107年度醫上訴字第6號｜刑事：違反醫師法｜裁判日期：108 年 04 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度醫上訴字第6號上　訴　人　臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　吳祥榮選任辯護人　連一鴻律師上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣宜蘭地方法院 106年度醫訴字第 4號，中華民國 107年 2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署 106年度偵字第6255號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳祥榮犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，判處有期徒刑1 年，並宣告沒收扣案之林欣怡藥單1 張，暨諭知沒收未扣案之被告犯罪所得新臺幣（下同）2 萬3000元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）外，並補充「被告於本院審理時之自白（見本院卷第75、195、532頁）」為證據。二、檢察官上訴意旨略以：被告為址設宜蘭縣○○鄉○○路0 段00號「乙德傳統青草藥行」之負責人，明知其未取得合法醫師資格，且未經核准製造含中藥材成分之藥粉，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、擅自執行醫療業務及製造、販賣偽藥等犯意，於民國105年8月間至106年6月間，在上開青草藥行，為林欣怡（已歿）診察病情而為執行醫療業務之行為（所犯違反醫師法部分，業經提起公訴，並經本院認定如前），並向林欣怡佯稱：經其把脈後診斷林欣怡因服用精神科藥物，副作用留在體內，自律神經失調，必須服用其以高級中藥材製作之藥粉才能痊癒等語，旋依其自行開立之處方箋，以自製研磨青草藥粉混和自稱係科學中藥之不詳粉末，製成含有黃芩等中藥材成分之偽藥成品，以2,300 元至 2,500 元不等之價格（含診察費）販售予林欣怡，致林欣怡陷於錯誤而先後接受被告診療10次，並交付至少2萬3,000元予被告而受有損害。嗣因林欣怡久病不癒而自殺身亡，其女林莊婷發覺有異，提出告訴，經檢察官指揮警方會同宜蘭縣政府衛生局人員在上開青草藥行扣得不明藥粉6瓶、處方箋1張等物，而認被告另涉犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥、同法第83條第1項之販賣偽藥及刑法第339條第1 項之詐欺取財等罪嫌（臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵續字第5號）。此部分事實，經核與原判決所認定之事實具有想像競合之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應為本案起訴效力所及，原判決未及審酌，尚難認妥云云。惟查：㈠所謂「製造」藥品，係指將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病；若僅改變原有藥品之劑型或將2 種以上之藥品混合交與病患服用之情形，則屬「調劑」藥品，二者有別（最高法院96年度台上字第7586號、72年度台上字第807 號判決意旨參照）。製造藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，未經核准，擅自製造者，即為偽藥，不因其未經核准而擅自製造之中藥內是否含有西藥而有差異，此觀藥事法（原名「藥物藥商管理法」）第39條第1項、第20條第1款（亦即原「藥物藥商管理法」第43條第1項、第14條第1款）之規定甚明；未經核准，擅自製造偽藥者，應負藥事法第82條第1 項（亦即原「藥物藥商管理法」第72條第1項）之刑事責任。而依藥事法第37條第1項授權訂定之「藥品優良調劑作業準則」第3 條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。」