臺灣高等法院 - 107年度金上訴字第28號（證券交易法等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度金上訴字第28號上　訴　人即　被　告　劉泓德選任辯護人　陳建至律師陳淑真律師上　訴　人即　被　告　張詠清選任辯護人　楊安騏律師 (法扶律師) 上列上訴人因證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金訴字第31號，中華民國107年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第27號、第7632號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於劉泓德、張詠清共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪刑及沒收（關於本罪）部分，均撤銷。劉泓德共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，共貳罪，分別處有期徒刑肆年、參年肆月，應執行有期徒刑伍年。自動繳交犯罪所得共計新台幣六十四萬二千三百元除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；未扣案犯罪所得共計新台幣四百八十九萬二千六百六十元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。張詠清共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，共貳罪，分別處有期徒刑參年陸月、參年貳月，應執行有期徒刑肆年捌月。未扣案犯罪所得共計新台幣四十萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。事實一、劉泓德、張詠清與陳盈君、葉又銘（上2 人涉犯非法經營證券業務罪嫌部分，另由檢察官為緩起訴之處分），均明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，亦明知證券商須經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，詎其等竟共同基於非法以公司名義營業及非法經營證券業務之犯意聯絡，自民國101 年5 、6 月間起，租用臺北市○○區○○○路0 段00號3 樓等不同處所為營業據點，由劉泓德指示張詠清、陳盈君、葉又銘等業務人員，陸續以未經設立登記之「吉特錸投顧公司」、「宇豐投顧公司」、「采昇投顧公司」、「萬邦公司」、「永亨國際股份有限公司」等名義，以向不特定人撥打電話隨機招攬之方式，居間販售未上市、櫃公司股票，而非法經營證券業務，嗣張詠清於 103 年2 月11日，利用「永亨國際股份有限公司」業務員「林超群」之名義，以總計新台幣（下同）1 百萬元之價格，居間販售未上市、櫃之威騏國際股份有限公司（下稱威騏公司）股票20仟股（每股成交價50元）予孫秉杰，並從中抽取20萬元之價差利益，由劉泓德、張詠清、陳盈君、葉又銘各分得5 萬元之犯罪所得。二、劉泓德、張詠清均明知W9永豐（代號：705690）、大華XZ（代號：705841）、大華YD（代號：705966）、第一WB（代號：705699）、群益S2（代號：705655）、V9第一（代號：711172）及兆豐UQ（代號：7119l0）等7 檔權證均為在財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心（下稱櫃買中心）上櫃交易之有價證券，其於證券商營業處所買賣有價證券時，不得有意圖抬高或壓低該等有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該等有價證券，連續以高價買入或以低價賣出及意圖造成該等有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交之行為，其等竟分別共同意圖抬高、壓低前揭權證交易價格及造成各該權證交易活絡表象而相對成交，各基於單一之集合犯意聯絡，分別於101 年10月至同年11月間（下稱分析期間一）及103 年1 月至同年6 月間（下稱分析期間二），利用權證發行單位總數有限，且深度價外之權證易以低價買進在外流通單位進而掌控籌碼之特性，由劉泓德指示張詠清及不知情之陳盈君、葉又銘先以其等實質掌控如附表一所示之帳戶，大量買入欲炒作之該檔深度價外權證，迨市場上發行流通之該檔權證大部分都為其等買進後，因為發行券商庫存不足，發行權證之證券商無法提供報價，其等再以手中持有之權證單位，以所掌控之帳戶間，連續委託買賣而相對成交之方式，逐步抬高或壓低該權證價格，並造成各該權證交易活絡之表象，同時再由劉泓德指示張詠清、陳盈君、葉又銘及其他不詳之業務人員，撥打電話向不特定之投資人推薦各該權證，誘使投資人進場高價買入，俾利其等出脫各該權證牟取不法利益，已嚴重扭曲市場之價格機能及交易秩序。