臺灣高等法院107年度原上訴字第148號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度原上訴字第148號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張明華 （另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

法律扶助律師蔡亞哲

上訴人

即被告

鍾明峰

選任辯護人

法律扶助律師何彥勳

上訴人

即被告

邱寬益 （另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

紀亙彥律師

上訴人

即被告

陳文川 （另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

法律扶助律師黃教倫

上訴人

即被告

何曉菁

選任辯護人

法律扶助律師林庭暘

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度原重訴字第4號，中華民國107年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第00000、25838、35066號、105年度毒偵字第7297號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張明華、鍾明峰、邱寬益、蕭慧銘（已歿，另為不受理判決）、范政龍（通緝中）及何曉菁、陳文川均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦為管制進出口之物品，不得非法運輸及私運出口。民國105 年1 月間，「林銘彥」（譯音）鼓吹何曉菁、陳文川2 人運輸甲基安非他命出境至澳洲牟利（即擔任俗稱之「交通」），何曉菁、陳文川同意後推由何曉菁擔任「交通」，張明華等7 人即基於運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，先由「林銘彥」向康福旅行社股份有限公司（下稱康福旅行社）為何曉菁報名參加105 年5 月6 日出發前往澳洲之旅遊團；出發前1 日，何曉菁因恐遭查獲而遲疑反悔，乃由蕭慧銘於105 年5 月5 日下午某時許開車搭載何曉菁、陳文川至新北市鶯歌區某車廠，由張明華、蕭慧銘、鍾明峰等人遊說勸說何曉菁，何曉菁與陳文川遂同意按照原訂計畫進行；惟為防止何曉菁再度反悔，由鍾明峰將何曉菁、陳文川帶至新北市三峽區大同路某住宅處等候。翌（6 ）日，由范政龍交付新臺幣（下同）1 萬元予邱寬益，並指示邱寬益持毛重約4 公斤之甲基安非他命，到新北市三峽區中正路已停業之牛家莊附近某住宅處並將之綑妥在何曉菁身上；隨後即由鍾明峰、陳文川開車載何曉菁前往桃園國際機場，出發前鍾明峰並交付0000000000號行動電話SIM 卡予何曉菁供聯繫運輸毒品之用，何曉菁即跟團搭乘長榮航空公司BR-315號班機至澳洲布理斯本市，透過上開電話聯繫後將甲基安非他命交付予同有犯意聯絡之姓名不詳之成年運毒成員，而將上開甲基安非他命運輸（私運）至澳洲。何曉菁事成返國後，由鍾明峰支付10萬元酬勞予何曉菁。嗣經警依監聽紀錄循線查獲邱寬益，除在北極星汽車旅館502 號房扣得如附表編號2 所示之物外，並拘提張明華、鍾明峰、蕭慧銘到案，再查獲陳文川、何曉菁，另在桃園市○○區○○路0 段000 巷00號4 樓住處扣得如附表編號8 、10所示之物。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分

一、證據能力：

㈠張明華等被告5 人以及同案被告蕭慧銘、共犯范政龍於檢察官訊問時之陳述，就其他被告而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然自訊問筆錄記載之程序、內容觀之，檢察官訊問時並無強暴、脅迫或不當誘導之情形，被告等及其辯護人亦未釋明有何顯不可信之狀況，且各次訊問之時間較接近案發時間，在訊問中較少受各種利害權衡之影響，所述具較可信之特別情事，且為證明事實之必要，縱未以證人之身分經具結而為陳述，惟因被告以外之人於警詢之陳述，具備必要性及特信性，按舉輕以明重之法理，應類推適用刑訴訟法第159 條之2 之規定，認有證據能力。

㈡張明華等5 人以及同案被告蕭慧銘、共犯范政龍分別向檢察官具結所為之證言，被告等及其辯護人並未具體提出其等陳述有何顯不可信之情況，且除范政龍於原審傳拘未到業經通緝外，其餘均已分別於原審接受詰問，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項規定，上開證人於偵查中經具結之證述得為證據。張明華、鍾明峰爭執上開㈠、㈡部分之證據能力，自無可採。

㈢張明華雖主張何曉菁之入出境資料、康福旅行社關於何曉菁報名參加澳洲旅行團之資料回函、陳文川之行事曆等均屬審判外之書面陳述，不得做為證據云云。然何曉菁之入出境資料乃公務人員依何曉菁入出國之情形於職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1款規定，可為證據。而何曉菁參加澳洲旅行團之資料係康福旅行社業務人員本於日常業務所為之紀錄文書；陳文川之行事曆乃其日常生活紀錄，在製作當時均具例行性、良心性，應無預見日後可能會被提供作為證據而偽造之動機，均無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款、第3款規定，自得為證據。張明華爭執其證據能力，亦無可取。

