臺灣高等法院107年度上訴字第701號

• 裁判案由: 殺人
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 07 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第701號上　訴　人　臺灣新竹地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　謝長智
選任辯護人　林輝豪律師（法扶律師）
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣新竹地方法院於中華民國107 年2 月6 日所為106 年度重訴字第12號第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第8327號、第10158 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝長智犯義憤殺人罪，累犯，處有期徒刑伍年拾月。
扣案木柄（褐色）尖刀（不具小鋸齒）壹把，沒收。
事 實
壹、謝長智與賈意欣為男、女朋友，截至民國106 年8 月間，已有2 年多的時間，2 人租屋同居於新竹縣○○鄉○○街00號103 室，為事實上夫妻關係，具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定的家庭成員關係。杜長松與賈意欣則為前男、女朋友關係，因為都居住於新竹縣湖口鄉附近，在賈意欣與謝長智成為男、女朋友後，杜長松與賈意欣仍偶有往來互動。
貳、謝長智於106 年8 月24日晚上，有意要賈意欣一同前往她母親林成妹位於新竹縣○○鄉○○路○段000 號的住處，賈意欣因酒醉，意欲在家休息，乃由謝長智騎駛機車獨自前往。他抵達該住處時，林成妹、王義忠（賈意欣的胞兄）、杜長松等人都在場。謝長智在該住處飲酒，並與林成妹、王義忠聊天。其後，杜長松於當晚10時左右先行騎駛車號000-0000機車離開，隨後謝長智也騎車離去。
參、杜長松於106 年8 月24日晚間10時7 分左右，抵達新竹縣○○鄉○○街00號，摸黑自行開門進入103 室後，與當時宿醉、全身未著衣褲、誤認杜長松為謝長智的賈意欣發生性行為。謝長智於10時23分左右，騎車返抵該租屋處，走向103 室，發現該房門被鎖住，即持鑰匙開啟房門，並開啟該室內的燈光後，驚見杜長松正與賈意欣發生性行為，謝長智誤認自己對賈意欣的感情遭到背叛，怒喝「我給你5 分鐘穿衣服穿褲子」後，隨即走出門外等候。
肆、謝長智於時隔約2 分鐘，即10時25分左右，再度進入103 室，此時杜長松已著好衣褲，謝長智質疑賈意欣「討客兄」（台語）、背叛感情，乃徒手毆打賈意欣的頭、腹部等身體部位（謝長智所涉傷害犯行，未經告訴），並與杜長松發生口角、互罵三字經及肢體衝突，甚至為警告、教訓杜長松，從該租屋處的桌子底下取出木柄（褐色）尖刀1 把。此時，杜長松竟挑釁回稱：「賈意欣是我的人」、「你不用再打她了，你打她幹嘛，你不要還我」等語，而且102 室房客開門從103 室屋外看見此情，謝長智於退到103 室門口，當著102
室房客面前揮刀指責杜長松，處在猝然不及反應、重大侮辱的情境下，因激起一時的憤慨而難以忍受，乃再度持刀進入103 室，基於傷害的犯意，持刀朝杜長松右肩刺2 刀，致杜長松右肩受有表面切創傷。謝長智明知人體腹部內有重要臟器，如果以尖銳刀械刺入，有可能傷及腹腔內重要臟器，致大量失血、生理機能嚴重受損而死亡，見杜長松仍不願意認錯，竟於盛怒之下，將傷害犯意提升至殺人的犯意，持該尖刀朝杜長松腹部猛力刺入1 刀，致杜長松受有腹部穿刺傷併下腔靜脈、胃及胰臟破裂等傷害，謝長智見杜長松血流不止而停手，杜長松隨即步出上址屋外，準備騎駛機車離開，但因傷重倒地不起。
伍、謝長智於案發後，託友人曹明正報警，曹明正於同日晚上10時33分撥打119 報案，新竹縣政府消防局並於同日晚上10時38分通報110 ，新竹縣政府警察局竹北分局新工派出所（以下簡稱新竹縣政府警察局竹北分局）員警黃郁軒據報前往上址處理。謝長智於職司偵查犯罪職權的公務員黃郁軒發覺他是行為人之前，向黃郁軒承認他是殺害杜長松之人，自首而接受裁判，並當場扣得謝長智所有、供他殺害杜長松的上述尖刀1 把。杜長松經送醫急救後，仍因腹部穿刺傷，造成腹部大出血，導致出血性休克，於106 年8 月25日凌晨3 時40分不治死亡。
陸、案經新竹縣政府警察局竹北分局（現已改隸新湖分局，下同）報告暨杜長松的胞姐杜君莉告訴後，由臺灣新竹地方檢察署（以下簡稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據以認定被告謝長智犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，都認為有證據能力，應先予以說明。
貳、被告及他的辯護人所為的辯解：
一、謝長智辯稱：
一般人怎麼受得了老婆跟別人發生性行為？我一開始還理智地請杜長松離開，我不是一看到就亂砍，如果他沒有拿刀要殺我，我怎會刺他？事發當時我跟杜長松搶刀子，才不小心刺到他，是杜長松先拿刀子要殺我，一直罵我，我當時有喝酒，我手抓他的刀子，我說刀子放下，我怕他傷到賈意欣，我一直搶，我說「給我滾」，他說賈意欣是他的。我持刀刺進去他的身體時，我也嚇一跳，我請別人報警送醫。如果我要殺死他，我就砍他脖子，怎麼還會打電話叫救護車？我並不是有意殺他。
二、辯護人為謝長智辯稱：
㈠謝長智因為看到杜長松與他的女友發生性行為，加上他有遭杜長松言語相激及毆打，才會持刀砍傷杜長松背部，後來並朝杜長松腹部刺1 刀。只是，從杜長松與謝長智的相對位置來看，杜長松是坐在床邊，謝長智則是站在床的一側，如果謝長智真的有殺人的犯意，他手上拿著刀可能會選擇攻擊頭、頸部或心臟等最致命的部位，但他卻是選擇先砍杜長松的背部，再刺腹部一刀，就客觀情狀來，謝長智動刀當時只有傷害的故意，並無殺人的犯意。
㈡謝長智與賈意欣交往、同居，是事實上的夫妻關係，他們也希望生小孩，在這情況下，看到另一半被強迫發生性關係，一般人絕對無法忍受得住。謝長智撞見時，叫杜長松穿好衣服離開。謝長智出門抽菸，2 分鐘之後回來，謝長智毆打賈意欣，杜長松在旁邊冷言冷語，導致衝突，之後杜長松在桌下拿出刀子，恐嚇謝長智，謝長智、賈意欣開始奪刀，造成謝長智、賈意欣2 人身體都有刀傷。當時杜長松、謝長智都有酒精反應，謝長智又看到這樣的畫面，加上杜長松不斷出言辱罵，謝長智崩潰、達到義憤的程度，才會奪刀之後，拿刀刺向杜長松1 刀，沒想到這1 刀竟使杜長松因而死亡。是以，當時謝長智確實激於義憤而為傷害行為，符合義憤的要件，應成立刑法第279 條但書義憤傷害致人於死罪。
