臺灣高等法院107年度金上易字第2號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度金上易字第2號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　王鴻嘉選任辯護人　簡大易律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度金易字第4 號，中華民國107 年2 月23日第一審判決【起訴案號：臺灣臺北地方檢察署（原名「臺灣臺北地方法院檢察署」）106 年度偵字第26318 號】，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案公訴意旨略以：被告王鴻嘉明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會證券期貨局（下稱「金管會證期局」）許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣及買賣之行紀、居間及代理等證券相關業務。竟自民國105 年間起，先向不知情之吳元棟借用未經金管會證期局許可經營證券業務之眾騰投資有限公司（下稱「眾騰公司」）名義，並取得眾騰公司之登記文件、印鑑及存摺後，基於非法經營證券業務之犯意，僱用真實年籍姓名均不詳之「李專員」等成年人擔任業務員，以隨機撥打民眾電話之方式，公開推介而居間販售未上市（櫃）之耀程科技股份有限公司（下稱「耀程公司」）股票之券商業務，並以每股新台幣（下同）72至78元不等之價格，將耀程公司股票銷售予不特定之投資人，經不特定投資人認購後，將投資款依指定匯入眾騰公司在國泰世華商業銀行（下稱「國泰世華銀行」）復興分行所設第000000000000000 號帳戶（下稱「眾騰公司之銀行帳戶」）內，總計販售前揭未上市股票約200 餘張，而為非法經營證券業務之行為。嗣於105 年7 月20日10時許，因眾騰公司成年業務員「王志翔」以每股78元之價格，將耀程公司股票銷售予朱昭蓉，經朱昭蓉同意購買，並於同年7 月25日14時許，以網路轉帳方式，匯款至前揭眾騰公司帳戶以支付股款後，發現有異而報警處理，始循線查悉上情。因認被告就本案所為前揭非法經營證券業務之行為，涉嫌違反證券交易法第44條第1 項關於非法經營證券業務之規定，應依同法第175 條之規定論處等語。二、按刑事訴訟之目的，在於對特定被告被訴之特定涉犯事實，亦即國家對其有無刑罰權及其範圍，經由審判程序加以確定。故案件一經法院為實體有罪判決確定，即發生實質確定力，依一事不再理原則，不得更為實體上之裁判，以避免雙重判決或處罰。又按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條定有明文。此係因同一案件既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。又按法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（含接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（含想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體，縱檢察官或自訴人僅就其中一部分犯罪事實提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未起訴之其餘犯罪事實發生一部與全部之關係（即公訴或自訴不可分），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）；而單一案件之一部分犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實即不受雙重追訴處罰（即一事不再理），而應受免訴之判決（最高法院96年度台非字第143 號、103 年度台上字第4415號判決意旨參照）、「刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。」（最高法院60年台非字第77號判例、94年度台上字第1783號、106 年度台上字第322 號判決意旨參照）。再按刑事法之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107 年度台上字第2502號判決意旨參照）。