㈣其餘下列所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院依法調查後，被告等及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法159 條之5 規定，應有證據能力；非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判程序依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自得為判斷之依據。

二、本件審理範圍：

㈠原審判決無罪部分：

⒈張明華、邱寬益、陳文川、何曉菁被訴於105 年1 月29日與范政龍共同運輸3 公斤甲基安非他命至澳洲販賣之運輸、販賣第二級毒品罪嫌。

⒉張明華被訴與蕭慧銘、范政龍共同出資購買甲基安非他命，原欲由何曉菁運輸至澳洲販賣之5 公斤部分，雖何曉菁反悔致未能運輸及販賣得逞（何曉菁此部分犯行已經檢察官為不起訴處分），然張明華該販入之5 公斤甲基安非他命仍構成販賣第二級毒品未遂罪嫌。

㈡原審判決有罪部分：張明華、鍾明峰、邱寬益、陳文川、何曉菁與蕭慧銘、范政龍被訴共同於105 年5 月6 日私運、販賣甲基安非他命之犯行。關於邱寬益被訴且經原審判處罪刑之僭行公務員職權罪及強制罪，經原審從一重之僭行公務員職權罪處斷部分（原判決事實二即起訴事實二、㈢之後段），檢察官以及邱寬益均未上訴，該部分已告確定；蕭慧銘被訴部分，由本院另行審結，均不在本件審理範圍，附此敘明。

貳、實體部分

一、關於邱寬益、陳文川、何曉菁部分：

㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告邱寬益於偵查、原審；被告陳文川、何曉菁於偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵23715 卷第181 至183 、192 至193 、341 至343 頁，原審卷一第130 、196 、223 頁、卷二第198 頁、卷四第43、46至47頁，本院卷一第503 、572 頁、卷二第125 、127 頁），核與范政龍於偵查中證述其與張明華等人共同運輸4 公斤甲基安非他命出國之情節相符（見偵23715 卷第442 至443 頁），並有陳文川之行事曆頁面、何曉菁之入出境個別查詢報表、康福旅行社於函覆旅客何曉菁報名參加澳洲旅行團之訂購資料在卷可稽（見偵23715 卷第131 至132 頁，偵25838卷第138 、140 至143 頁）。觀之陳文川之行事曆頁面，105 年1 月29日記載「老婆出國墨爾本」、105 年5 月6 日記載「去布里斯本」，不僅與何曉菁所述一致，且與何曉菁之出入境個別查詢報表所記載之啟程前往地與入出日期相符。且康福旅行社亦函覆稱何曉菁報名參加105 年5 月6 日澳洲旅遊團，原係由林銘振來電為其報名，雖回函所稱之林銘「振」與何曉菁所稱之林銘「彥」有1 字之差，惟林銘彥（振）代何曉菁向旅行社報名，只要何曉菁之資料正確即可，代為報名者未必須以真名為之，更何況何曉菁參團之主要目的在運輸毒品，代為報名者刻意隱諱真名，不違事理，反可佐證何曉菁所稱「林銘彥」代她向旅行社報名之陳述屬實，堪認邱寬益、陳文川、何曉菁之自白有所憑據，可以採信。

㈡邱寬益雖在本院翻異前詞，辯稱：我不知道綑綁在何曉菁身上的是毒品，我至多僅成立幫助犯云云。惟邱寬益在偵查中已坦承：我的上游是范政龍，范政龍和張明華等人互相配合運毒，我負責幫范政龍將甲基安非他命帶過去綁在運毒的人身上，我幫何曉菁和陳坤生綁過，這次是在三峽牛家莊附近幫何曉菁綁毒等語（見偵23715 卷第341 至345 頁）。經查，陳坤生與張明華、范政龍、鍾明鋒、蕭慧銘、邱寬益於105 年6 月17日共同以與本件相同之方式運輸甲基安非他命至澳洲，陳坤生等人均已遭另案判處罪刑確定，已經陳坤生在本院證述無誤（見本院卷第104 至105 頁），且有陳坤生、邱寬益之前案紀錄表在卷可稽，可見邱寬益與張明華等人以本件之模式合作輸出甲基安非他命之經驗非僅1 次，亦徵邱寬益在偵查、原審所稱其負責將甲基安非他命綁載運毒者身上之陳述屬實，邱寬益就本件運輸甲基安非他命犯行與張明華等人有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，其在本院改稱不知是毒品，其係幫助犯云云，顯係避重就輕之詞，不能採信。