參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：
一、杜長松與賈意欣原為男女朋友關係，之後賈意欣改與謝長智交往並租屋同居，106 年8 月24日晚上謝長智騎車返抵與賈意欣同居的租屋處時，驚見杜長松正與賈意欣發生性行為；謝長智與杜長松發生口角、互罵三字經及肢體衝突後，謝長智持尖刀1 把，朝杜長松腹部猛力刺入1 刀；杜長松經送醫急救，仍因腹部穿刺傷，導致出血性休克而不治死亡：
㈠杜長松與賈意欣原為男女朋友關係，之後賈意欣改與謝長智交往，並租屋同居於新竹縣○○鄉○○街00號103 室。直至106 年8 月間，賈意欣與謝長智2 人成為男、女朋友已有2
年多的時間。賈意欣在與謝長智交往的期間，曾與杜長松在杜長松住家內發生一或二次性行為，謝長智知悉後，曾與賈意欣分開數日，此後謝長智即原諒賈意欣。
㈡106 年8 月24日晚上，謝長智抵達賈意欣母親林成妹位於新竹縣○○鄉○○路○段000 號的住處時，該住處內有林成妹、王義忠（賈意欣的胞兄）、杜長松等人。謝長智在該住處飲酒，並與林成妹、王義忠聊天。其後，杜長松先行離開，隨後謝長智也接著離開該住處。
㈢杜長松於106 年8 月24日晚間10時7 分，騎駛車號000-0000機車至新竹縣○○鄉○○街00號，走向103 室，並自行開門進入（未見室內燈光亮起）。謝長智於晚間10時23分左右，騎駛機車返抵國強街50號，注意到杜長松停放於一旁的機車，停好車後熄火下車，走向103 室，謝長智先用左手拉門把，發現門被鎖住後，即以右手持鑰匙開啟103 室的房門，再以左手推開房門，103 室燈光亮起後，該房門突然被關上，謝長智後退一步，隨即再將房門打開，驚見杜長松正與賈意欣發生性行為，謝長智怒喝「我給你5 分鐘穿衣服穿褲子」後，隨即走至門外（此時該房門依然開啟）。
㈣隔約2 分鐘，謝長智於同日晚間10時25分左右，再度進入上址103 室內時，杜長松已著好衣褲。此後謝長智與杜長松發生口角、互罵三字經及肢體衝突，謝長智為警告、教訓杜長松，從該租屋處桌子底下取出尖刀1 把。因杜長松仍回稱「賈意欣是我的人」等語，謝長智聽聞後怒不可抑，再度與杜長松發生口角、互罵三字經，並以上述尖刀朝坐在床角處的杜長松右肩刺2 刀，致杜長松右肩受有表面切創傷，再朝杜長松腹部猛力刺入1 刀，致杜長松受有腹部穿刺傷併下腔靜脈、胃及胰臟破裂等傷害，謝長智見杜長松血流不止而停手，杜長松隨即步出上址屋外，準備騎乘機車離開，但因傷重倒地不起。
㈤謝長智於案發後，託友人曹明正報警，曹明正於同日晚上10時33分撥打119 報案，新竹縣政府消防局於同日晚上10時38分通報110 。員警黃郁軒據報前往上址處理，謝長智於職司偵查犯罪職權的公務員黃郁軒發覺他是本件犯罪行為人之前，向黃郁軒承認他是殺害杜長松之人，自首並接受裁判，並當場扣得謝長智所有、供他刺殺杜長松的尖刀1 把。杜長松經送醫急救後，仍因腹部穿刺傷，造成腹部大出血，導致出血性休克，於106 年8 月25日凌晨3 時40分不治死亡。
㈥新竹縣政府警察局竹北分局承辦員警於106 年8 月24日晚上23時14分左右，對謝長智所作酒精濃度測定結果，顯示他的呼氣中酒精濃度為1.56mg/l。而法務部法醫研究所於106 年8 月28日下午13時30分左右，對杜長松解剖後，送驗血液經檢出酒精濃度161mg/dl（相當於呼氣中酒精濃度0.805mg/l
【計算式：161mg/l ÷200 】）。
㈦以上事實，業經曹明正（偵卷第110 頁）、賈意欣（原審卷第142-189 頁）、黃郁軒（原審卷第255-264 頁）分別證述屬實，且有東元綜合醫院106 年8 月25日出具的乙種診斷證明書、新竹縣政府消防局106 年8 月24日救護紀錄表、新竹地檢署法醫檢驗報告書與相驗屍體證明書、東元醫院急診病歷及檢驗檢查報告、監視器畫面翻拍照片、新竹縣政府警察局刑案現場勘查報告、新竹縣政府警察局106 年10月25日函文檢附的內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）106 年10月20日刑生字第0000000000號鑑定書、新竹縣政府消防局106 年11月29日函文檢附的報案人資料與報案錄音紀錄、法務部法醫研究所（以下簡稱法醫研究所）解剖鑑定報告書、黃郁軒於106 年8 月25日製作的職務報告、新竹縣竹北分局新工派出所110 報案紀錄單與道路當事人酒精測定紀錄表，並有扣案木柄（褐色）刀械、塑膠（黑色）柄刀械各1 把在卷可證，而檢察官、謝長智及他的辯護人就這些事情也不爭執，這部分事實可以認定。
二、謝長智自林成妹家中返回租屋處時，發現杜長松正與賈意欣發生性行為後，認為賈意欣「討客兄」，就徒手毆打賈意欣的頭、腹部等身體部位，並與杜長松發生口角、互罵三字經及肢體衝突，甚至為警告、教訓杜長松，持木柄（褐色）尖刀1 把；因杜長松挑釁回稱：「賈意欣是我的人」等語，而且102 室房客看見此情，謝長智當著102 室房客面前揮刀指責杜長松後，處在猝然不及反應、重大侮辱的情境下，因激起一時的憤慨而難以忍受，乃再度進入103 室，持該把刀先朝杜長松右肩刺2 刀，再朝杜長松腹部猛力刺入1 刀：
㈠承辦員警於本件事發後前往犯罪現場勘察時，調得事發現場設有2 支監視器，2 支監視器畫面分別：從國強街50號大門往國強街道路方向拍攝、從國強街50號大門往該號屋內101
、102 與103 室方向拍攝，本院勘驗後，關於事發當時發生的過程（2 支監視器所顯示的時間，與當時實際的時間並不相同，因為未經調校，無法確認正確時間，以下本判決以「監視器時間」表示）詳如附件一、二所示（這有勘驗筆錄在卷可證，本院卷第167-169 頁）。而由附件二內容所示，杜長松在監視器時間20：37：43進入103 室，謝長智則在20：52：59返抵103 室，顯見杜長松、賈意欣2 人在103 室獨處時間超過14分鐘。又由附件二內容所示，杜長松走向103 室時，當時房門未鎖、室內未開燈，他自行開門進入；謝長智返抵103 室時，先用左手推門，發現房門鎖住，才用右手持鑰匙打開門，不久103 室內燈亮，門突然被關上，謝長智退後一步，隨即再把門打開，指著房內怒罵，罵完後即離開現場。再者，謝長智雖於監視器時間20：55：12再度走向103