其等具體操縱行為如下（其等使用之帳戶、各該權證基本資料、買賣交易明細、價格影響、相對成交彙總、犯罪所得計算，均詳如附表一、二、三、四、五、六所示）：㈠W9永豐（代號705690，發行單位數：6,000 仟單位）：於101年10月1日至同年11月30日，利用其等實質掌控如附表一序號3、4、5、6、7所示之帳戶名義，買入7,204仟單位（占總成交量33.61%）、賣出6,770仟單位（占總成交量31.58% ），先後於101年10月4日、101年10月8日、101年10月9日、101年10月11日、101年10月12日、101年10月15日、101年10月16日、101年10月17日、101年10月18日、101 年10月19日、101 年10月20日等11日，成交買入或賣出之成交量占該權證當日成交量20%以上；且於101年10月9日、101年10月11日、101年10月12日、101年10月19日、101年10月29日等5日，連續以高價買入，致影響該權證價格向上，於101年10月16日、101年10月17日、101年10月18日等3日，連續以高價買入復以低價賣出，致影響該權證價格同時向上及向下；又於101年10月8日、101年10月9日、101年10月11日、101年10月12日等4 日，成交買入與賣出之成交量占當日成交量20% 以上，相對成交共計85仟單位，獲有1,207,750 元犯罪所得。㈡大華XZ（代號705841，發行單位數：7,000仟單位）：於101年10月1日至同年11月30日，利用其等實質掌控如附表一序號3、4、5、6、7所示之帳戶名義，買入3,862仟單位（占總成交量22.13%）、賣出3,862仟單位（占總成交量22.13% ），先後於101年10月22日、101年10月23日、101 年10月24日、101年10月25日、101年10月26日、101 年10月29日、101年10月30日、101年10月31日、101年11月16日、101年11月20日等10日，成交買入或賣出之成交量占該權證當日成交量20%以上；且於101年10月23日、101年10月24日、101年11月1日等3日，連續以高價買入，致影響權證價格向上，於101 年10月31日，連續以高價買入復以低價賣出，致影響該權證價格同時向上及向下；又於101 年10月30日，成交買入與賣出之成交量占當日成交量20%以上，相對成交共計5仟單位，獲有523,260元犯罪所得。㈢大華YD（代號705966，原始發行單位數：5,000仟單位，增額發行10,000仟單位）：於101年10月1日至同年11月30日，利用其等實質掌控如附表一序號3、4、5、6、7所示之帳戶名義，買入6,212仟單位（占總成交量33.52%）、賣出6,212仟單位（占總成交量33.52% ），先後於101年11月5日、101年11月6日、101年11月7日、101年11月8日、101年11月9日、101年11月12日、101年11月13日、101年11月14日、101年11月16日、101 年11月20日等10日，成交買入或賣出之成交量占該權證當日成交量20% 以上；且於101年11月5日、101年11月6日、101年11月7日、101年11月12日等4日，連續以高價買入，致影響該權證價格向上，於101年11月8日、101年11月9日等2 日，連續以高價買入復以低價賣出，致影響該權證價格同時向上及向下；又於101年11月6日、101年11月7日、101年11月9日等4 日成交買入與賣出之成交量占當日成交量20% 以上，相對成交共計66仟單位。嗣因該權證發行券商於101年11月9日增額發行10,000仟單位，劉泓德、張詠清無法掌控市場籌碼而停損出場，損失704,680元。㈣第一WB（代號705699，發行單位數：5,000仟單位）：於101年10月1日至同年11月30日，利用其等實質掌控如附表依序號3、4、5、6、7所示之帳戶名義，買入2,213仟單位（占總成交量17.08%）、賣出2,213仟單位（占總成交量17.08% ），先後於101年10月8日、101年10月9日、101 年10月11日、101年10月17日、101年10月18日等5 日，成交買入或賣出之成交量占該權證當日成交量20%以上；且於101年10月11日、101年10月17日等2日，連續以高價買入，致影響該權證價格向上，獲有278,710元犯罪所得。