二、訊據上訴人即被告張明華、鍾明峰均矢口否認犯行，張明華辯稱：本案僅有同案被告陳文川、何曉菁、邱寬益之指證，並無其他補強證據，且其等陷害我之說詞不能採信；鍾明峰則辯稱：我是臨時受張明華之託幫忙載何曉菁、陳文川至機場，並未參與何曉菁這次的運毒，我只有參與陳坤生的那件各云云。惟查：

㈠張明華、鍾明峰參與本件犯行，有下列證人之陳述為證：

⒈何曉菁於偵查中證稱：我總共運輸毒品2 次，昨天是第3 次，但沒去成；第2 次（即本案）是「林銘彥」叫我去，但「林銘彥」在5 月5 日被警察查獲，就改由鍾明峰接洽；5 月5 日下午是蕭慧銘跟他友人載我和陳文川到車廠，車廠裡有鍾明峰、蕭慧銘、張明華，我那時候一直哭，因為我會怕出事，張明華就叫我抱著旅遊的心態，不要想這麼多，我才又答應；出發當天是在牛家庄附近一位友人租屋處綁毒品，是邱寬益幫我綁毒品的，鍾明峰、陳文川載我去機場；我到澳洲後，是對方主動打給我，我的手機是鍾明峰提供的門號（見偵23715 卷第184 至185 頁）；於原審證稱：105 年5 月5 日當天鍾明峰告訴我要運輸毒品到澳洲時，張明華、蕭慧銘都在場；這次運輸毒品的報酬10萬元是鍾明峰拿給我的；鍾明峰拿手機門號給我時，說對方會和我聯絡，是指在澳洲接洽的人（見原審卷二第337 至338 、340 頁）。

⒉陳文川於偵查中證稱：第2 次參與運輸毒品到澳洲之人有蕭慧銘、鍾明峰、張明華、邱寬益、何曉菁跟我；鍾明峰是開車載我們，張明華是幕後的，邱寬益是綁毒品，這次是在牛家庄綁毒品（見偵23715 卷第196 頁）。

⒊邱寬益於偵查中證稱：這次我是在三峽牛家庄幫何曉菁綁毒品，我的上游是范政龍，我負責綁毒，另一方有張明華、鍾明峰、蕭慧銘、陳文川、何曉菁參與；張明華是他們的頭，鍾明峰是張明華的小弟（見偵23715 卷第344 頁）；在原審證稱：我在105 年5 月6 日在牛家庄附近綁毒品那次，我有看到張明華、鍾明峰在現場（見原審卷二第354 至355 頁）。

⒋范政龍於偵查中證稱：這次運輸毒品4 公斤安非他命出國，邱寬益負責綁毒品，張明華負責找交通，蕭慧銘、鍾明峰是跟在張明華的小弟（見偵23715 卷第443 頁）等語。

⒌上開證人就張明華等7 人在本件運毒過程、參與及分工之情形所述均屬一致，並與陳文川之行事曆頁面、何曉菁之入出境個別查詢報表、何曉菁報名參加澳洲旅行團之訂購資料等事證相符。且鍾明峰亦坦承受張明華之託開車載陳文川、何曉菁至機場。則何曉菁運毒至澳洲若與張明華無關，陳文川與何曉菁自行搭車即可，為何張明華要鍾明峰搭載何曉菁與陳文川到機場？鍾明峰又有何理由要受張明華指示專程搭載何曉菁與陳文川？顯然張明華、鍾明峰因恐何曉菁又中途變卦，為確保何曉菁可以按照計畫將甲基安非他命運輸到澳洲，才會由鍾明峰開車護送何曉菁、陳文川到機場。張明華、鍾明峰雖辯稱其2 人僅參與陳坤生該次運毒，何曉菁將陳坤生運輸毒品與本案之時間搞混，其證詞不可採云云。然何曉菁歷來陳述均清楚明白稱運毒去成2 次，被查獲那次是第3次沒去成等情，所述毫無混淆之跡象。且運輸毒品是何等嚴重之事，何曉菁僅參與3 次，每次時間均有間隔，更無任何證據證明何曉菁與陳坤生相識，何曉菁、陳坤生運毒的時間沒有重疊，更何況何曉菁根本沒有參與由陳坤生擔任「交通」的該次犯行，怎麼會有混淆的可能！張明華辯稱其未參與本次運毒，鍾明峰稱本案僅單純載送何曉菁至機場云云，均係推諉避重就輕之詞，不能採信，益見上開⒈至⒋之何曉菁等4 人之陳述與事實相符，可以採信。