室，並直接以左側肩膀往房門衝撞，進入屋內；但於監視器時間20：57：15，102 室住戶出門，往103 室看過去，謝長智從103 室走出，看見該住戶即與他交談，這時謝長智右手持有一把刀子，與該住戶交談同時，並拿刀子往103 室內比劃、怒罵，隨後再次進入103 室；之後，杜長松於監視器時間20：58：21，從103 室走出，手捂著腹部，身體左右搖晃，褲子滿是血跡。由以上的事發過程可知，如果謝長智於監視器時間20：57：15的時段，也就是102 室住戶出門時，已經持刀刺傷杜長松肩部、腹部，則杜長松受此傷害，衡情應即會奪門而出、尋求醫治。據此可知，謝長智持刀刺傷杜長松肩部、腹部的時間點，應該是在與102 室住戶交談，並拿刀子往103 室內比劃、怒罵，隨後再次進入103 室之後的事情，杜長松才會於監視器時間20：58：21，從103 室走出，手捂著腹部並身體左右搖晃、褲子滿是血跡。也就是說，謝長智持刀刺傷杜長松肩部、腹部的時間點，應該是監視器時間20：57：15走出103 室與A 交談，持刀再度進入103 室，至杜長松於監視器時間20：58：21走出103 室之前的這段時間內。
㈡員警黃郁軒於106 年8 月24日執行10時至24時的巡邏勤務，於同日10時38分接獲119 轉報110 的案件，黃郁軒據報前往上址處理，於國強街50號前查看，發現有血跡延伸至屋內的走廊，入內後發現101 室門外走廊留有黑色塑膠柄尖刀1 把，103 室門外走廊留有沾有血跡的鉆板1 個，員警循101 室、102 室、103 室敲門，但皆無人應門且皆有上鎖。員警至屋外訪尋時，約10時50分左右，在國強街50號附近發現上衣沾有大量血跡，手部、腳部明顯有傷口的謝長智，謝長智坦承是他刺傷杜長松，並以自己的鑰匙開啟103 室房門後，發現受傷的賈意欣坐在床上，室內雜亂疑似有打鬥過的跡象，床上、地板上都發現有血跡，床上並留有一把含有血跡、木質手柄的刀子。員警詢問賈意欣事發經過，賈女疑因驚嚇過度，答非所問，無法正常應答，因謝長智、賈意欣身上皆有傷勢，員警通知119 人員並護送2 人至湖口鄉天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院（以下簡稱仁慈醫院）救治。以上事情，業經黃郁軒於原審審審理時證述屬實（原審卷第255-264
頁），核與黃郁軒於106 年8 月25日所製作的職務報告、事發現場照片（偵卷第9-10、39-57 頁）相符，這部分事實可以認定。
㈢謝長智、賈意欣於106 年8 月24日被送仁慈醫院救治後，醫生診斷得知謝長智當時受有右大拇指撕裂傷約1.5 公分、右大腿擦傷、左手臂擦傷、左腹痛疑急性胰臟炎等傷勢，賈意欣當時受有右手肘撕裂傷2.5 公分、右膝撕裂傷1.5 公分、右膝挫傷、頭部外傷並血腫、腹部頓傷等傷勢。以上事情，這有仁慈醫院106 年8 月25日出具的謝長智、賈意欣診斷證明書在卷可證（偵卷第59、60頁）。
㈣新竹縣政府警察局竹北分局於106 年8 月28日前往案發現場勘查時，將採集自案發現場、扣案刀子送鑑定結果，其中採自木柄（褐色）刀械上刀刃的棉棒（編號1-2 棉棒），經以DNA-STR 型別檢測結果，檢出與杜長松的DNA-STR 型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布的機率為2.17×10負
20次方；採自塑膠（黑色）柄刀械上握把處的血跡棉棒（編號2-1 棉棒）、床墊旁地上的血跡棉棒（編號C-1 棉棒）、廁所地上的血跡棉棒（編號C-3 棉棒），經以DNA-STR 型別檢測結果，檢出與謝長智的DNA-STR 型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布的機率為2.59×10負19次方之情，
這有新竹縣政府警察局106 年10月25日函文檢附的刑事警察局106 年10月20日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可證（原審卷第93-96 頁）。又承辦員警將採自木柄（褐色）刀械上握把的棉棒（即編號1-1 棉棒）、塑膠（黑色）刀械上刀刃的棉棒（即編號2-2 棉棒）送驗，經以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陰性反應，分別未檢出足資比對的DNA-STR 型別、未檢出DNA-STR 型別之情，也有該鑑定書在卷可證。據此可知，木柄（褐色）刀械上刀刃既然檢出與杜長松的DNA-STR 型別相符、塑膠（黑色）刀械上刀刃未檢出DNA-STR 型別，應認為謝長智當時是持木柄（褐色）刀械朝杜長松腹部猛力刺入1 刀；而由上述仁慈醫院診斷證明書的記載，可知謝長智當時有受傷並流血，則該塑膠柄刀械上握把處血跡與謝長智的DNA-STR 型別相符，僅足以證明當時右大拇指受有撕裂傷的謝長智也曾持有這把塑膠柄刀械，並不得據此認定杜長松是因為遭到這把刀的刺殺而死亡。
㈤杜長松因遭人持尖刀穿刺腹部，造成腹部穿刺傷併下腔靜脈、胃及胰臟破裂、出血性休克死亡之情，這有東元綜合醫院106 年8 月25日出具的診斷證明書在卷可證（偵卷第58頁）。而法醫研究所對杜長松屍體解剖後，認定屍體有4 處銳器傷：左食指基部至拇指的手背一條切創，長3 公分；右肩前往後二條縫合切創，各長9 與6 公分；腹部臍上10公分處1
條刺創，刺創創口約長2.5 公分，刺入腹腔，傷及大小網膜、胃大彎竇部、胰臟頭頸部及極為靠近的下腔靜脈，刺創途徑深度10公分，不包括可能還有流出體外者，腹腔至少積血700 毫升。對於死亡經過的研判為：警方搜得木柄刀械、塑膠柄刀械，各長19公分，前者不帶鋸齒、後者帶有小鋸齒，刀刃、刀背寬度不應大於刺創窗口長度來看，刺創傾向是「木質手柄帶有小鋸齒那把刀器所為」。其後，法醫研究所於106 年12月4 日函文表示：前述「木質手柄帶有小鋸齒那把刀器所為」等內容中的「木質手柄」字樣，應改為「塑膠手柄」。以上事情，這有法醫研究所解剖鑑定報告書與106 年12月4 日法醫理字第00000000000 號函文在卷可證（相卷第134-137 頁，原審卷第137 頁）。據此可知，關於杜長松致命受傷的腹部究竟是遭哪把刀所刺入，法醫研究所前後的鑑定意見並不一致，而且僅是透過傷口、刀把的研判，核與前述刑事警察局乃是透過血跡DNA-STR 型別加以檢測的方式不同，推論結果也不同，本院綜合研判前述證據資料，自應認為法醫研究所第一次鑑定報告書中與刑事警察局以血跡DNA-STR 型別的檢測結果相符的鑑定意見部分，較為可採。
