臺灣高等法院107年度聲再字第290號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 09 月 06 日
• 法官: 蔡聰明、梁耀鑌、連育群

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　107年度聲再字第290號再審聲請人
即受判決人　温國雄
選任辯護人　陳恒寬律師
上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害條例案件，對於本院107 年度上訴字第1147號，中華民國107 年7 月5 日第二審確定判決（原審案號：臺灣士林地方法院106 年度訴字第70號；起訴案號：臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第6078、7780、8234、9501、9643、10902 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠原確定判決對於再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）温國雄於原審所提之華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）檢驗報告、新北市政府衛生局106 年4 月27日函覆本件一審之新北衛食字第1060773452號函，此有利於温國雄，且顯然足以影響、變更判決結果之事證何以不採，全然未見有任何理由敘明，顯有漏未審酌重要證據之情事：
⒈聲請人於民國84年7 月間自該衛生署藥物食品檢驗局離職後，自行創業開設吉田藥局，執行藥師業務，至今受理民眾委託藥品鑑定案件已超過百件，聲請人尋得數份於103 年間接受消費者委託檢驗粉末，再轉送華友公司檢驗之檢驗報告，適足證明聲請人所經營之藥局，過往即經常接受民眾委託檢驗藥品，此為其通常業務之一環，本件扣案之硝西泮粉末，確係民眾委請聲請人送驗後未取回之廢棄物，符合刑法第22條所定「業務上正當行為」之阻卻違法事由，且聲請人無持有硝西泮之主觀犯意，原確定判決就此有利於聲請人之事證何以不採，全然未見有任何理由敘明。
⒉此外，新北市政府衛生局於106 年4 月27日函覆本件一審之新北衛食字第1060773452號函，其內容略以：「…如有社區藥局欲提供該服務（指廢棄藥品檢收服務），105 年度起即可登錄在本市『友善新北藥局APP 』，以方便民眾查詢及將居家廢棄藥品拿到住家附近之社區藥局進行驗收…」、「…嗣後社區藥局可參考衛生福利部食品藥物管理署『廢棄藥品清除步驟』自行清除廢棄藥品，倘查獲社區藥局轉售或調劑廢棄藥品，則可依違規事實認定並依藥事法規定處辦。」，由此可知，聲請人為執業藥師，開設吉田藥局且領有管制藥品登記證，自得就民眾提供之廢棄藥品，包含本件扣案之硝西泮進行檢收，且有權自行處理廢棄藥品，縱有轉售或調劑之情事，亦係依「藥事法」規定處理，準此，本件自無適用毒品危害防制條例之餘地，更遑論聲請人未就查扣之硝西泮予以轉售或調劑。
⒊上開華友公司檢驗報告及新北市政府衛生局函均在卷可參，迺原確定判決對此顯足以影響、變更判決結果之案內重要證據漏未審酌，亦未見有任何理由敘明。
㈡原審未准予聲請人攜帶合法購入之「福元使入眠錠」到庭，於當庭研磨成粉末狀後，由原審進行勘驗，以之與本件經扣案之硝西泮，比對其外觀與色澤：
此聲請調查證據之待證事實，係因仍於保存期限內之硝西泮，其色澤顯與存放許久之硝西泮有重大差異，由上述之勘驗調查，足證本件經扣案之硝西泮粉末，確實為消費者陳進男委託聲請人化驗後未取回，後來因時間久遠，聲請人遺忘有此廢棄藥品，而未送至新莊區衛生所回收，聲請人並無犯罪之故意。聲請人為執業藥師，開設藥局並領有管制藥品登記證，聲請人本隨時可循合法管道購入硝西泮，聲證2 所示之「福元使入眠錠」即為聲請人於107 年5 月10日向華琳實業有限公司購入，數量為1 千顆，每顆單價為新台幣1 元，而聲請人既可大量低價購入硝西泮，則聲請人根本無藏放本件扣案之硝西泮而為非法持有之必要。此外，硝西泮雖一般製成錠劑使用，惟錠劑或研磨成粉末狀皆可作為藥劑使用，非可謂粉末狀之硝西泮即非屬合法藥劑。詎原確定判決對該聲請調查證據事項未行證據調查，亦未見敘明理由，何以不具調查必要性，對於聲請人有利之重要證據因原審未予調查，亦漏未審酌。