、第7 條規定：「本準則所稱調製，係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原劑型或配製新製品之行為。」；且藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之，藥品之調劑，應由藥師為之，但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之，中藥之調劑，除法律另有規定外，應由中醫師監督為之，藥事法第103條及第37條第1項、第2項、第4項亦分別定有明文；違反此藥品調劑之規定，依同法第92條第1項、第93條第1項規定，僅處以行政罰鍰。足徵製造偽藥與違規調劑藥品，二者之行為及處罰迥異（最高法院81年度台上字第2592號判決意旨參照），基於罪刑法定原則，自不得任意將調劑、調製行為擴張解釋為製造，行為人是否該當製造偽藥之要件，仍應依其行為之動機、態樣、手段等加以審認。㈡本案被告開立予林欣怡服用之中藥雖未為警扣案，然林欣怡之女林莊婷於本院審理時提出林欣怡生前服用後所剩餘之藥粉1 瓶（即醫他字卷第10頁照片所示，瓶蓋上載有「欣怡10：00、16：00、22：00次2 匙」字樣），經本院提示並命被告辨認後，被告亦坦承該瓶藥粉確係其開立予林欣怡服用之藥粉無訛（見本院卷第285 頁），而該等藥粉經衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，確有黃連等藥材所含 Berberine成分與黃芩等藥材所含Baicalin、Baicalein及Wogonin成分，此有該部107 年11月29日○○○字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第436頁）。㈢又關於上開含有黃連、黃芩等中藥材成分之藥粉來源，據被告辯稱係其以向「乾弘蔘藥行」所購得、由「勝昌製藥廠股份有限公司」（下稱勝昌公司）合法生產之多種科學中藥調和而成（見本院卷第285至286頁），並有其所提出之相關藥品許可證、濃縮估價單、濃縮製品退回申請單（見本院卷第102至108、294至418頁，其中「『勝昌』黃連濃縮散」之藥品許可證見第348 頁，「『勝昌』黃芩濃縮散」之藥品許可證見第340 頁）、暨員警於106年7月11日至被告上址青草藥行執行搜索時所拍攝之照片（包括濃縮估價單、乾弘蔘藥行林淑珍等人之名片）在卷可參（見醫他字卷第69頁），證人即乾弘蔘藥行業務人員林淑珍於本院審理時亦明確證述：上開濃縮估價單所載貨品，均係被告向乾弘蔘藥行所購、而由乾弘蔘藥行出貨給被告之勝昌公司科學中藥，我們是勝昌科學中藥之經銷商，只有賣勝昌科學中藥，所以我出給被告的貨都是勝昌科學中藥，有單味的，也有多種科學中藥調和的複方等語（見本院卷第528至529頁），再依卷附被告上址青草藥行照片觀之，其內除有大量貼有標籤之瓶裝藥物及未貼標籤之空罐外，未見任何可供「將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量」之相關器具或設備（見醫他字卷第49至69頁），是被告所辯其僅將所購入之2 種以上合法中藥粉混合交與林欣怡服用乙節，尚非全然無據，且依卷內事證，難認被告有前開上訴意旨所稱「以自製研磨青草藥粉混和自稱係科學中藥之不詳粉末，製成含有黃芩等中藥材成分之藥品」之情事，檢察官復未舉證證明被告確有「將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量並指示治療疾病」之「製造偽藥」行為，從而依卷內事證，僅足認定被告有將所購入之2 種以上合法藥品（中藥粉）混合交與特定病患服用之違規「調劑」藥品行為，難謂被告有製造並販賣偽藥情事，自難遽以藥事法之製造、販賣偽藥罪相繩。㈣至本院前曾就「如以市售之單味科學中藥多種調和而成中藥粉，是否屬於藥事法所稱之『製造』行為？此種調和行為，是否需經主管機關許可始得為之？