臺灣高等法院107年度金上易字第7號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 11 月 22 日
• 法官: 王敏慧、林婷立、顧正德
• 被告: 劉長旺

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度金上易字第7號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官
被　　　告　劉長旺

上列上訴人因證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度金易字第5 號，中華民國107 年7 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第25629 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉長旺明知非證券商不得經營證券業務，自民國103年8月11日起，在臺北市○○區○○路000號5樓設立「元霆資訊有限公司」（下稱元霆公司），為元霆公司實際負責人，先後以吳傑森（原名吳榮春，另經檢察官為不起訴處分）、王慶麟（已歿）為掛名負責人，嗣經被告與有共同犯意聯絡、行為分擔之真實年籍不詳化名「張家豪」、「周保誠」、「呂嘉駿」之業務員數人，從事未經許可之有價證券銷售業務。分別於103 年8 月間，聯絡黃怡仁、許經昌及劉昭德推銷未上市之大冠生技股份有限公司（下稱大冠公司），以每股新臺幣（下同）63元之價格向黃怡仁等3 人推銷大冠公司股票，經黃怡仁、許經昌及劉昭德於106 年8
月26日、9 月10日及10月31日分別購買3 仟股、1 仟股及5
仟股，並分別於106 年8 月29日、9 月15日及11月6 日匯款18萬9 千元、6 萬3 千元及31萬5 千元至元霆公司彰化銀行松江分行帳號0000-00-000 000-00帳戶，辦理股票過戶事宜，以此方式非法經營證券業務。因認被告違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條第1 項規定論處云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號
及76年台上字第4986號判例可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯非法經營證券業務罪嫌，無非係以：被告之供述、證人吳傑森、簡沈助、黃怡仁、許經昌及劉昭德之證述、營業人設立登記申請書、設立事項表、公司章程、設立變更登記申請書、有限公司變更登記表、金融監督管理委員會104 年5 月28日金管證券字第1040021204號函、大冠公司股票影本、元霆公司上揭彰化銀行松江分行帳戶開戶資料及交易明細等為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何非法經營證券業務之犯行，辯稱：我不是元霆公司的實際負責人，沒有找吳傑森、王慶麟擔任元霆公司掛名負責人，也沒有向黃怡仁、許經昌及劉昭德推銷大冠公司股票，元霆公司的經營與我無涉等語。
五、經查：
（一）元霆公司自103 年8 月11日起，在臺北市○○區○○路000 號5 樓設立，先後以吳傑森、王慶麟為登記負責人。該公司未經主管機關許可經營證券業務，竟於103 年8 月間，分別由自稱「張家豪」、「周保誠」、「呂嘉駿」之業務員向黃怡仁、許經昌及劉昭德推銷未上市之大冠公司股票，黃怡仁等3 人分別於103 年8 月26日、同年9 月10日、同年10月31日各購買3 仟股、1 仟股及5 仟股，並分別於103 年8 月29日、同年9 月15日、同年11月6 日各匯款18萬9 千元、6 萬3 千元及31萬5 千元至元霆公司上揭彰化銀行帳戶，辦理股票過戶事宜等事實，業據證人黃怡仁、許經昌、劉昭德於法務部調查局苗栗縣調查站詢問（下稱調詢）證述在卷（偵卷第14至16、19至20頁、第22至23頁），且有營業人設立登記申請書、設立事項表、公司章程、設立變更登記申請書、有限公司變更登記表、金融監督管理委員會104 年5 月28日金管證券字第1040021204號函、大冠公司股票影本、元霆公司上揭彰化銀行松江分行帳戶開戶資料及交易明細在卷可稽（偵卷第17、26至35、39至43頁）。此部分事實，應堪認定。
