使其建立正確法治觀念，謹慎其行，並回饋社會。並依同法第93條第1 項第2 款之規定，於緩刑期間內付保護管束。倘被告違反上開規定應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 吳冠霆
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文
修正前藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

附表：
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│編│輸入時間│進口快遞貨物申報資料 │收貨人 │ 輸 入 禁 藥 │
│號│ │ │收貨地址 │ │
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│ 1│104 年6 │報單編號：00000000002 │黃意庭 │含3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺│
│ │月27日 │ │ │丁酮（Bk-MBDB ）成分之白│
│ │ │提單主號：000-00000000│新竹市北新│色結晶塊6 袋（毛重6,079 │
│ │ │ │路131號6樓│公克） │
│ │ │提單分號：0000000000 │之21 │㈠取樣0.3040公克送鑑結果│
│ │ │ │ │ ，檢出Bk-MBDB 成分。 │
│ │ │納稅義務人：黃意庭 │ │㈡驗餘毛重6,078.6960公克│
│ │ │ │ │ 。 │
├─┼────┼───────────┼─────┼────────────┤
│ 2│104 年8 │報單編號：000000000002│陳慕樺 │含3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺│
│ │月20日 │ │ │丁酮（Butylone）成分之灰│
│ │ │提單主號：000-00000000│新竹市中華│白色粉末及團塊物7 包（淨│
│ │ │ │路4段369號│重7 公斤） │
│ │ │提單分號：0000000000 │ │㈠取樣0.0021公克送鑑結果│
│ │ │ │ │ ，檢出Butylone成分。 │
│ │ │納稅義務人：陳慕樺 │ │㈡驗餘淨重6,999.9979公克│
│ │ │ │ │ 。 │
│ │ ├───────────┼─────┼────────────┤
│ │ │報單編號：000000000002│陳盈如 │含3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺│
│ │ │ │ │丁酮（Butylone）成分之灰│
│ │ │提單主號：000-00000000│新竹市東華│白色粉末及團塊物5 包（淨│
│ │ │ │街7號2樓之│重5 公斤） │
│ │ │提單分號：0000000000 │10 │㈠取樣0.0015公克送鑑結果│
│ │ │ │ │ ，檢出Butylone成分。 │
│ │ │納稅義務人：陳盈如 │ │㈡驗餘淨重4,999.9985公克│
│ │ │ │ │ 。（註：原扣押貨物收據│
│ │ │ │ │ 及搜索筆錄記載之重量，│
│ │ │ │ │ 誤載為淨重5.5 公斤，業│
│ │ │ │ │ 經臺北關更正為5 公斤）│
└─┴────┴───────────┴─────┴────────────┘