如未經許可，所調和而成之中藥粉，是否屬於藥事法所稱之『偽藥』」等節，函詢衛生福利部，固據該部覆稱：「所詢以多種單味科學中藥調和成中藥粉行為，如係無醫師處方，自行將多種中藥調和成『中藥粉』，供診斷、治療、減輕或預防人類疾病使用，該等行為以製造藥品認定；案內『中藥粉』認屬藥事法第20條所稱未經核准、擅自製造之偽藥」等語，有該部107年7月27日○○○字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第140 頁），然查： ⒈經本院再就「無醫師資格之人，為病患診察病情、開立處方箋，並依處方箋以多種單味科學中藥調和而成之中藥粉，供該特定病患自用，是否屬於藥事法所稱之『製造』行為」乙節，函詢衛生福利部，據該部覆稱：依該部105年8月26日○○○字第0000000000號函釋示，醫師法第28條所稱「醫療業務」行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部之總稱。案內「無醫師資格之人，為病患診察病情、開立處方箋，並依處方箋以多種單味科學中藥調和而成之中藥粉，供該特定病患自用」之行為，應屬上述醫師法所稱「醫療業務」行為，非藥事法規範之「製造」行為等語，有卷附該部108 年1月2日○○○字第0000000000號函、108年1月14日○○○字第0000000000號函足憑（見本院卷第478、490頁）。 ⒉復經本院就前函所謂「該等行為以製造藥品認定；案內『中藥粉』認屬藥事法第20條所稱未經核准、擅自製造之偽藥」，與後函所稱「應屬醫師法所稱『醫療業務』行為，非藥事法規範之『製造』行為」，兩者內容似有不符乙節，函請衛生福利部再詳予說明，據該部覆稱：「本部 107年7 月27日○○○字第0000000000號函及108年1月14日○○○字第0000000000號函，係就貴院107年6月15日○○○○107醫上訴6字第0000000000號函與108年1月8 日○○○○107醫上訴6字第0000000000號函所詢不同疑義，分別說明，尚無兩者內容似有不符之虞。」、「貴院所詢事項說明如下：（一）倘為『無醫師處方，自行將多種單味科學中藥調和成中藥粉，供診斷、治療、減輕或預防人類疾病使用』之行為，認屬藥事法所稱之『製造行為』。（二）如係『無醫師資格之人，為病患診察病情、開立處方箋，並依處方箋以多種單味科學中藥調和而成之中藥粉，供該特定病患自用』之行為，則認屬醫師法所稱『醫療業務』行為。」等語，有該部108年1月21日○○○字第0000000000號函在卷可按（見本院卷第500至501頁）。 ⒊準此，被告既係無醫師資格之人，為病患林欣怡診察病情、開立處方箋，並依處方箋以多種單味科學中藥調和而成中藥粉，供該特定病患自用，業如前述，則依上開衛生福利部函示意旨，自應認屬醫師法第28條所稱「醫療業務」行為，而與藥事法所稱製造、販賣偽藥之構成要件尚屬有間。前揭上訴意旨謂被告所為除犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪之外，尚成立上開藥事法之罪名，顯屬誤會。㈤前揭上訴意旨又稱：被告向林欣怡佯稱：經其把脈後診斷林欣怡因服用精神科藥物，副作用留在體內，自律神經失調，須服用其以高級中藥材製作之藥粉，方能痊癒等語，旋依其自行開立之處方箋，以自製研磨青草藥粉混和自稱係科學中藥之不詳粉末，製成含有黃芩等中藥材成分之偽藥成品，以2,300元至2,500元不等之價格（含診察費）販售予林欣怡，致林欣怡陷於錯誤而先後接受被告診療10次，並交付至少 2萬3,000元予被告云云。惟查： ⒈林欣怡生前已有妄想等精神病症長達十餘年，時有自行停藥或不規則服藥之情況，此有卷附林莊婷所提出之醫療財團法人普門醫院病歷、光中身心診所病歷可查（見醫他字卷第5頁至第9頁反面）。而由卷附林莊婷所提出之林欣怡生前書寫之就診紀錄雖載有：「105.8.30第一次找吳祥榮藥師（醫師）看病、拿藥」、「把脈：不到1 分鐘即說我①有吃精神科藥，藥物副作用遺留體內→自律神經失調，無法清除，只能調理。……⑥我說去年壓力大情緒不穩，睡不好，1~2個月由62kg胖到68kg，Dr.