㈡本次運毒雖無相關監聽紀錄，然張明華、鍾明峰、蕭慧銘、范政龍、邱寬益等人在本件之後之105 年6 月17日與陳坤生共同運輸甲基安非他命之犯行（業經本院以106 年度上訴字第935 號判處罪刑確定）之相關監聽紀錄（見偵25838 卷第126 至137 頁），顯示105 年6 月17日該次，張明華等人本有邀集陳坤生、何曉菁2 人擔任「交通」運毒，但何曉菁因行前反悔致未成行一節，業據張明華供承在卷（見原審卷二第342 頁，本院卷二第106 頁）。觀之該次監聽譯文，在陳坤生於105 年6 月17日23時許出發前往澳洲布里斯本前，張明華與鍾明峰有以下對話（鍾為鍾明峰，張為張明華）：---105年6月17日19時35分02秒---張：如何？鍾：大哥，現在還在處理。張：好。鍾：處理好馬上出發。張：好。---105年6月17日23時28分16秒---::張：喔，你有看他進去嗎？鍾：有阿，他（指陳坤生）就進去找旅行團阿。張：阿有找到嗎？鍾：他是跟團去阿有，有阿，他那旅行團電話都有通話過，他怎麼沒打回來？我們有交代他進去就要打電話出來，我跟你講你先出來，不要在家裡面？張：好。（見偵25838卷第132至133頁）以上對話，顯示張明華在行前向鍾明峰確認毒品是否已經綁妥在陳坤生身上，鍾明峰回覆仍在「處理」，處理好馬上出發；張明華又於稍晚再向鍾明峰確認陳坤生是否已經按計畫跟團出境，足認張明華該次運毒過程中擔任幕後指揮，鍾明峰則受張明華指揮，回報張明華相關事務並搭載陳坤生至機場。可見在陳坤生擔任「交通」之運毒案中相關之分工模式，與上述㈠證人所述在本件運毒之情節如出一轍，且陳坤生該次將毒品綑綁在身上夾帶之運輸方式、目的地、張明華及鍾明峰等人之分工情形，均與本件之犯罪模式相同。不僅如此，何曉菁拒絕參與陳坤生之該次運毒犯行後之105 年6 月17日21時12分28秒、6 月18日18時44分29秒，陳文川又分別發送簡訊予張明華、鍾明峰，內容分別為「老大，我阿川，前幾天我女友應徵的工作已經想清楚了，決定去上班了，不會像前幾天一樣找藉口了」、「峰哥，我女朋友說她肯去上班了，現在就在等你們通知，昨天也傳給老大說她肯上班了，只是還沒有回應」（見偵25838 卷第134 頁），足認何曉菁屢有答應擔任「交通」後又反悔之舉止，此與何曉菁所述因其反悔後經張明華、鍾明峰等人勸進之經過亦屬相符。蕭慧銘在原審稱：我是在5 月底勸說何曉菁云云，惟其所述與上開陳文川發送予張明華、鍾明峰之簡訊時序不符，且混淆本件與其後犯行，不能據為有利張明華、鍾明峰等人有利之認定。本件之行為模式與陳坤生遭查獲之犯行相較，僅「交通」為何曉菁、陳坤生之別而已。陳坤生私運之毒品已經檢驗確認為甲基安非他命，本件何曉菁所運輸者亦可推認為甲基安他命無誤；且綑綁毒品之邱寬益在偵查、原審亦稱在何曉菁身上所綁之毒品為甲基安非他命。若何曉菁所運輸之物非甲基安非他命，鍾明峰何以在何曉菁返國後即支付10萬元之報酬，而非如105 年1 月29日該次（詳下無罪部分），因以非毒品由何曉菁嘗試探路，事後僅支付1 萬元報酬搪塞，更可證何曉菁105 年5 月6 日所運輸之毒品為甲基安非他命無誤。又105 年8 月4 日張明華等人又計畫由何曉菁再擔任「交通」運毒至澳洲布里斯本，惟該次因范政龍、邱寬益計畫黑吃黑以冰糖代替毒品，且遭員警查獲而不遂，此與何曉菁於偵查中證稱我總共運輸毒品2 次，昨天（105 年8 月4日）是第3 次，但沒去成之情相符。以上情況均顯示何曉菁所言俱與事實相符。再觀之105 年8 月3 日、8 月4 日張明華等人之監聽譯文，亦可見張明華在幕後掌控大局，指示鍾明峰接送何曉菁、鍾明峰與何曉菁保持聯繫，在遭員警查獲後即馬上了解狀況等分工情形（見偵25838 卷第99至107 、109 至115 頁），概與本案犯罪模式一致，該監聽譯文更可佐證何曉菁、陳文川、范政龍、邱寬益等人所述張明華、鍾明峰確有參與本件犯行之證詞可採。堪認張明華、鍾明峰於前揭時、地與蕭慧銘、邱寬益、陳文川、何曉菁等人，共犯本件運輸、私運甲基安非他命及出口之犯行，至為明確。