㈥賈意欣於106 年8 月25日第一次警詢時證稱：當時我在家裡睡覺，謝長智說要出去，門沒有鎖，燈也是關著的，之後有人抱我、摸來摸去，我以為是謝長智回來了，就發生性行為，突然間門、燈打開，我才看到與我發生性行為的人是杜長松，我就打他、踢他，杜長松就說「妳本來就是我的」，這時謝長智先打我，罵我「討客兄」，還持刀威脅我，杜長松看到說：「她是我的，你憑什麼打她」，謝長智作勢拿刀時，杜長松自己靠過來，自己刺到等語（偵卷第18、19頁）；於106 年8 月25日第二次警詢時證稱：當時杜長松摸黑進來，我以為是謝長智，才與他發生性行為，他沒有戴保險套，動作跟謝長智一樣，我並沒有看到杜長松持刀攻擊謝長智與我等語（偵卷第21、22頁）；於106 年8 月25日偵訊時證稱：事發當時我在睡覺，並沒有穿衣服，等到謝長智回來開了燈，我才發現是杜長松，在吵架過程中，謝長智罵杜長松：「你憑什麼碰我老婆」，杜長松回說：「她本來就是我的」，謝長智桌子底下有幾把刀，杜長松從中抓了1 把刀，開始打謝長智，我們3 人都在搶那把刀，後來謝長智搶到那把刀，不知怎的刀子就刺進去杜長松腹部等語（偵卷第99-100頁）；於原審審理時證稱：事發前幾日我有喝酒，當日我還在宿醉中，因為頭很暈，我在家裡睡覺，我要謝長智15分鐘內返家，因此並沒有鎖門，謝長智返家發現我與杜長松發生性行為時，突然間把我摔倒在地上，一直猛打我，我說我沒有「討客兄」，杜長松說：「你不用再打她了，你打她幹嘛，你不要還我」，我看到杜長松先拿刀，他們爭來爭去，謝長智搶到刀等語（原審卷第147-165 頁）；於本院審理時證述的內容（本院卷第220-228 頁），也與她在原審審理時證述的內容，大致相符。據此可知，賈意欣就她當日宿醉在家休息，杜長松摸黑進入103 室，她誤認杜長松為謝長智，而與之發生性行為，並在謝長智返家撞見後，謝長智就徒手毆打她，杜長松在與謝長智發生爭吵、打鬥過程中，杜長松曾說「她本來就是我的」、「你不用再打她了，你打她幹嘛，你不要還我」等語，雖然前後證述一致，可以採信；但她就謝長智或杜長松先持刀、杜長松何以被刺傷等等情節，不僅前後供述內容不一，也與謝長智於原審審理時供稱：「我從桌子底下拿刀子，砍了杜長松左邊或右邊的肩膀，他就罵髒話，說賈意欣是他的人，我聽到就火大，我就往杜長松肚子刺了1 刀」、「（問：所以當日是你持刀，杜長松並沒有拿刀？）對」、「（問：你於106 年8 月20日檢察官訊問時稱，杜長松就去桌子下面拿1 支水果刀對我一直揮舞，是否實在？）不實在，杜長松是沒有拿刀的」等內容（原審卷第38、39、277 、281 頁），並不相符，更與前述勘驗筆錄、鑑定書內容不符，則她這部分的證述內容不足採信，不得據以為有利於謝長智的認定。而謝長智於本院審理時推翻他在原審審理時的供述，改稱：「事發當時我跟杜長松搶刀子，才不小心刺到他，是杜長松先拿刀子，拿刀子要殺我」云云，也不可採。
㈦綜上所述，由前述證人證詞內容、相關書證及扣案刀子，可知事發當日謝長智返回租屋處時，發現杜長松正與賈意欣發生性行為後，認為賈意欣「討客兄」，不僅曾徒手毆打賈意欣的頭、腹部等身體部位，並與杜長松發生口角、互罵三字經及肢體衝突，甚至為警告、教訓杜長松，從該租屋處桌子底下取出木柄（褐色）尖刀1 把；因杜長松挑釁回稱：「賈意欣是我的人」、「你不用再打她了，你打她幹嘛，你不要還我」等語，而且102 室房客看見此情，謝長智當著102 室房客面前揮刀指責杜長松後，處在猝然不及反應、重大侮辱的情境下，因激起一時的憤慨而難以忍受，乃再度進入103
室，持該把刀先朝杜長松右肩刺2 刀，再朝杜長松腹部猛力刺入1 刀。至於該扣案塑膠柄刀械上握把處的血跡，雖與謝長智的DNA-STR 型別相符，但僅能證明當時右大拇指受有撕裂傷的謝長智也曾持有該把塑膠柄刀械，並不得據此認定杜長松是因為這把刀而受傷、死亡。
三、謝長智事發當日返回租屋處時，發現杜長松正與賈意欣發生性行為，且杜長松於爭吵、肢體衝突時，竟挑釁回稱「賈意欣是我的人」等語，可見謝長智的氣憤難耐；而由他當時所持木柄尖刀刀鋒尖銳、與杜長松近身接觸、由前往後出手的姿勢、下手的力道、下手的部位為人體要害等情狀綜合觀之，謝長智持刀刺入杜長松腹部，確實有使杜長松喪失生命的主觀犯意與客觀行為：
㈠殺人未遂罪的成立，以有殺害他人生命的故意，著手於殺人的實行，而未發生死亡的結果為要件；如行為人並無使人喪失生命的故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。是以，殺人未遂、傷害的區別，端賴行為人於行為時，究竟出於殺人或傷害的犯意而定。至於殺人犯意存在與否，乃隱藏於行為人內部主觀的意思，除應斟酌行為人行為時的態度與表示（如有無高呼「給你死」）、使用的兇器種類、攻擊的部位外，尚應深入觀察行為人與被害人的關係、衝突的起因、行為當時所受的剌激、下手力量的輕重、被害人受傷的情形及行為事後的態度等各項因素，綜合予以觀察、論斷。以上乃我國司法實務在判斷、區別行為人究竟是殺人未遂抑或傷害的一貫見解，自得作為論斷本件謝長智主觀犯意的考量因素，應先予以敘明。
㈡謝長智與賈意欣交往的期間，曾數次發現賈意欣與杜長松往來，甚至發生性行為等情，除經謝長智於警詢時陳述明確之外（偵卷第16頁），並經賈意欣於原審審理時證述屬實（原審卷第187-188 頁）。事發當日謝長智返回租屋處時，發現杜長松正與賈意欣發生性行為後，認為賈意欣再度「討客兄」、背叛感情，他的憤怒可想而知，何況這種不堪場面遭鄰居102 室的男性住戶撞見。而由謝長智先徒手毆打賈意欣，以及謝長智自己也受有前述傷勢來看，顯見他於案發當晚等候杜長松、賈意欣穿好衣服，再度返回103 室時，他與杜長松雖然發生口角、互罵三字經及肢體衝突等行為，但他當時主觀上應是出於傷害犯意，這由謝長智即使已手持木柄尖刀，但僅朝杜長松的右肩刺2 刀，且該2 刀所造成的上述傷勢尚屬輕微來看，足見他當時下手並不重，更不是刺向人體的要害部位，則謝長智辯稱他持刀一開始只是想警告杜長松等情，應可採信。