（二）證人吳傑森於調詢時固證稱：103 年間我朋友楊鐘信介紹我認識元霆公司劉姓特助，劉姓特助詢問我有無意願擔任元霆公司之登記負責人，我就答應；當初劉姓特助邀我擔任元霆公司負責人時，表示公司是賣電腦周邊設備，但我到公司後發現竟然是從事未上市櫃股票推銷業務，我主動向劉姓特助表示不要再擔任公司負責人，劉姓特助才將公司負責人變更為王慶麟；我及王慶麟擔任元霆公司登記負責人，都是由劉姓特助安排，我研判劉姓特助就是元霆公司實際負責人；劉姓特助先前曾答應我每個月要支付人頭費2 萬5 千元，因我只擔任3 天，劉姓特助未支付我任何報酬等語（偵卷第5 至6 頁）；及證人簡沈助於調詢時固證稱：劉姓特助真實姓名是劉長旺，其因有違反證券交易法前科，不方便掛名擔任負責人，拜託我找朋友讓他認識，我就將吳傑森介紹給被告認識，被告請吳傑森擔任元霆公司之人頭負責人，後來吳傑森擔心有法律責任，不願意再擔任負責人，吳傑森就將王慶麟介紹給被告認識，由王慶麟續任元霆公司之登記負責人；被告是元霆公司之實際負責人等語（偵卷第10至11頁）。惟：
1.證人吳傑森於原審審理時證稱：簡沈助介紹我認識被告，是要做類似公司的人頭老闆，當初我有同意，後來就沒有做了，因為我和簡沈助不合；我的報酬2 萬5 千元，是由簡沈助交給我的，簡沈助說是被告交給他，再交給我的；我當初答應做人頭時，有將我的身分證、印章、存摺簿交給簡沈助，簡沈助有帶我去銀行開立元霆公司籌備處的帳戶；我與被告只見過2 次，第一次是簡沈助介紹我們認識，我和被告沒說什麼話，只是點頭打招呼，第二次簡沈助叫我去公司走一走，我有去看一下，接著就和被告到樓下抽菸；我沒有向被告要求變更登記負責人，我是跟簡沈助講說我不做了，後來簡沈助跟我說找到接替我的人，叫我不用繼續當負責人；我是簡沈助的人頭，我及王慶麟擔任元霆公司的登記負責人，都是由簡沈助安排，在調查局時我說是由被告安排的，是因為簡沈助說元霆公司是被告的公司；我不知道誰是元霆公司的實際負責人等語（原審卷二第51至59頁）。依其上開所述，吳傑森擔任元霆公司之登記負責人，相關事宜均是與簡沈助聯絡，未曾與被告就此有所商談，而其於調查中證述是由被告安排其擔任元霆公司登記負責人等節，是因簡沈助表示該公司為被告之公司。從而，吳傑森於調查中所稱被告是元霆公司實際負責人一節，已難信實。
2.觀諸元霆公司營業人設立事項表（偵卷第27頁），負責人吳傑森所留之聯絡電話為「0000000000」，而該門號乃簡沈助所使用之手機門號等節，業據證人吳傑森、簡沈助證述在卷（偵卷第6 頁正反面、10頁）。參以吳傑森於原審審理時所為前揭證詞，其擔任元霆公司登記負責人之報酬領取、證件印鑑之交付及開立公司之銀行帳戶，均是由簡沈助處理，簡沈助並介入元霆公司登記負責人之更迭，故難以排除簡沈助始為元霆公司實際負責人之可能性。
3.證人簡沈助經原審依法傳喚、拘提均未到庭，復經本院傳喚亦未到庭，此有送達證書、刑事報到單、個人戶籍資料查詢結果、臺北市政府警察局士林分局107 年3 月26日函文暨檢附之拘票、報告書等在卷可佐（原審卷一第121-124 、128 、137-148 頁，本院卷第45-1、45-2、50頁）。是本院無從藉由交互詰問簡沈助，檢驗其證述之憑信性，，自不能以簡沈助於調查中不利被告之證述，逕認被告為元霆公司之實際負責人。
（三）黃怡仁、許經昌及劉昭德分別係向元霆公司業務「張家豪」、「周保誠」、「呂嘉駿」之推銷而購買大冠公司股票，並將價金匯入元霆公司上開彰化銀行帳戶，已如前述，是黃怡仁等3 人並非與被告進行交易，且亦無證據證明上開元霆公司彰化銀行帳戶係被告所持有使用，難認被告為元霆公司之實際負責人。
（四）綜上，依卷附資料，無從認被告確係元霆公司之實際負責人，並從事前揭非法經營證券業務之行為。