㈢陳文川雖在原審證稱：我跟何曉菁被抓的前一天，張明華他們已經被抓，我們被警察帶去警察局時，警察跟我們說張明華已經全部認了，說我跟何曉菁運毒出去2 次，那時候我想說要死大家一起死，警察叫我們怎麼講我們就這麼說，我才會講第2 次運毒包含張明華；105 年5 月5 日在車廠時，鍾明峰在那邊看電視、聊天，他不知道這一次要將毒品運輸到澳洲的計畫（見原審卷二第307 、309 至312 頁），為迴護張明華、鍾明峰並未參與本次運毒犯行之陳述。然查，陳文川上開證詞除與其在偵查中所述迥異外，亦與何曉菁、邱寬益等人之證詞不符，所述是否屬實，甚有疑慮。其次，陳文川在原審縱否認前稱張明華、鍾明峰涉案之說法，然未否認105 年5 月5 日在車廠勸進何曉菁時鍾明峰也在現場，只是避重就輕稱鍾明峰在場看電視、聊天，益徵因何曉菁反悔不願按計畫於105 年5 月6 日運毒到澳洲，鍾明峰、張明華等人乃在車廠遊說勸說陳文川、何曉菁，希望何曉菁回心轉意。考量何曉菁因係陳文川女友之關係而認識張明華等人，且陳文川、何曉菁與張明華等人達成運毒牟利合意後，陳文川都推由何曉菁擔任「交通」，在何曉菁反悔時，陳文川於張明華、鍾明峰勸進時亦陪同在場。可見陳文川與張明華、鍾明峰等人確有交情，其在偵查中之陳述較之原審之證詞，時間上距離查獲時較近，偵查中案情尚未明朗，受他人影響、施加壓力之機會較少，又無事證證明陳文川在偵查中因遭誘導而虛偽陳述，陳文川在偵查中之陳述應可採信，其在原審之證詞已受污染而迴護張明華、鍾明峰，自不足為張明華、鍾明峰有利之認定。

㈣張明華、鍾明峰辯稱本案僅有共犯之指證，欠缺補強證據云云。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充足。本件除共犯何曉菁、陳文川、邱寬益、范政龍等人之證詞外，尚有陳文川之行事曆頁面、何曉菁之入出境個別查詢報表、何曉菁報名參加澳洲旅行團之訂購資料，以及張明華、鍾明峰等人事後之通訊監聽譯文等證據以及上開相關情況證據足資補強，張明華、鍾明峰辯稱本案並無補強證據，不能證明其等犯罪云云，自無足採。

三、綜上所述，本件事證明確，張明華等5 人之犯行可以認定，均應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2 條第3項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款規定管制進出口之物品，不得運輸及私運。核張明華等5 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品出口罪。張明華等5 人與蕭慧銘、范政龍、「林銘彥」及澳洲姓名不詳之成年運毒成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。張明華等5 人以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以運輸第二級毒品罪。

㈡刑之加重減輕：

⒈張明華、鍾明峰、陳文川依累犯加重其刑：張明華前因販賣第二級毒品等案件，曾經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第2901號裁定減刑並定應執行有期徒刑6 年1 0 月確定，於102 年11月1 日執行完畢；鍾明峰前因施用毒品案件，經原審以101 年度訴字第540 號判處有期徒刑7月確定，於102 年3 月5 日執行完畢；陳文川前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以101 年度竹北簡字第401 號判處有期徒刑6 月確定，於102 年12月3 日執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可稽，其等於受有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。依司法院釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院衡酌張明華、鍾明峰、陳文川犯本案之侵害法益及不法內涵與罪責程度，暨其等顯未因前案有期徒刑執行完畢，而心生警惕，足見其等惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，因此於本案有依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑之必要，爰就張明華等3 人所犯之罪，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⒉邱寬益、陳文川、何曉菁依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，邱寬益、陳文川、何曉菁迭於偵查及原審時均自白上開運輸毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。陳文川有上開累犯加重情形，依法先加後減之。

⒊邱寬益依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。邱寬益於105 年9 月22日偵查中供述其係范政龍的棋子，且范政龍係其上游等語（見偵23715 卷第341 頁），檢方因而查獲范政龍涉案，有臺灣新北地方檢察署檢察官於105 年11月22日簽文1 紙在卷可稽（見偵23715 卷第435 至436 頁），邱寬益得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑。邱寬益有上開毒品危害防制條例第17條第2 項減輕情形，應依法遞減之。