㈢謝長智為警告、教訓杜長松，從該租屋處桌子底下取出木柄（褐色）尖刀1 把。因杜長松挑釁回稱：「賈意欣是我的人」、「你不用再打她了，你打她幹嘛，你不要還我」等語，而且102 室房客看見此情，謝長智當著102 室房客面前揮刀指責杜長松，於刺傷杜長松右肩2 刀後，杜長松仍與之爭執，並稱：「她本來就是我的」，處在這種猝然不及反應、重大侮辱的情境下，他即有因一時激動、失慮而萌生殺害杜長松犯意的高度可能。而依照法醫研究所解剖鑑定結果，杜長松腹部所刺創創口約長2.5 公分、刺創途徑深度10公分，刺創途徑是前往後的方向，經腹壁刺入腹腔，傷及大小網膜、胃大彎竇部、胰臟頭頸部及極為靠近的下腔靜脈，不包括可能還有流出體外者，腹腔至少積血700 毫升等情，也已如前所述，顯見謝長智下手的力道甚大。又人體腹部內有肝臟、脾臟、胰臟及十二指腸等重要器官，屬人體的要害部位，甚為脆弱，如以尖銳刀械刺入，有可能傷及腹腔重要臟器，導致大量失血、生理機能嚴重受損而死亡之情，這是眾所周知之事，謝長智於案發時年屆40歲，心智正常成熟，有一定的社會歷練，對此自難諉為不知。參以扣案的木柄尖刀為質地堅硬的金屬材質，刀身長度19公分，不帶小鋸齒，刀鋒處尖，刀身刀刃至刀背都寬3 公分等情，這有法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書記載可稽（相字卷第137 頁背面），而且該尖刀為謝長智所有，他顯然知道該尖刀的銳利，屬具有殺傷力的兇器，他竟持以朝杜長松腹部刺擊1 刀，刺入深度達10公分，經腹壁刺入腹腔，傷及大小網膜、胃大彎竇部、胰臟頭頸部及極為靠近的下腔靜脈，以致杜長松終因出血性休克死亡，顯見謝長智持刀刺向杜長松腹部，下手甚重，毫無節制。是以，依照謝長智行為時所持該尖刀刀鋒尖銳、與杜長松近身接觸、由前往後出手的姿勢、下手的力道、下手的部位為人體要害等情狀綜合觀之，謝長智主觀上確實已由原先傷害的犯意，提昇至有使杜長松喪失生命的殺人故意甚明。是以，謝長智辯稱他並無殺人犯意云云，顯然是事後卸責之詞；辯護人為謝長智辯稱他所為僅該當傷害致人於死罪云云，也不可採信。
四、事發當日謝長智返家時，撞見心愛的賈意欣正與杜長松進行性行為，待賈意欣解釋她是誤認而傾向相信時，有不義行為在先的杜長松，不僅與謝長智爭吵、發生肢體衝突，甚至挑釁回稱：「她本來就是我的」等語，任何人處在這種猝然不及反應、重大侮辱的情境下，本會激起一時的憤慨，則謝長智一時受激難以忍受，才由原先傷害的犯意，提昇至殺人的犯意，持刀殺害杜長松的行為，即符合義憤殺人的要件：
㈠「殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「當場激於義憤而殺人者，處7 年以下有期徒刑」，刑法第271
條第1 項、第273 條第1 項分別定有明文。殺人罪與義憤殺人罪的主要區別，在於義憤殺人罪有其特別的犯罪動機，亦即是以「當場基於義憤」的殺人動機為其犯罪的成立要件；同時，義憤殺人罪的可罰性較普通殺人罪為輕，亦即義憤殺人罪為殺人罪的減輕構成要件。清末頒布的《大清新刑律》或民初頒布的《暫行新刑律》均無此條文，直至7 年提出的《刑法第二次修正案》才增訂，並為其後各次刑法草案所沿用，而成為現行條文。《刑法第二次修正案》提案理由載明：「本條原案無，本案參照我國舊律，及外國立法例增入。所謂出於義憤者，例如因自己或親屬受莫大之侮辱，或妻子與人通姦等情節是也。」由此可見，刑法設有義憤殺人罪，一是參照清律的規定，再者為仿效外國激忿殺人減輕其刑的立法例。
㈡《大清律例》將殺死姦夫列為義憤殺人減輕其刑的理由，涉及傳統中國法制的社會與文化脈絡。從當時父權的觀點而言，妻子被視為丈夫的所有物，當他人侵犯時，丈夫有捍衛自己所有物的權利。《刑法第二次修正案》將「自己」、「親屬受辱」或「妻子通姦」當作義憤情境的定義，其實是一個以男性為中心，以私領域、家庭為出發點的人倫之義，雖符合傳統中國家族主義、倫理差序格局的概念，卻並非「公義」之義。至於所謂的外國立法例，修正理由並未明示。我國刑事法主要被繼受國的歐陸法系中，德國刑法第213 條即明定：「非行為人之責任，而是因被害人對其個人或家屬進行虐待或重大侮辱，致行為人當場義憤殺人，或具有其他減輕情節者，處6 月以上5 年以下自由刑」；瑞士刑法第113 條也明定：「基於可宥恕之激憤情緒或心理負擔而殺人者，處1 年以上10年以下有期徒刑」。由這些條文內容可知，行為人因為被害人先有虐待、重大侮辱或其他類似情節的行為，致一時失去控制，激起可宥恕的激憤情緒或心理負擔而殺人時，即可科以較殺人罪為輕的罪責。另外，以衡平系統為主的英美法系，自十六世紀開始即有「因一時情緒被激起而可減輕刑責的殺人罪」的概念，也就是通稱的「Provocation
」，屬於過失殺人罪。但英美法並不強調「義」的概念，只要符合：被激起的情緒、猝然不及、足以讓一個有理性的人失去自我控制的情境等要件即可；而傳統上認為：互毆、暴力攻擊、被非法逮捕、目睹妻子通姦等四種情境，才可能適用本罪，因此被批評是為男性所設計的法條。目前，英國殺人法案（Homicide Act 1957 ）第3 條即有類似的規定，條文內容為：「被控謀殺者，如果陪審團可以證明此人是因被激起而失去控制（不論是所為或所言，或兩者皆備），此時陪審團所要質疑的是，是否此激起事件或言語足以使一個有理性的人也會如此，陪審團對於此一疑問要考慮到雙方所為與所言，對於一個理性的人會有的影響結果。」
㈢由上述說明可知，無論是歐陸法系或英美法系都有類似我國義憤殺人罪的條文，本罪乃是基於人類共同的生活經驗，因應人性所作的考量。刑法第273 條的立法理由並未就「義憤」的主、客觀要件有所明示，而僅例示說明「義憤」的可能情狀。而從前述我國與英美法的歷史沿革來看，義憤或忿激殺人的條文內容雖未有性別不平等的訊息，但其根本思維則是立基於父權思想的歷史與社會脈絡，因此目睹配偶通姦而起的激憤情緒，可以成為殺人罪減輕其刑的正當化理由。然而，隨著環境時代的變遷，當性別平等的價值觀已在國家法制及社會文化中得到肯認時，該條文的解釋及適用即應與時俱轉，才具有正當化的理由。本院立基於憲法保障人性尊嚴的意旨，認定本罪之所以減輕其刑事責任，主要理由包括：第一、不義行為破壞社會生活的倫理規範；第二、不義行為足以激起正義的公憤；第三、本罪行為出於外爍，有所激而難忍，其犯罪出於人類情緒的作用，甚難防止；第四、本罪的性質含有維護公益道義的因素；第五、本罪的反社會惡性較淺。也就是說，因為行為人的犯罪動機出於一時的忿激，非有深沈惡性，何況是本於道義的原因，並無私圖存乎其間，情亦可矜，故設專條，處以較輕之刑，以彰顯法律不外乎人情之意。本罪的構成要件，應包括：須有殺人的故意與行為；須基於義憤而殺人；須當場基於義憤。又所謂的「義憤」，乃謂基於道義的理由而生憤慨，必先有被害人的不義行為，而在客觀上足以引起公憤，依一般人的通常觀念，確無可容忍者，始可謂為「義憤」。至於限於「當場」，乃因在「義憤」發生的現場，難以期待一般人為理智的行為，因此有減輕其罪責的規定；反之，如非當場，則行為人尚有折衝空間，仍可期待其為理性的判斷。因此，被害人雖先有不義行為，但在客觀上尚不足以引起公憤，亦即依一般人的通常觀念，並非確無可容忍者，即不得謂為「義憤」。