說我吃精神科藥→喝水都會胖，腦不正常放電→行動、做事時快時慢」等語（見醫他字卷第11頁），然此僅足證明被告確曾向林莊婷言及體內遺留服用精神科藥物後之副作用，需調理身體等語，而未見被告有向被害人宣稱「須服用其以『高級中藥材』製作之藥粉，方能痊癒」等相關內容之記載，此部分上訴意旨，已難遽採。 ⒉又林欣怡係因偶然間與其子賴啟豪閒聊時，獲悉賴啟豪因服用被告之中藥調養身體後，自幼鼻過敏宿疾已明顯改善乙事，而主動表達其亦有調養之意願，經賴啟豪請託被告，被告始同意為林欣怡調養身體，此有卷附賴啟豪所立具之聲明書可參（見醫他字卷第42至43頁），而依卷附林欣怡生前書寫之就診紀錄，其中關於第3次看診（即105年10月28日）部分載稱：「胃脹已消失」、「飯後很累，已消失」、「睡眠：每晚醒1~2 次，每晚睡7~10小時，偶而才午睡」、「情緒較穩定，比較不會生氣，體重減輕」（見醫他字卷第13頁），關於第4次看診（即105年11月23日）部分載稱：「每晚醒約1 次，可不必上廁所，但不易再睡著，心中默念阿彌陀佛，即會再睡著」，關於第8 次看診（即106年3月31日）部分載稱：「主訴：①睡、醒一次（可不必起床上廁所），②約睡7~8小時，③下午3點後不能茶、咖啡會睡不著，④3/27起吃素（不吃蛋），⑤腰圍已減少，⑥體力變好、皮膚變白，⑦胃變好，大便一天好幾次，較細軟，⑧尾椎痛改善，⑨左胸肋間筋膜發炎（106.3/9博愛胸腔內科拿5天藥，106.3/27拿2 週藥，4/10回診），⑩薦骨處不痛（上次吳醫師有加藥），⑪右手肘外側痛（醫囑藥泡100 度開水熱熱喝很快會好。」、「我跟吳醫師說進步很多」等情，顯見林欣怡於服用被告交付之科學中藥後，自覺原本身體不適之症狀已多所改善，此亦核與上開賴啟豪所立具之聲明書記載林欣怡在調理過程中確有明顯改善乙節大致相符（見醫他字卷第43頁），是被告交付上開藥物與林欣怡服用，是否構成詐欺，亦非全然無疑。 ⒊況被告供稱其所收取之2,300 元至2,500 元不等之價金，係依藥粉使用天數35日至40日不等之藥量計算之藥材費用乙節（見醫他字卷第72頁反面、原審卷第67頁、本院卷第195 頁），核與卷附上開林欣怡藥單及其生前書寫之就診紀錄所載其至被告處看診取藥之頻率大致相符，是被告將所購入之2 種以上合法科學中藥粉，取相當日數之份量混合後，交與林欣怡服用，因而取得林欣怡所支付之上開對價，尚難逕以詐欺取財罪相繩。㈥綜上所述，檢察官就被告製造並販賣偽藥、詐欺取財犯行之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部分有罪之確信，復查無其他積極證據足證被告確有前揭上訴意旨所指犯行，自難逕以製造、販賣偽藥、詐欺取財等罪名相繩。檢察官上訴意旨謂此部分與前揭論罪科刑之犯罪事實具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及云云，並不足採，其上訴為無理由，應予駁回。三、被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，堪認犯罪後之態度良好，顯有情堪憫恕之情，原判決推定被告非真心認錯、認罪，而未依刑法第59條規定酌減其刑，適用法令顯有違誤，量刑亦有違比例原則云云。然查刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、69年臺上字第4584號判例意旨可資參照）。被告明知其無合法醫師資格，不得執行醫療業務，仍多次為患有精神宿疾之林欣怡診察病情、處方用藥，犯罪情節非輕，且迄未與林欣怡全部家屬達成和解或取得彼等諒解，由其行為之原因與環境等情，客觀上實無可取足憐之處，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，客觀上亦不生量刑過重過輕之裁量權之濫用，且醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪之法定刑為「6個月以上5年以下有期徒刑，得併科30萬元以上150萬元以下罰金」，原審量處被告有期徒刑1年，難謂有何失之過重、違反比例原則可言。被告仍執前詞上訴，指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。