⒋陳文川部分不依刑法第59條酌減其刑之理由：陳文川固以其一時失慮受人利用，犯後已坦承犯行，且未取得任何報酬，請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照）。查陳文川運輸毒品之行為助長毒品氾濫、流通，敗壞社會善良風氣且嚴重危害他人健康，且置身事外推由女友何曉菁擔任「交通」，於客觀上已難引起一般同情，在本件後還屢以男朋友身分鼓吹何曉菁持續擔任運毒之「交通」獲取報償共同花用，有其2 人之通訊監察譯文在卷可稽（見偵23838 卷第96至97、136 頁），犯罪情狀亦無顯可憫恕之處；又陳文川已依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，復無情輕法重之憾，是本院認陳文川所涉本件運輸第二級毒品犯行，無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

五、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：張明華、鍾明峰、邱寬益、陳文川、何曉菁等人係基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，共同私運第二級毒品之行為，應認其等亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪云云。經查，張明華等人105 年5 月6 日運輸第二級毒品至澳洲布理斯本之犯行，並無相關通聯譯文或證據可證明張明華等人與澳洲布理斯本市和何曉菁接洽之不詳姓名之人，有何買賣毒品之合意，且卷內亦無事證可認張明華等人有收到澳洲「買家」所給付之價金，是本件實難認張明華等人另涉有販賣第二級毒品之犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之罪有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

六、原審以張明華等5 人關於運輸第二級毒品罪部分犯罪事證明確，適用懲治走私條例第2 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項（邱寬益）、第2 項（邱寬益、陳文川、何曉菁），刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項（張明華、鍾明峰、陳文川），審酌張明華等5 人均正值青壯，竟不事正途，漠視法律禁止，鋌而走險運輸第二級毒品甲基安非他命出境，助長毒品氾濫、流通，更嚴重危害他人身心健康，且運輸之甲基安非他命數量甚鉅，犯罪情節重大；復斟酌本件甲基安非他命運輸離境確有實際散布行為，且邱寬益、陳文川、何曉菁均坦承犯行之犯後態度、及被告5 人各自參與本次運輸毒品之涉案程度、犯罪動機、手段、智識程度、除邱寬益、何曉菁已受領報酬外，其餘被告均未取得報酬等一切情形，就運輸第二級毒品罪部分分別量處張明華8 年、鍾明峰7 年8 月、邱寬益3 年、陳文川4 年、何曉菁3 年10月之有期徒刑（沒收部分詳下述）。本院經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。張明華、鍾明峰上訴否認犯行，所執辯解均經指駁說明如上；邱寬益、陳文川、何曉菁上訴請求從輕量刑，陳文川更請求依刑法第59條減刑。惟原審依各被告之犯罪情節，斟酌法定減刑事由，所宣告之刑並無恣意或逾越法律規定之情事，且合於罪刑相當原則，並無量刑過重或未適用刑法第59條不當之情形，被告等人上訴均無理由，應予駁回。

七、沒收部分：沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，沒收之相關規定以及毒品危害防制條例第18條、第19條之規定均已修正，並自105 年7 月1 日施行，關於本案之沒收，除合於毒品危害防制條例第18條、第19條之情形，應優先適用毒品危害防制條例第19條之規定外，其餘均應適用刑法沒收之相關規定。經查：

㈠扣案如附表編號2 、8 、10所示之手機暨所含門號SIM 卡，分別為邱寬益、何曉菁、陳文川所有供本案犯罪聯絡之用，業據其等供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告等人所犯運輸毒品罪名項下宣告沒收。

㈡邱寬益、何曉菁參與本件運輸毒品之犯罪所得分別為1 萬元、10萬元，業據其等供述明確（見原審卷二第352 、338 頁），雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項規定，於其等運輸毒品罪名項下諭知沒收，併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案如附表編號6 、7 所示之物，係何曉菁預計於105 年8月4 日前往澳洲旅遊所用之物品及外幣，業經何曉菁供述在卷（見偵23715 卷第66頁），均與本件運輸毒品犯行無關；附表編號4 至5 、9 所示之物，則係張明華、邱寬益、陳文川涉犯另案所用之物，均不予宣告沒收（附表編號1 、3 所示之物均係邱寬益僭行公務員職務所用之物，均經原審分別認定沒收、不予沒收確定）。又鍾明峰在何曉菁出境前交付之000000 0000 號SIM 卡1 張，雖為鍾明峰所有，然既未扣案，復查無證據足認現尚存在，且欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：