㈣杜長松與賈意欣原為男女朋友關係，之後賈意欣改與謝長智交往，並租屋同居於新竹縣○○鄉○○街00號103 室，直至106 年8 月間，賈意欣與謝長智2 人成為男女朋友已有2 年多的時間等等情事，已如前所述，顯見謝長智與賈意欣為事實上夫妻關係，具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定的家庭成員關係。而賈意欣於原審、本院審理時一再證稱：我離過婚、有小孩，所以沒有打算再跟謝長智結婚，但我想跟謝長智生一個屬於我們的小孩，我曾跟謝長智說：「我們生小孩子好嗎」，本件事發那幾日我才會都沒有穿衣服，也沒有穿內衣褲等語（原審卷第154-155 頁，本院卷第225 頁）。又賈意欣一再證稱事發當日她在103 室內關燈睡覺，當日誤認摸黑進來的杜長松為謝長智，才會與杜長松發生性行為，並在謝長智返家遭撞見後，謝長智曾徒手毆打她，杜長松在與謝長智發生爭吵、打鬥過程中，杜長松曾挑釁回稱：「她本來就是我的」、「你不用再打她了，你打她幹嘛，你不要還我」等語；而且102 室房客看見此情，謝長智當著102 室房客揮刀指責杜長松後，氣憤不已，才再度進入103 室，並於持刀刺傷杜長松右肩2 刀後，因杜長松仍與之爭執，並稱「她本來就是我的」，才持該把刀朝杜長松腹部猛力刺入1
刀等情，都已如前所述。由此觀之，事發當日謝長智返家時，撞見心愛、同居2 年多的賈意欣正與前男友杜長松進行性行為，而杜長松執意不肯認錯，任何人處在這種猝然不及反應、重大侮辱的情境下，本會激起一時的憤慨；待賈意欣解釋她是誤認杜長松為謝長智而傾向相信時，有不義行為在先的杜長松，不僅與謝長智爭吵、發生肢體衝突，甚至挑釁回稱：「她本來就是我的」、「你不用再打她了，你打她幹嘛，你不要還我」等語，則謝長智在102 室房客看見此情，於退出103 室與102 室房客交談後，因激起一時的憤慨而難以忍受，乃再度進入103 室，持該把刀先朝杜長松右肩刺2 刀，再朝杜長松腹部猛力刺入1 刀。是以，謝長智既然是在直接見聞杜長松的不義行為，一時受激難以忍受，才當場持刀殺害杜長松，則參照前述規定及說明所示，謝長智所為即符合義憤殺人的要件。
五、承辦員警於106 年8 月24日晚上對謝長智所作酒精濃度測定結果，雖然顯示他的呼氣中酒精濃度為1.56mg/l，但並沒有證據證明他當時是處於泥醉狀態，已經不能辨識自己行為違法，即無刑法第19條減刑規定的適用：
㈠「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰（第1 項）。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑（第2 項）。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之（第3 項）」，刑法第19條定有明文。由此可知，如果行為人於行為時的精神狀態，因精神障礙，而使他辨別行為適法或非法的辨識能力，以及依此辨識而選擇適法的作為或不作為的能力，完全喪失；或雖然並未完全喪失，但顯然較常人為低時，由於欠缺罪責或道德可非難性低，即應不罰或減輕其刑。反之，行為人雖有飲酒，如果未達泥醉的狀態，並未陷入無責任能力或限制責任能力的精神障礙狀態，即無前述刑法刑法第19條第1 項、第2 項規定的適用。
㈡酒精會對人體產生什麼影響？「有關酒精在血液內的濃度及其對人體的影響如下：……血液酒精濃度000-000mg/dL（呼氣酒精濃度換算0.75-1.00mg/ L）：症狀為迷失方向，精神混亂和眩暈，疼痛感減弱，平衡障礙和言語模糊。㈤血液酒精濃度000-000 mg/dL （呼氣酒精濃度換算1.00-1.50mg/L
）：症狀為接近麻痺，對刺激的反應缺乏。嘔吐，大小便失禁……」等醫學上研究證明的結果，這是本院審理106 年度上易字第2329號酒精對人體影響的案件所知悉的醫療知識（資料來源：刑事警察局全球資訊網列印資料）。然而，吐氣所測得的酒精值，依照一般的認知，易受到空氣潮濕度、吐氣技術、各別度量衡器的物理特性等影響，而可能產生誤差；而且飲酒情況與酒精代謝率因人而異，如果要正確的計算，必需個案實驗，並不得以前述酒精在血液內的濃度及其對人體影響的數據，作為認定行為人於行為時的精神狀態的唯一憑據。
㈢新竹縣政府警察局竹北分局承辦員警於106 年8 月24日晚上11時14分左右，對謝長智所作酒精濃度測定結果，顯示他的呼氣中酒精濃度為1.56mg/l等情，已如前所述。如果依照前述刑事警察局所提供酒精在血液內的濃度及其對人體影響的數據，謝長智將出現接近麻痺、對刺激的反應缺乏、嘔吐、大小便失禁等症狀。然而，本件事發當晚，謝長智不僅從新竹縣○○鄉○○路○段000 號騎駛機車返回新竹縣○○鄉○○街00號的租屋處；而且，他走在50號房屋通道時，也沒有出現迷失方向、精神混亂、眩暈、嘔吐、大小便失禁等症狀；更甚者，他在持鑰匙開啟103 室及室內的燈光，驚見杜長松正與賈意欣發生性行為時，雖怒喝「我給你5 分鐘穿衣服穿褲子」，但一開始仍理智地走至屋外。是以，由前述間接事實、情況事實來看，並無從認定謝長智當時是處於泥醉狀態、已經不能辨識自己行為的違法，即無刑法第19條減刑規定的適用。
六、綜上所述，由前述證人證詞、相關書證及扣案尖刀，足見謝長智事發當時確實基於殺人的犯意，持刀殺害杜長松，他所為的辯解顯然是事後卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，謝長智義憤殺人的犯行可以認定，應予以依法論科。肆、論罪：
一、行為始於著手，行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意的責任。只是，如行為人在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意的升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來的犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，以致他的犯意轉化前、後二階段所為，分別該當於不同構成要件的罪名，而發生此罪與彼罪的轉化，除另行起意者，應併合論罪外，他轉化犯意前、後二階段所為，仍應整體評價為一罪。也就是說，行為人犯意如何，原則上以著手之際為準，但如他著手實行階段的犯意，嗣後有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收的法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任。犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前、後二階段行為是屬可分的數行為，而且是分別該當於不同構成要件的罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯的規定從一重處斷。