又按違反證券交易法第44條第1 項關於未經許可而非法經營證券業務之規定，應依同法第175 條規定論處罪刑之行為，就其經營事業行為之性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性，如行為人係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，依前揭說明，在刑法評價上應屬集合犯，僅成立實質上一罪。是關於前揭未經許可而非法經營證券業務之集合犯行為，如其中部分行為業經法院為有罪判決確定，依前揭說明，其既判力即及於全部行為，依一事不再理之原則，就其餘部分之犯罪行為即不得再受追訴或處罰，如經檢察官就該其餘部分之犯行再另行提起公訴，自應諭知免訴之判決。三、經查：（一）被告前基於未經許可而非法經營證券業務之犯意，自105 年9 月起至106 年6 月間止，擔任誠泰國際開發有限公司（下稱「誠泰公司」）實際負責人，並雇用與其有犯意聯絡，真實姓名年籍均不詳之「李專員」、「麥可」、「傑森」、「王文杰」、「曾先生」等成年人擔任業務員，負責對外招攬業務，共同以隨機撥打民眾電話之方式，公開推介、居間販售未上市（櫃）之亞洲碳素股份有限公司（下稱「亞洲碳素公司」）、台康股份有限公司（下稱「台康公司」）、鑫淼科技股份有限公司（下稱「鑫淼公司」）等股票，而以每股78至80元不等之價格，將前揭各檔股票分別推介、居間銷售予不特定之投資人，經各該投資人同意認購後，將投資款項依指定匯入誠泰公司在彰化商業銀行（下稱「彰化銀行」）北高雄分行第00000000000000號帳戶或以現金方式支付，總計販售未上市股票約200 餘張。其中包括誠泰公司業務員「王文杰」於106 年2 月20日17時14分許，以每股80元之價格，電話銷售「亞洲碳素公司」股票2 張予陳樹榕，經陳樹榕於同年2 月23日10時21分許，在臺北市文山區萬芳醫院之星巴克咖啡店，交付現金股款共16萬元予誠泰公司業務員「曾先生」，及「王文杰」再於同年4 月14日，以電話方式，以每股80元，銷售「鑫淼公司」股票10張予陳樹榕（共計80萬元），復由「王文杰」於同年4 月18日，亦以電話方式，以每股80元，銷售「鑫淼公司」股票2 張予陳樹榕（共計16萬元），而非法經營有價證券買賣之居間等證券業務行為，係違反證券交易法第44條第1 項關於非證券商未經許可不得經營證券業務之規定，應依同法第175 條之規定論處，經臺灣臺北地方檢察署（原名「臺灣臺北地方法院檢察署」，下稱「臺北地檢署」）檢察官另案向原審聲請簡易判決處刑，經原審另案以106 年10月19日106 年度金簡字第12號（下稱「原審前案」或「前案」）判決處有期徒刑3 月（得易科罰金），並沒收其犯罪所得（如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額），於106 年11月16日確定在案等情，此有原審前案判決、本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第12頁正反面、原審卷第9 至11頁）可稽，復經本院調取原審前案卷宗，核閱無誤在卷，並為被告所不爭執，自堪認定。（二）又關於被告就本案被訴違反證券交易法第44條第1 項非證券商未經許可不得經營證券業務之規定，應依同法第175 條規定論處之犯行，依前揭「一」公訴意旨之指述，係指稱被告自105 年間起，向不知情之吳元棟借用「眾騰公司」之名義，並取得眾騰公司登記文件、印鑑及存摺後，基於非法經營證券業務之犯意，僱用真實年籍姓名均不詳之「李專員」等成年人擔任業務員，以隨機撥打民眾電話之方式，公開推介而居間販售未上市（櫃）之「耀程公司」股票，以每股72至78元不等之價格，將耀程公司股票銷售予不特定投資人，經不特定投資人認購後，將投資款項依指定匯入眾騰公司之銀行帳戶內，總計販售未上市股票約200 餘張，而為非法經營證券業務之行為。而就此部分公訴意旨所指違反證券交易法規定之犯行，業據被告於偵查、原審及本院審理時，均始終坦承在卷（見本件偵查卷第15頁反面至16頁、第24頁、原審金簡卷第19至21頁、本院卷第44至51頁、第84至87頁），核與證人莊鈞元、吳元棟、證人即投資人朱昭蓉之指述或證述（見本件偵查卷7 頁、第9 頁、第13至144 頁、原審金簡卷第20頁反面）相符，並有朱昭蓉所提財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、股票、耀程公司營運計畫書、國泰世華銀行復興分行107 年4 月24日國世復興字第1070000081號函及所附眾騰公司105 年6 月1 日至106 年6 月30日交易明細等證據資料在卷（見本件偵查卷第11至12頁、本院卷第32至33頁反面、第59至61頁、第66頁至73頁反面）可稽，互核相符，亦堪認定。