六、檢察官上訴意旨雖以：①依吳傑森於原審之證述，可知其自陳與被告僅係點頭之交，然被告就此則陳稱：我是透過簡沈助認識吳傑森，彼此均認識多年，後來吳傑森多次向我借錢而有債務糾紛，吳傑森於104 年間接受調查局約詢前欲向我借款未遂，並恫嚇要誣指我買賣未上市股票云云，二人所述迥異，則吳傑森於原審所述是否全然與事實相符，自非無疑；原審未加詳究吳傑森上開於原審翻異之詞與事實已難謂全然相符，竟捨棄其於調查中之初供而不採，自有未洽。②依吳傑森之遠東商業銀行帳號00000000000000帳戶（下稱遠東銀行帳戶）開戶資料及交易明細表所示，可知該帳戶與元霆公司之上開彰化銀行帳戶之銷戶結清日均為104 年2 月2 日（即元霆公司之解散日），另經檢視上開遠東銀行帳戶往來情形，匯款（或現金）存入均未侷限於同一交易對象，亦即該帳戶應係提供不特定人存入款項之帳戶，並於款項轉（存）入後即以提領現金方式領出，此均與元霆公司提供予投資人轉（存）入購買未上市櫃股票之上開彰化銀行帳戶之資金往來樣態相同，佐以上開遠東銀行帳戶之往來明細表上亦見有匯款人並列明張數之情形，實難謂上開遠東銀行帳戶與元霆公司非法經營證券業務全然無涉，且上開遠東銀行帳戶於案發當時係由被告所持有使用，被告亦自陳該帳戶係由吳傑森所交付，足徵被告就吳傑森之上開遠東銀行帳戶係供從事買賣未上市櫃股票之用，顯屬知情及參與其中；③簡沈助證述被告因有違反證券交易法前科，不方便擔任負責人，故請其幫忙找人擔任元霆公司負責人等語，衡情一般人並無向他人透漏其有前科之動機與必要，倘非被告主動告知簡沈助上情，簡沈助何以知悉？原審未審酌上情，逕為無罪判決，自嫌速斷云云。惟查，姑不論被告與吳傑森是點頭之交或認識多年，然吳傑森既於原審明確證述其擔任元霆公司掛名負責人之報酬領取、證件印章交付、開立公司銀行帳戶及負責人更迭等相關事宜，均是與簡沈助接觸、處理，則其於調詢時所證是被告安排其擔任元霆公司掛名負責人等節是否可信，即有疑義。況簡沈助經原審、本院審理時經依法傳喚或拘提均未到庭作證，自難依簡沈助於調查中不利被告之證述，遽認被告為元霆公司之實際負責人，亦無從與吳傑森於調詢之證述互為補強。另被告供承係因吳傑森要還錢，所以將上開遠東銀行帳戶交付其提領等語（本院卷第31頁反面），固可認案發時被告持有上開遠東銀行帳戶，惟該遠東銀行帳戶係吳傑森所申辦（原審卷一第19至22頁之存摺影本，原審卷二第65至71頁之開戶資料），並非本案元霆公司與黃怡仁等人買賣股票時價金所匯入之帳戶，亦無證據證明係元霆公司所使用之帳戶，且檢察官亦未舉證證明上開存摺內之交易明細，與元霆公司間有何來往之金流，是被告縱持有上開遠東銀行帳戶，亦不能證明被告係元霆公司之負責人。本案依檢察官所提事證，既無從認被告確係元霆公司之實際負責人，且不排除簡沈助為元霆公司實際負責人之可能性，且被告與簡沈助本互相認識（偵卷第10頁反面簡沈助調詢之證述、本院卷第31頁被告之供述），縱簡沈助知悉被告曾有違反證券交易法之前案紀錄（本院卷第13頁之本院被告前案紀錄表），亦難執此推認其所述被告係元霆公司實際負責人等節為真實。是檢察官前揭上訴意旨，難認可採。
七、綜上，本件依檢察官所提出之證據方法，均尚未於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指犯行為真實之程度，無從使本院形成被告犯上開犯行之有罪心證。既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審經調查審理後，因認不足以證明被告犯罪，而判決無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官蔡甄漪偵查起訴，同署檢察官林淑玲提起上訴，臺灣高等檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧
法 官 林婷立
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日