㈠張明華所屬之男性成年成員於105 年1 月間，為何曉菁報名參加康福旅行社105 年1 月29日至澳洲之旅行團行團後，聯絡范政龍稱已覓得「交通」且預定於同年月29日出發，張明華與范政龍各自出資，由范政龍向綽號「金剛」之成年男子購買毛重約3 公斤之甲基安非他命後，通知張明華轉告何曉菁到新北市金山區某汽車旅館試綁甲基安非他命。陳文川即陪同何曉菁到場，由邱寬益持膠帶、剪刀等物，將類似甲基安非他命之物品，綑綁於何曉菁腹部腰間，見此方法可行後，於出境當日，陳文川陪同何曉菁到新北市新店區某汽車旅館，由邱寬益正式將該3 公斤之甲基安非他命綑綁於何曉菁身上，由何曉菁自行搭乘計程車到桃園國際機場，隨團搭乘中華航空公司CI-057號班機至澳洲墨爾本，將之交付予澳洲之買家，共同販賣、私運第二級毒品甲基安非他命。販毒所得148 萬元由張明華、范政龍各分得74萬元；何曉菁分得報酬3 萬元。因認張明華、邱寬益、陳文川、何曉菁均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸、販賣第二級毒品罪嫌、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品出口罪嫌。

㈡張明華與范政龍欲再行運輸、販賣甲基安非他命至澳洲，蕭慧銘見有暴利可圖，亦基於運輸、販賣甲基安非他命之犯意聯絡，以15萬元與張明華及范政龍共同出資，再向「金剛」販入10公斤之甲基安非他命後，將其中5 公斤由陳坤生於105 年6 月17日輸出澳洲，惟陳坤生尚未出境，即遭警察查獲（陳坤生與張明華、范政龍等人運輸毒品犯行已經判處罪刑確定），然所餘未經查獲之5 公斤甲基安非他命部分，認張明華另涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

三、經查：

㈠張明華、邱寬益、陳文川、何曉菁被訴於105 年1 月29日運輸、私運、販賣第二級毒品部分：

⒈何曉菁於105 年1 月間，參加康福旅行社於105 年1 月29日出發至澳洲之行程後，何曉菁經通知由陳文川陪同到新北市金山區某汽車旅館試綁甲基安非他命，現場由邱寬益持膠帶、剪刀等物，將類似甲基安非他命之物品，綑綁於何曉菁腹部腰間。之後，於出境當日，由陳文川陪何曉菁至新北市新店區某汽車旅館，由邱寬益正式將該3 公斤之「甲基安非他命」綑綁於何曉菁身上，由何曉菁自行搭乘計程車到桃園國際機場，隨團搭乘中華航空公司CI057 號班機至澳洲墨爾本，並將毒品交付予澳洲接洽之人之經過，固經邱寬益、陳文川、何曉菁於偵查、原審坦承不諱，惟在別無其他補強證據時，被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，本件仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

⒉關於運毒之過程，范政龍於偵查中證稱：一開始是張明華的兒子張克群找我，說他爸那邊可以找到「交通」，問我有沒有興趣，我們在105 年1 月份做第一次，先用冰糖下去試，機票訂好了我就叫邱寬益去，邱寬益就拿著冰糖，但邱寬益不知道裡面是冰糖還是安非他命，綁在那個女子身上，那女子就順利出國；邱寬益不會知道裡面有什麼東西，實際上是1 公斤的冰糖；他們都覺得第1 次是安非他命，因為毒品是我跟金剛買的，只有我跟金剛知道是什麼東西，他們都以為是毒品，但第1 次沒有人做過，何曉菁也沒出過國，所以才會用冰糖去試等語（見偵23715 卷第438 、439 、441 頁）。負責購買毒品之范政龍稱：為測試將毒品綁在身上走私是否可行，先以冰糖試探，參之冰糖與甲基安非他命外觀皆為結晶狀態，將之包裝後再予綑綁，客觀上確有以假亂真之可能，考量甲基安非他命價值不斐，為使模擬運毒更貼近真實，范政龍隱瞞實際接觸毒品之邱寬益、何曉菁事屬可能，何曉菁於105 年1 月29日攜帶出境至澳洲之物是否確係毒品甲基安非他命，誠屬可疑。