（三）另查，由被告擔任實際負責人之眾騰公司係於105 年6 月23日設立（嗣於105 年12月12日解散），另由被告擔任登記及實際負責人之誠泰公司則係於105 年11月23日設立（嗣於前案發生後之106 年6 月9 日辦理解散登記），此有眾騰公司、誠泰公司之設立及變更登記表在卷（見本院卷第13至23頁）可稽。又關於被告自誠泰公司於105 年11月23日設立前之同年10至12月間，仍持續販售耀程、亞洲碳素、台康、鑫淼公司等未上市（櫃）公司股票等事實，業據被告於本院審理時供稱：「【上開提示給你看的彰化銀行北高雄分行（按應係「國泰銀行復興分行」之誤載）交易明細資料，有哪幾筆是買賣耀程公司股票的匯入款交易明細？（提示本院卷第33頁正反面並告以要旨）】第1 筆應該是這份交易明細第1 筆的105 年7 月25日匯入款7 萬8000元，最後1 筆是這份交易明細所示105 年10月3 日的匯入款37394 元。」、「【根據卷附彰化銀行函覆上開交易明細，誠泰國際開發公司在該行所設的前揭帳戶，是在105 年12月12日才開戶，此日期距離眾騰公司前開最後一筆交易的日期，中間相距至少2-3 個月之久，在這段期間，你有繼續從事未上市股票的買賣交易嗎？】有。」等語在卷（見本院卷第49頁反面至50頁）。經核被告此部分供述，與卷附國泰世華銀行復興分行107 年4 月24日國世復興字第1070000081號函及所附眾騰公司105 年6 月1 日至106 年6 月30日交易明細、彰化銀行北高雄分行107 年4 月27日彰北高字第1070070 號函及所附誠泰公司105 年12月12日至106 年6 月30日交易明細、財政部財政資訊中心107 年6 月28日資理字第1070002277號函所附耀程、亞洲碳素、鑫淼、台康等公司於105 年10月1 日至105 年12月31日之未上市（櫃）證券資料繳款明細表、被告所提其以個人名義在彰化銀行北高雄分行所設帳戶，自105 年10月1 日至同年12月31日止之存摺存款帳號資料及交易明細等證據資料（見本院卷第32至33頁反面、第36至39頁反面、第59至61頁、第66頁至73頁反面）相符，尚堪採認。是被告辯稱其於前揭「105 年10月至12月間」，仍有持續從事非法居間推介未上市（櫃）公司股票之行為，並仍係透過「李專員」等業務員對外居間推介，所推授介紹之未上市（櫃）公司股票亦仍係耀程、亞洲碳素、台康、鑫淼等公司股票等情，自非無可採。經參酌被告就本件所為未經許可而非法經營證券業務之行為，其行為期間係「自105 年間起」【按本件起訴書並未具體載明被告行為之起迄期間，惟依本件公訴意旨所示，應係指自「105 年7 月20日」即居間推介未上市（櫃）公司股票予投資人朱昭蓉前某日起，迄該日後之某日止】，並以僱用真實年籍姓名均不詳之「李專員」等成年人擔任業務員，以隨機撥打民眾電話之方式，公開向朱昭蓉等不特定投資人推介而居間販售未上市（櫃）之耀程公司股票；其就前案所為未經許可而非法經營證券業務之行為，其行為期間則係「自105 年9 月起至106 年6 月間起」，並亦係以僱用真實年籍姓名均不詳之「李專員」等成年人擔任業務員，以隨機撥打民眾電話之方式，公開向陳樹榕等不特定投資人推介而居間販售未上市（櫃）之耀程等公司股票。再參酌前揭彰化銀行及國泰世華銀行之交易明細表資料所示，其中關於眾騰公司帳戶之投資人匯入款，最早匯款日期係105 年7 月25日，最後匯款日期係105 年10月3 日，另關於誠泰公司帳戶之投資人匯入款，其最早匯入日期係105 年12月21日，最後匯款日期係106 年5 月22日，亦即前揭二個帳戶之投資人匯入款日期或期間雖曾中斷約二個半月（按即自「105 年10月3 日」起至「105 年12月21日」止），惟依前揭事證及說明所示，堪認此部分中斷匯款之期間，其投資人買賣未上市（櫃）股票之證券交易行為係改以被告個人在彰化銀行北高雄分行所設前揭帳戶作為匯款交易帳戶，此參被告該帳戶自「105 年10月18日」至「105 年12月22日」間，均持續有投資人匯入款項，而其匯入金額，大致上均與前揭股票買賣交易之單價，再乘以特定張數（每張為1000股）之倍數相當等情即明。