四、關於前揭檢察官上訴意旨所稱被告製造並向林欣怡販賣偽藥、詐欺取財之犯罪事實，既經本院認定不能證明被告犯罪，則檢察官移送本院併辦被告所涉此部分犯行（臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵續字第25號），本院自無從併予審究，應由檢察官另行偵查，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。中華民國 108 年 4 月 16 日刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李佳芬中華民國 108 年 4 月 25 日臺灣宜蘭地方法院刑事判決 106年度醫訴字第4號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告吳祥榮 ○ 00歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：0000000000號住宜蘭縣○○鎮○○路00號居宜蘭縣○○鄉○○路0段00號選任辯護人王清白律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官張鳳清提起公訴（106年度偵字第6255號），本院合議庭裁定適用簡式審判程序，爰不經通常程序判決如下：主文吳祥榮未取得合法醫師資格，執行醫療業務，處有期徒刑壹年。扣案吳祥榮所有之林欣怡藥單壹張沒收，未扣案吳祥榮所有之犯罪所得新臺幣貳萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、吳祥榮明知其未合法取得醫師資格，不得執行醫療業務，仍於民國105年8月30日、9月26日、10月28日、11月23日、12 月21日、106年1月23日、2月26日、3月31日、5月3日、6月1日，在宜蘭縣○○鄉○○路0段00號住處，為林欣怡（已於 106年6月21日凌晨1時4分跳河溺水自殺死亡）診察病情、開立處方籤及藥物等醫療業務。嗣經林欣怡之女林莊婷向臺灣宜蘭地方法院檢察署告發後，經警協同宜蘭縣政府衛生局人員於106年7月11日下午5時30分許持本院核發之106年度聲搜字第743號搜索票至上開地點執行搜索查獲，並扣得林欣怡藥單1張。二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴，於本院審理中被告就被訴事實為有罪之陳述，經裁定進行簡式審判程序。理由一、上開犯罪事實業據被告吳祥榮於本院審理中坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、林欣怡看診記錄及與被告Line對話記錄、針對林欣怡病狀開立之處方籤、現場蒐證照片等件在卷可稽，被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，醫師法第28條業於105年11月30日修正公布，於同年12月2日生效施行，修正前醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。」，修正後則規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上 150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。」，經比較修正前、後醫師法第28條規定，修正後之規定刪除「其所使用之藥械沒收之」等字，依修正理由說明係為回歸適用（修正後）刑法之沒收規定，另將「擅自執行醫療業務者」修改為「執行醫療業務者」，此僅屬文字酌修，是修正後之規定並未涉及構成要件與法定刑之變更，對被告而言並無有利、不利之影響，不生新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，應逕行適用裁判時法即修正後醫師法第28條規定。㈡核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而執行醫療業務者之所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人多少，或同一人受診多少次，均屬一個業務行為，應僅成立一罪。