⒊邱寬益於原審證稱：范政龍交東西給我時，我不會驗，我不會吸食毒品，我也不知道如何分辨等語（見原審卷二第352頁），參之邱寬益前案紀錄表顯示其無施用毒品之前科，所述不知如何分辨毒品真偽應可採信。對照何曉菁於原審亦證稱：105 年1 月29日是我第1 次挾帶「毒品」（無證據證明係毒品）去澳洲，到澳洲過好幾天才交貨給人家；我交貨的時候對方沒有驗貨，也沒有給我錢等語（見原審卷二第334至335 頁）。可見該何曉菁所稱之第1 次「運毒」，在澳洲接洽之人亦無實際驗貨之舉動，何曉菁當然無法從對方之反應確認其所交付之物是否係甲基安非他命。綜合邱寬益、何曉菁之證詞，亦無法確認何曉菁第1 次運輸到澳洲的是甲基安非他命，范政龍稱邱寬益他們都不知道是冰糖還是毒品等語，堪可採信。參之范政龍在該次偵訊中除證稱1 月29日運輸至澳洲之物為冰糖外，猶坦承與張明華等人合作運毒，並就各次出資情形、向何人購毒、合作運毒之方式、何人參與等各項細節均詳細說明（見偵23715 卷第438 至443 頁），可見范政龍陳述其與張明華等人合作私運甲基安非他命之經過，所述內容泛及犯罪與否，對其本人與共犯均有利與不利者，而非一律迴避罪責或一味袒護特定被告，故范政龍稱第1 次係以冰糖嘗試運毒之可信性甚高。參以運毒被查獲之風險甚高，罪刑更重，且毒品之價格不斐，一旦遭查獲不僅金錢損失慘重，更有遭查辦重刑之可能，故在著手運毒前再三測試、準備周全，乃至以模擬運送路線是否順利等各種手段確保犯行不被發現，尚非難以想像，范政龍稱因第1 次運毒至澳洲，所以先用冰糖代替毒品試運等語，難認必屬杜撰不實。檢察官上訴認范政龍為同案共犯，其證詞不可採信云云，稍嫌速斷。公訴意旨以張明華、邱寬益、陳文川、何曉菁於105 年1 月29日所涉運輸第二級毒品及私運管制物品出口部分，其所舉事證無法令本院確信何曉菁所運輸至澳洲之物係甲基安非他命，自無法確認張明華等4 人有被訴運輸、販賣第二級毒品及私運管制物品出口之犯行。

㈡張明華被訴與蕭慧銘共同販賣5 公斤甲基安非他命未遂部分：

⒈蕭慧銘於偵查中稱：我在陳坤生那次有投資15萬元，那時是聽范政龍講差不多買10公斤之安非他命；因為在臺灣買毒品都是范政龍負責的（見偵23715 卷第284 、339 頁）。可見蕭慧銘所述購買10公斤安非他命部分屬來自范政龍之傳聞，蕭慧銘並未實際參與購買毒品之過程。且本案查獲後檢警在張明華住處乃至陳文川、何曉菁住處均未扣得公訴意旨所指之5 公斤毒品甲基安非他命，本件被告5 人及蕭慧明在偵審暨范政龍在偵查中從未陳稱另有5 公斤甲基安非他命及其下落，難認范政龍除購買交給陳坤生運輸遭查獲之5 公斤甲基安非他命外，同時還有5 公斤下落不明之甲基安非他命存在。

⒉邱寬益雖於偵查中陳稱：陳坤生出去那次，范政龍購買5 到10公斤安非他命；剩下的5 公斤應該在范政龍手上，因為我這邊都沒有；我有一次幫范政龍帶行李箱去高雄，裡面有多少安非他命我不清楚，但我猜想應該是阿龍買的那10公斤剩下的5 公斤云云（見23715 卷第342 至343 頁），惟其所述純屬個人臆測，該次范政龍究竟購買5 或10公斤安非他命、范政龍之行李箱內是否藏有毒品，均係邱寬益個人猜測推論，不能作為認定犯罪之積極證據。且公訴意旨既稱105 年6月17日陳坤生運輸毒品遭查獲前，何曉菁因恐懼而藉故推辭未成行等語，倘當時范政龍確實1 次購買10公斤甲基安非他命，張明華等人既知何曉菁已不願擔任「交通」，出資者之張明華、蕭慧銘豈可能將另外剩餘5 公斤毒品任由范政龍處置毫不過問？甚至完全不關心毒品去向？又陳坤生運毒遭查獲判處罪刑之犯罪事實，僅認定張明華與蕭慧銘、范政龍共同出資購買5 公斤甲基安非他命交由陳坤生運毒（見本院106 年度上訴字第935 號），亦未認定有所謂張明華等人出資購買10公斤毒品之事實。可見並無證據證明確有公訴意旨所指另外所餘5 公斤甲基安非他命存在，此部分自難認張明華有被訴販賣第二級毒品未遂之犯行。檢察官上訴認該剩餘5 公斤毒品已據蕭慧銘、邱寬益供述明確云云，然其等之陳述均屬傳聞，不足以證明此部分犯行，檢察官執此上訴，難認有據。

四、綜上所述，檢察官所提之證據均未使本院達到「通常一般人均毫無合理懷疑」之確信程度，不足使本院確信張明華、邱寬益、陳文川、何曉菁確有上開公訴意旨㈠、㈡所指訴之犯行，基於無罪推定原則，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之認定，原審以張明華、邱寬益、陳文川、何曉菁此部分犯罪不能證明，諭知張明華等4 人無罪，並無違誤。檢察官上訴猶執陳詞，指摘原判決此部分諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌

附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。