㈢原確定判決未就本件經扣案之硝西泮粉末之委託送驗人陳進男，所出具之委託送驗字條，送請專業機關作筆跡書寫鑑定，並就該送驗字條之紙質跟墨跡作年代鑑定，除有刑事訴訟法第379 條第10款之判決當然違背法令之重大違誤外，並導致原確定判決漏未審酌該送驗紙條確係年代久遠，而得證明本件扣案之硝西泮粉末係陳進男委託送驗，以致事實認定有重大錯誤，並顯然影響判決結果，且未見原確定判決就此部分敘明理由，何以不具調查必要性。
㈣原確定判決對於聲請人於一審107 年1 月3 日審理時，明確答稱「我說的應該是1996年」一語，漏未審酌，顯已有判決理由不備、未本於卷內事證認定事實等違誤，以致事實認定已無所維持：
⒈聲請人於105 年12月23日接受檢察官訊問時、106 年3 月14日刑事準備狀、一審106 年4 月18日準備程序、一審106 年9 月20日審理時、一審107 年1 月3 日審理程序等陳述甚明，自始至終未曾更易其詞，詎原確定判決徒以聲請人於偵訊時稱：係消費者於「96、97年」間交付，此與聲請人其後所答稱之「87年間」不相符合，且關於事後有無一併將鑑定報告，交付予委託人陳進男乙事，聲請人歷次所述亦有出入為由，即逕認聲請人所為抗辯不足採信。
⒉然關於時間點出入之部分，觀諸聲請人偵訊時之筆錄內容可知，根本未有「西元」或「民國」紀年之記載，聲請人於偵訊時所稱「96年」之真意，應係指西元1996年（即民國85年）間，此與聲請人於刑事準備狀中、一審準備程序及審理時所陳述之「87年間」近乎一致，根本未有原確定判決所謂「先後差距時間長達10年之久」之情形，原確定判決對聲請人已明確答稱「我說的應該是1996年」一語，何以不足採信，全然未見有任何審酌或敘明。
㈤綜上所述，本件原確定判決既有未審酌華友檢驗報告、新北市政府衛生局函、聲請人合法購入之「福元使入眠錠」，以之與本件經扣案之硝西泮粉末比對其外觀與色澤、未就本件經扣案之硝西泮粉末之委託送驗人陳進男，所出具之委託字條送請專業機關作筆跡書寫鑑定，並就該字條之紙質跟墨跡作年代鑑定、未審酌聲請人於一審審理時，所明確答稱「我說的應該是1996年」一語等等諸多明顯對聲請人有利之證據，致事實認定有重大錯誤，並顯然影響判決結果，本件自有刑事訴訟法第421 條之再審事由，謹請裁定准予開始再審。二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之一，或合於同法第421 條之規定者，始足當之。其中刑事訴訟法第421 條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審法院確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審。而所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決之結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由。故該條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠本件原確定判決認聲請人温國雄有持有第四級毒品硝西泮純質淨重20公克以上之犯行，係依據聲請人於偵查及原審審理時之供述（見7780號偵卷第115 頁至第116 頁、第480 頁至第481 頁，原審卷一第43頁、卷三第79頁至第83頁），又警於104 年6 月23日持原審搜索票在吉田藥局地下室木櫃抽屜內，查扣如原確定判決附表編號1 所示之米白色粉末1 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，查獲其內含有第四級毒品硝西泮成分（毛重950.5 