㈤群益S2（代號705655，發行單位數：5,000仟單位）：於101年10月1日至同年11月30日，利用其等實質掌控如附表一序號3、4、5、6、7所示之帳戶名義，買入3,974仟單位（占總成交量32.10%）、賣出3,973仟單位（占總成交量32.09% ），先後於101年10月19日、101年10月22日、101年10月23日、101年10月24日、101年10月25日、101年10月26日、101年10月29日、101年11月16日、101年11月20日等9日，成交買入或賣出之成交量占該權證當日成交量20%以上；且於101年10月22日、101年11月2日等2 日，連續以高價買入，致影響該權證價格向上，於101年10月23日、101年10月24日、101年10月25日、101年10月29日等4 日，連續以高價買入復以低價賣出，致影響該權證價格同時向上及向下；又於101年10月22日、101年10月25日等2 日，成交買入與賣出之成交量占當日成交量20% 以上，相對成交共計99仟單位，獲有472,660 元犯罪所得。㈥V9第一（代號711172，發行單位數：5,000仟單位）：於103年1月10日至同年6月4日，利用其等實質掌控如附表一序1、7、8、9、14、15所示之帳戶名義，買進2,595 仟單位（占總成交量10.30%）、賣出2,592仟單位（占總成交量10.29%），先後於103年4月29日、103年4月30日等2日，成交買進或賣出之成交量占該權證當日成交量20%以上；且於103年5月2日、103年5月5日、103年5月6日等3 日，連續以高價買入，致影響該權證價格向上，於103年4月30日，連續以高價買入復以低價賣出，致影響該權證價格同時向上及向下；又相對成交共計59仟單位，劉泓德因此獲有1,911,380 元犯罪所得。嗣張詠清先後於如附表七所示之日期，撥打電話聯繫孫秉杰，而推薦孫秉杰陸續以如附表七所示之帳戶，買入及賣出該權證（其買入、賣出交易明細詳如附表七所示）。㈦兆豐UQ（代號711910，發行單位數：5,000仟單位）：於103年3月5日至同年6月4 日，利用其等實質掌控之如附表一序號1、2、10、11、12、13、16所示之帳戶名義，買入3,947仟單位（占總成交量15.76%）、賣出3,945仟單位（占總成交量15.75%），先後於103年3月24日、103年3月31日、103年4月1日、103年4月2日、103年4月8日、103年4月10日、103年4月14日、103年4月17日、103年4月22日、103年4 月28日、103 年4 月30日、103 年5 月16日、103 年5 月19日、103 年5 月21日、103 年5 月22日等15日，成交買入或賣出之成交量占該權證當日成交量20% 以上；且於103 年5 月21日、103 年5 月23日等2 日，連續以高價買入，致影響該權證價格向上，獲有1,541,200 元犯罪所得。三、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示同意作為證據而不予爭執，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。貳、認定事實所憑證據及理由一、上揭事實，業據被告劉泓德於原審及本院審理時均坦承不諱；被告張詠清對於事實一部分坦承不諱，就事實二部分對於利用如附表一所示之帳戶連續以高價買入、低價買出及相對成交等交易之客觀事實並不爭執，惟辯稱：伊主觀上並無抬高、壓低該等權證之交易價格及造成該等權證交易活絡表象之不法意圖，就上開權證之交易亦無與被告劉泓德間有犯之意聯絡，只是劉泓德雇用員工，按照劉泓德指示做云云。二、關於事實一部分：除被告劉泓德、張詠清坦承犯行外，核與證人孫秉杰於調查官詢問時（見原審卷㈠第63頁至第65頁反面）之陳述情節相符，並有證人孫秉杰提出之威騏公司股票影本（見原審卷㈠第72頁至同頁反面）、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本（見原審卷㈠第73頁）、威騏公司公開說明書影本（見原審卷㈠第74頁至第82頁）在卷可按，足認被告等之自白確與事實相符，是被告等關於此部分之犯行並各獲有5 萬元犯罪所得等情，洵堪認定，均應依法論科三、關於事實二之各權證交易情形：㈠W9永豐（代號705690）權證交易客觀事實部分：被告等於101年10月1日至同年11月30日，利用其等實質掌控如附表一序號3、4、5、6、7所示之帳戶名義，買入7,204仟單位（占總成交量33.61%）、賣出6,770 