從而，被告辯稱其於前揭「眾騰公司」與「誠泰公司」二個銀行帳戶中斷匯入款之期間即「105 年10月至12月間」，仍係基於同一未經許可而非法經營證券業務之犯意，持續從事相同行為，並改以其個人在彰化銀行北高雄分行所設前揭帳戶作為投資人匯入款之指定帳戶，尚非無據，堪予採認，足認被告於本案、前案被訴未經許可而非法經營證券業務之行為，連同其於前揭「105 年10月至12月間」所為未經許可而非法經營證券業務之行為，其前後行為之期間密接，行為並未間斷。是依眾騰與誠泰公司之實際經營者均係被告，並均係透過「李專員」等同一批業務員對外居間推介未上市（櫃）公司股票，所推介販售之未上市（櫃）公司股票復包括耀程公司等未上市（櫃）公司，其重疊或重複性甚高，對外居間推介之模式均屬相同（均係採電話行銷之方式），且前後行為期間持續未中斷等情，經綜合比對結果，自堪認被告前揭未經許可而非法經營證券業務之行為，均係基於其同一未經許可而非法經營證券業務之主觀犯意所為，其行為期間係自「105 年間」（或前揭「105 年7 月20日」前某日）起，一直持續至「106 年6 月間某日」止而跨越本件及前案公訴意旨所指之行為期間。是依前揭事證及說明，自堪認定被告就「本案」與「前案」所為未經許可而非法經營證券業務之行為，確係基於其同一未經許可而非法經營證券業務之主觀犯意所為，被告就「本案」與「前案」所為未經許可而非法經營證券業務之行為，應屬集合犯而為實質上一罪。又按所謂經營證券業務，在本質上即具有反覆性，是倘行為人係基於同一經營業務之目的，在密切接近之一定時間及空間內，反覆從事證券業務，實屬執行業務之性質或屬性所當然，縱係以不同公司之名義對外營業或招攬不特定人投資數家公司股票，惟在其行為概念上，仍應包括而以一罪論。從而，關於被告就本案所為未經許可而非法經營證券業務之行為，應為原審就前案所為確定判決之既判力所及，是關於被告就本案所為未經許可而非法經營證券業務之行為，雖未經原審前案予以審酌，惟依前揭說明，原審前案所為確定判決之既判力仍及於被告之全部行為，亦即應及於被告就「本案」所為未經許可而非法經營證券業務之行為，依「一事不再理」之原則，關於被告就「本案」所為未經許可而非法經營證券業務之行為即不應再受（雙重）追訴處罰，而應諭知免訴之判決。（四）綜上所述，關於被告就本案所為未經許可而非法經營證券業務之行為，自應依法為免訴之判決。原審同此認定，就被告本案被訴未經許可而非法經營證券業務之行為，依法為被告免訴之判決，並不經言詞辯論為之，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨指稱被告就本案所為未經許可而非法經營證券業務之犯行，與其就「前案」所為未經許可而非法經營證券業務之行為，販售股票之行為時間並非一致、對外營業公司之名義及所販售之股票均有所不同，應係各基於不同之犯意所為。再參酌被告於前案偵審時，已坦承其於105 年7 月20日前，有另向吳元棟借用眾騰公司之名義，販售未上市（櫃）公司股票之行為，惟原審前案判決就此部分卻未置一詞，顯見本案之犯罪事實並不在前案判決之評價範圍，本件與前案間應無實質上一罪之關係，並非前案判決既判力所及，是關於被告就本案所為未經許可而非法經營證券業務之行為，自不應為免訴判決之諭知，而應依法為實體上有罪之判決等語。惟關於檢察官前揭上訴意旨所指，容係未細予審酌被告就「本案」與「前案」所為未經許可而非法經營證券業務之行為間，均係基於被告同一未經許可而非法經營證券業務之主觀犯意所為之前揭各項因素所致，自屬誤會。另關於原審前案判決是否曾實際審酌被告就「本案」所為未經許可而非法經營證券業務之行為，因與其就「前案」所為未經許可而非法經營證券業務之行為間，因有前揭實質上一罪之關係，依法應併予審判等情，核係原審前案判決是否有漏未審酌被告就「本案」所為前揭未經許可而非法經營證券業務行為之問題，而此對於被告就「本案」所為未經許可而非法經營證券業務之行為，依前揭說明，應為原審前案判決之既判力所及，不得再於本案予以追訴或處罰之判斷，並無影響；檢察官此部分上訴意旨所述，亦無理由。從而，本件檢察官上訴所指，並無理由，應駁回其上訴，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372條，判決如主文。中華民國 107 年 8 月 28 日刑事第七庭審判長法官孫惠琳法官劉為丕法官陳勇松以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官高建華中華民國 107 年 8 月 28 日

臺灣高等法院107年度金上易字第2號

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