被告基於非法執行醫療業務之犯意，於105年8月30日、9月26日、10月28日、11月23日、12月21日、106年1 月23日、2月26日、3月31日、5月3日、6月1日，在宜蘭縣○○鄉○○路0段00號住處，替林欣怡執行診察病情、開立處方籤及藥物等共10次醫療行為，均屬一業務行為，被告應僅成立一非法執行醫療業務罪。㈢被告及其辯護人雖請求給予被告最低刑度有期徒刑6月，併宣告緩刑，但本院認有以下理由，應予科處有期徒刑1年，不得宣告緩刑： 1.被告於本院審理中雖稱是認罪，但從其於警詢、偵查及本院審理中的答辯內容完全看不出被告是真心認錯，只是為了怕遭到判處重刑而採取認罪的答辯。被告於107年7月11日警詢筆錄時，經警方提示扣案的林欣怡藥單，詢問上面的中藥名稱是否為其書寫，被告回稱：「不是我書寫的，是林欣怡拿民間配方叫我如法炮製，我依她所攜帶之藥方抄錄的下來」，於106年7月13日警詢筆錄時，經警方提示搜索時查獲的四、五百張處方籤，詢問被告從何而來，被告回稱：「我有一個習慣就是會收集相關的民間處方，並會抄起來，做為日後研究使用……抽屜內四、五百張的並不是處方籤，是我個人的手抄本，大部分是親戚、朋友提供給我的」，但於偵查就扣案林欣怡處方籤稱是：「依照我的知識給了她一些保養的處方，所以我就開了處方，因為她也有拿部分的藥單來，我是全部照他的寫」、現場查獲的單據稱：「處方有部分有些是照客人拿來的藥單來開的，有些是我自己開的」，又辯稱：「我不是治療他，而是保養他的身體」（見106年度醫他字第5號卷第37頁背面、38頁背面、72頁背面），於本院審理中經提示林欣怡處方籤時又稱：「這並非醫療處方，是我自己的記錄」（見本院卷第28頁），從警詢、偵查至本院審理，供述一再反覆。被告雖稱說扣案林欣怡藥單上的處方是由林欣怡提供，但除被告先後不一致的陳述外，沒有任何客觀證據可以佐證，而林欣怡已因自殺死亡無從對其本人確認，衡情若林欣怡手上已有藥單，大可自己去一般市面上的中藥行購買，為何還要另外花每次2300元的費用來特地找被告拿藥？且林欣怡是來求診的，更不可能會自己攜帶藥單，林欣怡也沒有任何中醫的就診紀錄或中藥知識背景，況且依藥單上所示，被告除了記載藥名外，也有增減藥的記錄，並指示應於何時服用（見106年度醫他字第5號卷第48頁），故本院綜合上面證據判斷，根本就沒有被告所說「林欣怡提供藥單」的這件事，藥單上所載全部都是被告對林欣怡診察病情後自行開立的處方籤。被告一方面認罪，一方面又說「這並非醫療處方」、「不是治療」、「有給予她一些安撫心情，調理身體的青草藥」（見本院卷第17頁），犯後態度反覆。2.本次被告遭搜索時除扣得林欣怡藥單之外，另外於搜索地點另查獲已調配好的中藥罐、行事曆、大批藥品、分裝秤重混合設備、藥品空罐、疑似病歷（藥單）、中藥訂購單、藥商名片等物（見106年度醫他字第5號卷第52-69頁照片），被告雖曾於偵查中稱處方有些是照客人拿來的藥單來開的，有些是自己開的（見106年度醫他字第5號卷第72頁背面），但又於本院審理中經詢問有無對其他人執行醫療業務時稱：「我都是提供自己對草藥的研究心得，科學中藥在市面上很容易買到，部分朋友因為信賴我叫我幫他們購買，因為如果我跟科學中藥廠購買多一點的話會比較便宜，且品質比較好，所以會幫他們買，我認為我只是幫他們買市面上買不到的現成的科學中藥，如果這也是醫療業務，我也願意承認」（見本院卷第67頁），本案起訴書並未將被告對林欣怡以外之人執行醫療業務起訴，但扣案疑似病歷（藥單）的記載方式與林欣怡藥單相似，加上查獲的藥品數量龐大，實在很難相信被告只是單純「替人代購」，其辯解顯有避重就輕之嫌。 3.本案告發人即林欣怡之女林莊婷於本院審理中具狀，認林欣怡因被告違法治療，致中斷西醫有效治療導致病情加劇，犯後毫無悔意，被告親友有以社群軟體傳訊息、打電話騷擾的行為，請求依法重判，並提出社群軟體訊息翻拍照片為證（見本院卷第51-61頁）。