仟單位（占總成交量31.58%），先後於101年10月4日、101年10月8日、101年10月9日、101年10月11日、101年10月12日、101 年10月15日、101年10月16日、101年10月17日、101年10月18日、101年10月19日、101 年10月20日等11日，成交買入或賣出之成交量占該權證當日成交量20%以上；且於101年10月9日、101年10月11日、101年10月12日、101年10月19日、101 年10月29日等5日，連續以高價買入，致影響該權證價格向上，於101年10月16日、101年10月17日、101年10月18日等3 日，連續以高價買入復以低價賣出，致影響該權證價格同時向上及向下；又於101年10月8日、101年10月9日、101年10月11日、101年10月12日等4 日，成交買入與賣出之成交量占當日成交量20% 以上，相對成交共計85仟單位之事實，為被告等所不爭執（見原審卷㈠第56頁至同頁反面），且有金管會102年4月22日金管證交字第1020013692號函（見A1卷第10頁至第11頁）暨所附分析意見書記載（見A8卷第1頁至第3頁）、交易數據列印表（見A8卷第13頁至第19頁反面）及光碟電子檔案數據資料在卷可參。㈡大華XZ（代號705841）權證交易客觀事實部分：被告等於101年10月1日至同年11月30日，利用其等實質掌控如附表一序號3、4、5、6、7所示之帳戶名義，買入3,862仟單位（占總成交量22.13%）、賣出3,862 仟單位（占總成交量22.13%），先後於101年10月22日、101 年10月23日、101年10月24日、101年10月25日、101年10月26日、101年10月29日、101年10月30日、101年10月31日、101年11月16日、101 年11月20日等10日，成交買入或賣出之成交量占該權證當日成交量20%以上；且於101年10月23日、101年10月24日、101年11月1日等3日，連續以高價買入，致影響權證價格向上，於101 年10月31日，連續以高價買入復以低價賣出，致影響該權證價格同時向上及向下；又於101 年10月30日，成交買入與賣出之成交量占當日成交量20% 以上，相對成交共計5 仟單位之事實，為被告等所不爭執（見原審卷㈠第56頁至同頁反面），且有前揭金管會函所附分析意見書記載（見A8卷第4 頁至第6 頁）、交易數據列印表（見A8卷第20頁至第25頁反面）及光碟電子檔案數據資料在卷可參。㈢大華YD（代號705966）權證交易客觀事實部分：被告等於101年10月1日至同年11月30日，利用其等實質掌控如附表一序號3、4、5、6、7所示之帳戶名義，買入6,212仟單位（占總成交量33.52%）、賣出6,212 仟單位（占總成交量33.52%），先後於101年11月5日、101年11月6日、101年11月7日、101年11月8日、101年11月9日、101年11月12日、101年11月13日、101年11月14日、101年11月16日、101 年11月20日等10日，成交買入或賣出之成交量占該權證當日成交量20%以上；且於101年11月5日、101年11月6日、101年11月7日、101年11月12日等4 日，連續以高價買入，致影響該權證價格向上，於101年11月8日、101年11月9日等2 日，連續以高價買入復以低價賣出，致影響該權證價格同時向上及向下；又於101年11月6日、101年11月7日、101年11月9 日等4日成交買入與賣出之成交量占當日成交量20% 以上，相對成交共計66仟單位之事實，為被告等所不爭執（見原審卷㈠第56頁至同頁反面），且有前揭金管會函所附分析意見書記載（見A8卷第7頁至第8頁反面）、交易數據列印表（見A8卷第26頁至第33頁反面）及光碟電子檔案數據資料在卷可參。㈣第一WB（代號705699）權證交易客觀事實部分：被告等於101年10月1日至同年11月30日，利用其等實質掌控如附表依序號3、4、5、6、7所示之帳戶名義，買入2,213仟單位（占總成交量17.08%）、賣出2,213 仟單位（占總成交量17.08 %），先後於101年10月8日、101年10月9日、101年10月11日、101年10月17日、101年10月18日等5 日，成交買入或賣出之成交量占該權證當日成交量20%以上；且於101年10月11日、101年10月17日等2日，連續以高價買入，致影響該權證價格向上之事實，為被告等所不爭執（見原審卷㈠第56頁至同頁反面），且有前揭金管會函所附分析意見書記載（見A8卷第9頁至第10頁反面）、交易數據列印表（見A8 卷第45頁至第47頁反面）及光碟電子檔案數據資料在卷可參。