二、本件謝長智原基於傷害的犯意，以木柄（褐色）尖刀朝杜長松右肩刺2 刀，以致杜長松右肩受有表面切創傷的傷害；其後，謝長智升高犯意為義憤殺人的故意，持該尖刀朝杜長松腹部刺1 刀，他所為是一接續不斷的行為，應整體評價論以一殺人罪，不另論以傷害罪。是以，本院審核後，認定謝長智所為，是犯刑法第273 條第1 項的義憤殺人罪。檢察官起訴意旨認為他是成立刑法第271 條第1 項的殺人致死罪，尚有未合，但基本的社會事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。
三、謝長智曾於99年間犯竊盜、毀損、毒品等案件（原審98年度竹北簡字第560 號、99年度竹北簡字第81號、99年度竹北簡字第101 號、99年度竹簡字第83號、99年度審竹簡字第337
號、99年度審易字第188 號判決），經原審以99年度聲字第1015號裁定定應執行有期徒刑3 年，於99年5 月19日入監執行，102 年5 月18日執行完畢；另於99年間因竊盜、毒品案件（原審99年度審易字第277 號、99年度易字第67號判決），經原審以99年度聲字第1014號裁定定應執行有期徒刑3 年8 月，於102 年5 月19日接續執行，104 年6 月25日縮短刑期假釋付保護管束，於105 年9 月7 日假釋期滿未經撤銷，以已執行論等情，這有本院製作的被告前案紀錄表在卷可查。謝長智於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項前段規定，加重其刑。
四、刑法第62條所謂未發覺之罪，是指有偵查犯罪權限的公務員，不知有犯罪事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；而所謂的「發覺」，是指有權偵查犯罪的機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言。也就是說，有偵查犯罪權限的公務員雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人時，犯罪人有受裁判的意思，自動向其坦承，即應認為符合自首的要件。又自首以告知犯罪為已足，行為人所告知的內容不以與事實完全相符為必要。本件謝長智於殺害杜長松後，托友人曹明正報警，曹明正於同日晚上10時33分撥打119
報案，復經新竹縣政府消防局於同日晚上10時38分通報110
，員警黃郁軒據報前往上址處理，謝長智於職司偵查犯罪職權的公務員黃郁軒發覺他是行為人前，向黃郁軒承認他是殺害杜長松的行為人等情，已如前所述。據此可知，謝長智於案發後，在職司犯罪偵查的公務員，尚不知杜長松是遭他殺害的犯罪行為前，主動坦承犯行，配合到場員警黃郁軒所安排將他送醫、逮捕帶至竹北分局接受偵訊，則參照前述規定及說明所示，應認謝長智符合刑法第62條自首規定，得減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之。
伍、上訴意旨、本院撤銷改判理由：
一、原審判決意旨：
原審審理後，認定謝長智持黑色塑膠柄尖刀（具小鋸齒）1
把，先朝杜長松右肩刺2 刀，再朝杜長松腹部猛力刺入1 刀，導致杜長松出血性休克而死亡，成立刑法第271 條第1 項的普通殺人罪，遂依法予以論罪科刑，判處有期徒刑13年，並沒收黑色塑膠柄尖刀（具小鋸齒）1 把。
二、檢察官上訴意旨：
謝長智持刀致杜長松腹部穿刺傷併下腔靜脈、胃及胰臟破裂、出血性休克死亡，一刀斃命，顯見他殺人犯意甚堅。而且他於偵、審中多所辯解，自無從認定有犯後態度良好的情況之情。再者，殺人罪為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，謝長智於原審審理時多方爭執犯意，未獲被害人家屬諒解，也沒有任何賠償，原審僅量處有期徒刑13年，實屬過輕。爰依刑事訴訟法第344 條第1 項、第3 項、第361 條第1 項規定提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當、合法的判決。
三、被告上訴意旨：
我並沒有殺害杜長松的意思，只是要警告他而已。當下我看到他與賈意欣發生性行為的情況，我叫他衣服穿著就走。我第二次進去時，我老婆說被他強姦，我只有刺他腹部一刀，如果我有要致他於死，可以繼續攻擊他，但是我隨即收手，主觀上並沒有要致他於死的意思。我是因為一時義憤，才持刀刺他腹部一刀，原審拒絕適用義憤殺人的要件，主要理由是認為我跟賈意欣只是男、女朋友，不是婚姻關係，但這樣的論述並無依據。請撤銷原判決，減輕所的刑責。
四、本院撤銷改判的理由：
原審前述所為的事實認定與法律適用，雖然有其憑據。然而：㈠本件謝長智符合義憤殺人的要件，已如前述，原審以：「被告與賈意欣係男女朋友關係，既非法律上之夫妻，2 人間即無互負法律所科予之配偶忠誠義務，在一般人之觀念，對於男女朋友間忠貞義務之要求，本不及於對配偶之要求，道德評價上明顯不同。被告雖當場撞見女友與被害人發生性行為，然此與當場發現配偶與人發生性行為之情況，在一般人通常觀念，後者在客觀上足以認違背正義引起公憤，然前者則不然」為由，認定謝長智所為僅成立普通殺人罪，核有違誤；㈡事發當時謝長智實乃持木柄（褐色）尖刀（不具小鋸齒）刺杜長松腹部一刀，以致杜長松死亡，原審誤認謝長智是持塑膠（黑色）尖刀為殺害行為，並據此為沒收宣告，也有違誤；㈢謝長智於原審審理後，已於107 年6 月11日與杜長松家屬達成和解（這有原審107 年度重訴字第57號和解筆錄在卷可證，本院卷第244-246 頁），雖然謝長智迄未給付任何的款項，卻可以作為審酌犯後態度的證據資料，原審未及審酌。是以，檢察官上訴意旨指摘原審量刑不當、謝長智上訴意旨辯稱自己僅成立義憤傷害罪，雖然都沒有理由（詳如上所述），但原審判決既有前述事實認定及法律適用的違誤，自應由本院予以撤銷改判。
陸、量刑、沒收：
一、有關於謝長智犯行的量刑，經參酌刑法第57條、第58條等規定，主要可資審酌者如下：
㈠智識程度：謝長智為高中畢業，行為時以從事輕鋼架裝潢為業。