經查林欣怡因出現自語、宗教妄想及被害言談，夜眠差、到處亂跑，食慾下降，不讓小孩去上課（表示有魔鬼要來抓他們）等症狀，在室內燒東西導致鄰居報警，於92年9月28日至10月31日在醫療財團法人普門醫院住院治療，出院後在自行停藥後出現類似症狀，至98年多次住院治療，之後轉至光中身心診所治療，經診斷為妄想症，醫生並有固定開立藥物，最後一次看診日期為105年5月5 日，有林欣怡病歷紀錄影本在卷可稽（見106年度醫他字第 5號卷第5-9頁背面），而林欣怡初次至被告處看診日期為 105年8月30日，此時間點雖然接近，但林欣怡既已有上述症狀十幾年，服藥狀況很不穩定，最後是於106年6月21日凌晨1時4分跳河溺水自殺死亡，客觀上並無證據足以證明林欣怡的死亡是與被告的看診行為有關，或林欣怡是因為被告的看診行為才不繼續至光中身心診所、普門醫院等醫療院所治療。而依林莊婷所提出的社群軟體訊息紀錄，雖可證明被告的家屬有這些行為，但並無任何證據足以證明這些行為是出於被告的授意或默許，故本院認為不能以林欣怡以最後的死亡結果或被告家屬的不當行為來加重被告刑度。 4.審酌被告未取得合法醫師資格，非法執行醫療業務，結果可能導致求診者延誤病情、錯失治療最佳時機，可能直接或間接導致求診者及其家屬承受疾病所帶來的身心痛苦，或因此而致生傷害或死亡結果，損害國民健康，蔑視國家專業證照制度目的所欲保障國民就醫權益及健康、國家醫政衛生管理等情，參以犯後態度反覆，未見其真正瞭解自己所為有何錯誤之處，兼衡被告學歷高職畢業，已婚有三個小孩及撫養一名孩子，目前無業從事社會公益、義消工作等一切情狀，衡量醫師法第28條第1項法定刑度為有期徒刑6月以上5年以下，實務就違反本罪的量刑，若為初犯，且自警詢、偵查至審理時均坦承犯行，就刑法第57條所訂其餘量刑事由無特別加減情狀，法院判決一般均以最低刑度起算，但本件被告至本院審理時始有態度反覆的認罪，本院認其刑度應與自始坦承者有明顯區別，若被告於審理中否認，刑度為自始坦承者的2倍以上；若被告於偵查中否認，審理中坦承，則刑度為自始坦承者的1.5倍以上至2倍，本件被告雖於審理中坦承，但反覆的態度仍應予以做為量刑上參酌，故刑度應較坦承者的1.5倍再高1個月，就被告犯後態度量刑考量為有期徒刑10月；另參以查獲的大量藥品、設備、疑似病歷（藥單），被告從事非法醫療業務之規模、惡性均非輕，本部分再加有期徒刑2月，故本件訂刑度為有期徒刑1年。 5.被告未與林欣怡全部家屬達成和解或取得其諒解，林欣怡之女林莊婷具狀請求從重量刑，且以被告遭查獲藥品、設備、疑似病歷（藥單）等的數量及其犯後態度，有極高可能性被告日後會重操舊業，以青草藥師身份做為掩護繼續從事非法醫療業務，難認其經此科刑教訓後能知所警惕而無再犯之虞，故不予宣告緩刑。㈣扣案林欣怡藥單1張，為被告所有供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第2項宣告沒收。被告於本院審理中稱林欣怡看診次數約8至10次，藥單上記載日期有時候是來拿藥，有時候來聊心事，不一定是看診，看診收取價金為35天至40天的2300元至2500元（見本院卷第67頁），本院審酌林欣怡藥單上記載的時間105年8月30日、9月26日、10月28日、11月23 日、12月21日、106年1月23日、2月26日、3月31日、5月3日、6月1日，相隔時間在1至2月之間，與被告所述收取藥費的間隔相近，故此10次均應為林欣怡至被告處看診的時間，以每次2300元計算，被告總共收取費用23000元，本部分為被告犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第38條第2項、第38 條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。中華民國 107 年 2 月 23 日刑事第五庭法官李岳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官李惠茹中華民國 107 年 2 月 23 日醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第 11 條第 1 項但書規定。四、臨時施行急救。

臺灣高等法院107年度醫上訴字第6號

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