㈤群益S2（代號705655）權證交易客觀事實部分：被告等於101 年10月1 日至同年11月30日，利用其等實質掌控如附表一序號3 、4 、5 、6 、7 所示之帳戶名義，買入3,974 仟單位（占總成交量32.10%）、賣出3,973 仟單位（占總成交量32.09%），先後於101 年10月19日、101 年10月22日、101 年10月23日、101 年10月24日、101 年10月25日、101 年10月26日、101 年10月29日、101 年11月16日、101 年11月20日等9 日，成交買入或賣出之成交量占該權證當日成交量20% 以上；且於101 年10月22日、101 年11月2 日等2 日，連續以高價買入，致影響該權證價格向上，於101 年10月23日、101 年10月24日、101 年10月25日、101 年10月29日等4 日，連續以高價買入復以低價賣出，致影響該權證價格同時向上及向下；又於101 年10月22日、101 年10月25日等2 日，成交買入與賣出之成交量占當日成交量20% 以上，相對成交共計99仟單位之事實，為被告等所不爭執（見原審卷㈠第56頁至同頁反面），且有前揭金管會函所附分析意見書記載（見A8卷第11頁至第12頁反面）、交易數據列印表（見A8卷第34頁至第44頁反面）及光碟電子檔案數據資料在卷可參。㈥V9第一（代號711172）權證交易客觀事實部分：被告等於103年1月10日至同年6月4日，利用其等實質掌控如附表一序1、7、8、9、14、15 所示之帳戶名義，買進2,595仟單位（占總成交量10.30%）、賣出2,592 仟單位（占總成交量10.29%），先後於103年4月29日、103年4月30日等2 日，成交買進或賣出之成交量占該權證當日成交量20% 以上；且於103年5月2日、103年5月5日、103年5月6日等3日，連續以高價買入，致影響該權證價格向上，於103年4月30日，連續以高價買入復以低價賣出，致影響該權證價格同時向上及向下；又相對成交共計59仟單位，嗣張詠清先後於如附表七所示之日期，撥打電話聯繫孫秉杰，而推薦孫秉杰陸續以如附表七所示之帳戶，買入及賣出該權證之事實，為被告等所不爭執（見原審卷㈠第56頁至同頁反面），且有櫃買中心103年7月15日證櫃視字第1031200460號函（見A2卷第12頁）暨所附分析意見書記載（見A2卷第13頁至第15頁反面）及光碟電子檔案數據資料在卷可參。㈦兆豐UQ（代號711910）權證交易客觀事實部分：被告等於103年3月5日至同年6月4 日，利用其等實質掌控之如附表一序號1、2、10、11、12、13、16所示之帳戶名義，買入3,947仟單位（占總成交量15.76%）、賣出3,945仟單位（占總成交量15.75%），先後於103年3月24日、103年3月31日、103年4月1日、103年4月2日、103年4月8日、103年4月10日、103年4月14日、103年4月17日、103年4月22日、103年4月28日、103年4月30日、103年5月16日、10 3年5月19日、103年5月21日、103年5月22日等15日，成交買入或賣出之成交量占該權證當日成交量20%以上；且於103年5月21日、103年5月23日等2日，連續以高價買入，致影響該權證價格向上之事實，為被告等所不爭執（見原審卷㈠第56頁至同頁反面），且有前揭櫃買中心函所附分析意見書記載（見A2卷第16頁至第18頁反面）及光碟電子檔案數據資料在卷可參。四、如附表一所示之帳戶實質上為被告劉泓德、張詠清所掌控，而被告等均明知權證發行單位總數有限，且深度價外之權證易以低價買進在外流通單位進而掌控籌碼，若先利用如附表一所示之帳戶大量買入欲炒作之該檔深度價外權證，迨市場上發行流通之該檔權證大部分都為其等買進後，因為發行券商庫存不足，發行權證之證券商無法提供報價，其等再以手中持有之權證單位，以如附表一所示之帳戶間，連續委託買賣而相對成交之方式，逐步抬高或壓低前開各檔權證價格，並造成交易活絡之表象，同時再由被告劉泓德指示張詠清、陳盈君、葉又銘及其他不詳之業務人員，撥打電話向不特定之投資人推薦各該權證，誘使投資人進場高價買入，俾利其等出脫於低檔買入之籌碼，用以獲利等情，為被告劉泓德所不爭執（見原審卷㈡第32頁反面），核與被告張詠清於檢察官訊問時以證人身分具結（見A5卷第146 頁反面至第150 頁）及原審審理時經與被告劉泓德分離審判程序而以證人身分具結（見原審卷㈡第5 