㈡生活狀況：謝長智未婚，名下沒有不動產，行為時與賈意欣同居，沒有生育兒女，父、母年齡分別為80幾歲、60幾歲。㈢素行：謝長智除前述構成累犯的犯罪紀錄之外，另有違反槍砲彈藥刀械管制條例與毒品危害防制條例、竊盜等多次犯行，素行不佳。
㈣與被害人的關係：謝長智、杜長松分別是賈意欣的現任、前任男友，彼此認識，事發當晚曾一起在賈意欣之母的住處飲酒。
㈤犯罪時所受的刺激與犯罪手段：事發當日謝長智返回租屋處時，發現杜長松正與賈意欣發生性行為後，與杜長松發生口角、互罵三字經及肢體衝突，因杜長松挑釁回稱：「賈意欣是我的人」等語，而且102 室房客看見此情，謝長智處在這種猝然不及反應、重大侮辱的情境下，因激起一時的憤慨而難以忍受，乃持尖刀先朝杜長松右肩刺2 刀，再朝杜長松腹部猛力刺入1 刀。
㈥所生危害：謝長智剝奪了一個人的生命，所為造成杜長松死亡的結果，並導致被害人家屬驟失親人之痛，危害重大。
㈦犯後態度：謝長智犯後始坦承持刀刺傷杜長松的犯罪事實，但對於究竟是誰先持刀攻擊的事情，他卻前後供述不一。其中他在警詢時供述不明確之處，或可歸因於事起突然、當時有飲酒，但他於偵訊、原審及本院審理時的供詞，猶供詞反覆，造成本件案情晦暗不明，顯然不是刑事被告防禦權的適當行使。不過，本院審酌他雖然於原審審理期間並未賠償杜長松家屬，卻已於107 年6 月11日與杜長松家屬達成和解，而且在本院審理時數度當庭落淚，更於最陳述時表示：「我想向杜長松家屬說對不起，我真的不是故意的，我有寫信給他姊姊」等內容，可見他對於自己的犯行已有悔意。
㈧綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就謝長智涉犯本件犯行，量處如主文第二項所示之刑。
二、沒收與否：
扣案謝長智所有持以行兇的木柄水果刀（不具小鋸齒）1 把，應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。至於扣案黑色塑膠柄尖刀（具小鋸齒）1 把，雖然是謝長智所有，但不能證明是供本件犯罪所用之物；扣案綠色T 恤、黑色短褲，是謝長智案發當時所穿著的衣物，也不是供本件犯罪所用之物，都不予沒收，附此敘明。
柒、適用法律：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1
項前段、第300 條。
二、刑法第273 條第1 項、第47條第1 項、第62條前段、第38條第2 項前段。
本件經檢察官黃怡文偵查起訴，於檢察官侯少卿提起上訴後，由檢察官張介欽在本審到庭實行公訴。

中 華 民 國 107 年 7 月 16 日刑事第二庭審判長法 官 周盈文

法 官 簡志龍

法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

書記官 陳俊偉
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第273 條（義憤殺人罪）
當場激於義憤而殺人者，處 7年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附件一：（106 年8 月24日犯罪現場監視器影像畫面，監視器畫面從○○街00號大門往○○街道路方向拍攝）
㈠檔案名稱：0000000000000000
（監視器時間20：37：25）
杜長松騎車至國強街50號，停好車後熄火下車。
（監視器時間20：37：38）
杜長松走進房子。
（監視器畫面20：52：35）
謝長智騎車至國強街50號，注意到杜長松停放於一旁的機車，停好車後熄火下車。
（監視器畫面20：52：53）
謝長智走進房子。
（監視器畫面20：53：36）
謝長智走出房子後，並回頭怒罵。
（監視器畫面20：55：08）
謝長智第二次走進房子。
（監視器畫面20：58：35）
杜長松走出房子，騎上機車，在口袋翻找東西。過程中精神恍惚，身體左右搖晃，隨後向前倒在機車上。不久又坐起身，仍然意識恍惚。
（播放完畢）
㈡檔案名稱：0000000000000000（畫面接續前一個檔案。）（監視器畫面21：00：00）杜長松坐在機車上，意識不清，左右搖晃，身體不穩向後倒，摔到地上，機車重心不穩往左側倒下，壓在杜長松身上。
（監視器畫面 21：01：52）
謝長智從屋內走出來，看見倒在地上的杜長松，徒手打了杜長松三下，隨後離去。
（監視器畫面 21：02：59）
102 室住戶A 出現畫面中，看了一眼倒在地上的杜長松，隨即離去。
（監視器畫面 21：10：15）
101 室住戶出現畫面中，看見倒在地上的杜長松，不久後隨即返回屋內。
（監視器畫面 21：12：36）
救護車到現場救起杜長松，並與路人一同扶起機車。
（監視器畫面21：15：30至21：59：58）
警方到達現場，觀看杜長松的傷勢，隨即調查現場。
（播放完畢）
附件二：（106 年8 月24日犯罪現場監視器影像畫面，監視器畫面從國強街50號大門往該號屋內101 、102 、103 室方向拍攝）
㈠檔案名稱：0000000000000000
（監視器畫面20：37：43）
杜長松出現在畫面中，走向103 室，房門未鎖，而後自行開門進入，當時室內未開燈。
（監視器畫面20：52：59）
謝長智出現在畫面中，走向103 室，先用左手推門，發現房門鎖住，才用右手持鑰匙打開門，不久103 室內燈亮，門突然被關上，謝長智退後一步，隨即再把門打開，指著房內怒罵，罵完後即離開現場，此時房門尚未關上。
（監視器畫面20：55：12）
謝長智出現在畫面中，走向103 室，此時房門未完全關上，謝長智直接以左側肩膀往房門衝撞，進入屋內。
（監視器畫面20：57：15）
102 室住戶A 出門，往103 室看過去，謝長智從103 室走出，看見A 即與他交談，這時謝長智右手持有一把刀子，與A
交談同時，並拿刀子往103 室內比劃、怒罵，隨後再次進入103 室。
（監視器畫面20：57：52）
A進入102室。
（監視器畫面20：58：21）
杜長松從103 室走出，手捂著腹部，身體左右搖晃，褲子滿是血跡。
（播放完畢）
㈡檔案名稱：0000000000000000
（畫面接續前一個檔案。）
（監視器畫面21：01：45）
謝長智從103 室走出，左手拿著衛生紙，擦拭右手，隨後離開畫面。
（監視器畫面21：02：44）
A 自102 室走出。
（監視器畫面21：05：34）
賈意欣將雜物從房內丟出，隨後將房門關上。
（監視器畫面21：10：05）
101 室住戶出門，不久便返回屋內，而後再次出門。
（監視器畫面21：16：18至21：46：35）
警員到達現場，開始調查。
（播放完畢）