公克，驗前淨重924.6 公克，驗前純質淨重832.14公克，驗餘淨重924.23公克）等情，有管制藥品登記證、內政部警政署刑事警察局104 年6 月23日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、基隆市警察局現場勘察報告及所附現場示意圖、現場照片、證物清單、送驗證物檢視暨秤重紀錄單、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局104 年8 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、毒品純質淨重換算表、扣案米白色粉末1 包等存卷可資佐證（見7780號偵卷第62頁至第66頁、第74頁、第107 頁、第238 頁至第274 頁、第279 頁至第283 頁、原審審訴卷第90頁），復詳予說明聲請人所辯，該物係陳進男於87年間委託鑑驗成分時所交付，後放置在地下室，已遺忘該物存在，且其領有管制藥品登記證，本有權處理廢棄藥品，此乃業務上之行為，無持有毒品之故意等節，不足採信，依據上開證據資料並綜合研判，因而認定原確定判決附表編號1 所示之含硝西泮成分之米白色粉末，並非聲請人基於業務合法持有之管制藥品，而確有持有第四級毒品純質淨重20公克以上之犯行，並敘明扣案如原確定判決附表編號1 所示之米白色粉末之第四級毒品硝西泮1 包，其純質淨重已達20公克以上，屬違禁物，依修正後刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。原確定判決認聲請人係犯毒品危害防制條例第11條第6 項之持有第四級毒品純質淨重20公克以上之罪，業已詳述其取捨證據及論斷之基礎，並對聲請人之辯解詳予指駁，且說明捨棄不採之理由，其認定自屬有據。原確定判決依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，屬其職權之適當行使，並無違背經驗法則或論理法則等之違法不當情事。
㈡就聲請意旨㈠部分，聲請人雖主張原確定判決有漏未審酌華友公司檢驗報告、新北市政府衛生局106 年4 月27日新北衛食字第1060773452號函之情形，惟觀之上開檢驗報告，僅能認定聲請人曾於103 年11月間接受民眾委託檢驗藥品，至於前揭函文，僅可認新北市所屬社區藥局如欲提供廢棄藥品檢收服務，可登錄於新北市政府「友善新北好藥局APP 」以便民眾查詢，嗣後社區藥局可參考衛生福利部食品藥物管理署「廢舊藥品清除步驟」自行處理廢棄藥品。然此均與聲請人是否曾於「87年」間接受「陳進男」委託檢驗藥品，並無關聯，更無從據以認定本件扣案之硝西泮粉末即係聲請人所稱其於「87年」間受「陳進男」委託檢驗之物。況且，原確定判決就聲請人抗辯其並無持有毒品之故意，符合刑法第22條所定業務上行為之阻卻違法事由云云，認為不足採信，已於原確定判決理由乙、一、（三）詳述管制藥品與毒品為一體兩面，僅合於醫藥及科學上使用者，始得認定為管制藥品，否則即屬毒品範疇。又依管制藥品管理條例第28條第2 項規定，領有管制藥品登記證之機構業者，需定期向當地衛生主管機關及衛生福利部食品藥物管理署申報管制藥品使用情形，有該署106 年7 月7 日FDA 管字第1069903824號函在卷可稽（見原審卷一第292 頁），足見聲請人温國雄身為領有管制藥品登記證之藥師，依法可持有第四級管制藥品硝西泮，惟倘非供醫藥及科學上使用而持有，即屬第四級管制毒品範疇，非謂其領有管制藥品登記證，便可擅自持有第四級毒品硝西泮等語（見原確定判決第5 頁至第6 頁），並說明藥品硝西泮均係製成錠劑使用，此業據聲請人温國雄供認不諱（見原審卷三第83頁），而聲請人温國雄持有之硝西泮係呈粉末狀，顯見並非作為合法藥劑使用，聲請人温國雄復無法提出合理之持有來源，並自承未依法辦理管制藥品申報等情（見7780號偵卷第481 頁），足見附表編號1 所示含硝西泮成分之米白色粉末，並非聲請人温國雄基於業務合法持有之管制藥品，自難認其持有硝西泮具有正當理由等語（見原確定判決第6 頁）。原確定判決已詳予論述聲請人持有本件扣案硝西泮粉末並非基於業務上合法持有之管制藥品，縱加以審酌上開檢驗報告及函文內容，仍不足以生影響於該判決之結果，且前揭檢驗報告及函文均無從為被告有利之認定，自不得據為再審之理由。
㈢就聲請意旨㈡部分，聲請人雖主張可攜帶「福元使入眠錠」到庭，將其研磨成粉狀，就其外觀及色澤用以與本件扣案之硝西泮作比對，一則證明扣案之硝西泮存放已久，二則證明不論粉狀或錠狀均不失其藥性等等。惟硝西泮之外觀與色澤是否變異，涉及諸多因素，如保存環境、溫度等等，存放時間之久暫並非唯一之變因，且經原審函詢衛生福利部食品藥物管理署、法務部法醫研究所，均覆以並無硝西泮之純度與存放時間相關性之文獻獲相關資料可提供，有衛生福利部食品衛生管理署106 年4 月26日FDA 管字第1069902282號函、法務部法醫研究所106 年7 月5 日法醫毒字第10600033300
號函在卷可參（見原審卷一第93頁、第289 頁），因此，縱如聲請人主張將「福元使入眠錠」研磨成粉狀，就其外觀及色澤與本件扣案之硝西泮作比對，無論比對結果如何，均無從認定本件扣案之硝西泮存放時間究為何時，更無從推論扣案之硝西泮即為87年間之產物。另將錠狀之「福元使入眠錠」研磨成粉狀，僅是物理型態之改變，自不改變其藥性，此為當然之理，無待調查，惟管制藥品與毒品為一體兩面，僅合於醫藥及科學上使用者，始得認定為管制藥品，否則即屬毒品範疇，非謂領有管制藥品登記證，即可擅自持有第四級毒品硝西泮，原確定判決以藥品硝西泮均係製成錠劑使用，聲請人温國雄持有之硝西泮係呈粉末狀，顯見並非作為合法藥劑使用，聲請人復無法提出合理之持有來源，並自承未依法辦理管制藥品申報等情，認定本件硝西泮粉末並非聲請人基於業務合法持有之管制藥品，業如前述，是聲請人上開聲請調查之證據方法及待證事實，均不足以影響原確定判決之結果，原判決對此主張，縱未詳加論駁，尚無從據為有利於聲請人之認定，自不得執為再審之理由。
㈣聲請意旨㈢部分，聲請人主張原確定判決未就委託送驗人陳進男所出具之字條，送請專業機關作筆跡書寫鑑定及年代鑑定一節，業經原確定判決敘明：「況縱認該字條屬實，亦僅能證明曾有『陳進男』之人於87年3 月4 日持藥粉委託被告温國雄進行鑑定，並不能遽認其送交鑑定之物品即為附表編號1 所示物品，是自不得僅憑前開字條遽採為有利於被告温國雄事實之認定。」，是此為原確定經審酌後捨棄不採之證據方法，況且聲請人上開聲請調查之證據方法及待證事實，縱使經過調查屬實，至多僅能認定曾有「陳進男」之人於87年間持藥粉委託聲請人進行鑑定，仍不足以影響原確定判決之結果，無從據為有利於聲請人之認定，自非屬於重要證據漏未審酌。
㈤聲請意旨㈣部分，聲請人雖主張關於時間點出入部分，原確定判決對於聲請人於原審107 年1 月3 日審理時，明確答稱「我說的應該是1996年」何以不足採信，未見審酌或敘明，即本於此錯誤之認知，逕為不利聲請人之認定，就此部分顯有足生影響於判決之重要證據漏未審酌云云，惟此部分原確定判決已於理由乙、一、（二）詳予說明聲請人所述多所扞格齟齬，顯係推諉卸責之詞，因認不可採（見原確定判決第4 頁至第5 頁），並無漏未審酌之情事，聲請人猶執前詞指稱原確定判決有重要證據漏未審酌之情形，自無可採。
四、綜上所述，原確定判決既已依法本於職權，就本案相關證據予以審酌取捨，並敘明其判斷之依據及認定之理由，對於聲請人所辯如何不足採信，亦詳予指駁，而認定聲請人確有違反毒品危害防制條例第11條第6 項持有第四級毒品純質淨重20公克以上犯行，其證據取捨及論斷之理由並無違反論理法則或經驗法則，亦無重要證據漏未審酌之情形。從而，聲請人聲請再審，無非係以原確定判決未採信其自認有利於己之證據，而仍執陳詞再為爭執，自與刑事訴訟法第421 條規定之要件不合，本件再審之聲請，核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 梁耀鑌
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日