頁反面）證述情節相符，且經證人葉又銘於檢察官訊問（見A4卷第90頁至第92頁反面）及原審審理時（見原審卷㈠第181 頁至第197 頁反面）、陳盈君於檢察官訊問（見A7卷第154 頁至第157 頁）及原審審理時（見原審卷㈠第181 頁至第197 頁反面）、邱祥鳴於檢察官訊問（見A3卷第102 頁至第107 頁）及原審審理時（見原審卷㈠第181 頁至第197 頁反面）、謝進章於調查官訊問（見A3卷第20頁至第25頁）及檢察官訊問時（見A3卷第46頁至第48頁反面）、謝家齊於調查官詢問（見A2卷第90頁至第93頁）及檢察官訊問時（見見A2卷第117 頁至第118 頁）、林垠璁於調查官詢問（見A2卷第71頁至第75頁反面）及檢察官問時（見A2卷第87頁至第88頁反面）、洪梓峯於調查官問（見A2卷第48頁至第50頁反面）及檢察官訊問時（見A2卷第68頁至第69頁）、胡紹恩於調查官詢問（見A5卷第96頁至第99頁反面）及檢察官訊問時（見A5卷第116 頁至第118 頁）、黃惠玉於調查官詢問（見A5卷第79頁至第82頁）及檢察官訊問時（見A5卷第114 頁至第115 頁反面）、江瑞璿於調查官詢問（見A3卷第1 頁至第5 頁）及檢察官問（見A3卷第17頁至第18頁）時陳述綦詳，復有永豐金證券股份有限公司105 年2 月23日永豐金證法令遵循處（105 ）字第00015 號函及所附W9永豐權證基本資料及掛牌期間之相關數據資料（見A1卷第64頁至第70頁）、凱基證券股份有限公司105 年2 月19日凱證字第1050000671號函及所附大華XZ權證及大華YD權證發行條件及成交量價走勢圖、Delta 數據等資料、查詢函及說明書等資料（見A1卷第71頁至第81頁）、第一證券股份有限公司105 年3 月25日第一金證法字第1051303005號函及所附V9第一及第一WB權證相關數據資料（見A1卷第11頁至第115 頁）、群益金鼎證券股份有限公司105 年3 月1 日群衍字第1050000473號函及所附群益S2權證相關數據資料及發行期間價格異常之申報說明資料、「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心認購（售）權證流動量提供者作業要點」規定列印表（見A1卷第102 頁至第109 頁）、兆豐證券股份有限公司105 年2 月19日兆證字第1050000253號函及所附兆豐UQ權證公開銷售說明書、相關數據資料、異常通知郵件（見A1卷第83頁至第101 頁）在卷可資佐憑。可知被告等對於前開權證，利用如附表一所示之帳戶，有連續以高價買進、低價賣出，致影響價格向上之情形，亦有同時以高價買入復以低價賣出，致影響價格同時向上及向下之情形，另有各該帳戶彼此間以相同價格，既買入又賣出之方式互為買賣而相對成交之情形，顯與一般理性投資人低買高賣、節省交易成本之習慣不符，顯係有目的操縱各該權證價格及製造交易活絡之表象，先以低價買入再推薦不特定投資人進場以高價買入，藉以出脫各該權證而牟取不法利益，已嚴重扭曲市場之價格機能及交易秩序（其等使用之帳戶、各該權證基本資料、買賣交易明細、價格影響、相對成交彙總、犯罪所得計算，均詳如附表一、二、三、四、五、六所示，又孫秉杰買入、賣出V9第一權證交易明細詳如附表七所示）。從而，可認被告等主觀上確有操縱各該權證價格及相對成交之意圖。五、被告張詠清雖於本院審理中辯稱僅是被告劉泓德之員工，受被告劉泓德指示為上揭行為云云，然據證人胡紹恩於調查局詢問時證稱：是張詠清要我幫忙借帳戶，一個人給6 千元不等的款項，張詠清請我帶黃惠玉、黃忠強、江瑞璿、蕭敏之去新北市三重區重新橋附近的統一證券開戶等語（見A5卷第97頁）；於偵訊時則稱：張詠清有和伊借證券公司和銀行交割帳戶，是張詠清說他欠銀行錢，不方便用自己的本子，我就借我和我老婆、朋友的帳戶，一本5 、6 千元的代價。伊是因為張詠清才認識劉泓德，不太知道劉泓德等語（見A5卷第116 背面、第117 頁）；證人邱祥鳴於偵訊時證稱：伊有在被告公司上班，幹部有劉泓德和張詠清，不清楚二人是什麼關係，平常聽張詠清的指示比較多，他會擺一張紙讓伊打電話，通知客人說有哪幾支股票不錯，請客人去買，並交代把有意願的客戶姓名和電話交給他，是張詠清介紹讓伊去上班，公司通常就是劉泓德及張詠清二人在，其他人都是打電話的。張詠清會請我帶人來開戶，開戶有報酬，一人4 、5 千元，帳戶開好後交給張詠清、劉泓德2 人等語（見A3卷第103 頁及背面、104 至105 頁）。於審理中則證稱：伊接觸的主管主要就是張詠清和劉泓德，他們會在白板上寫當天股票，讓我們打電話給客人等語（見原審金訴卷第190 、第191 頁）。證人葉又銘於調查局證稱：張詠清與劉泓德是證券公司的同事，他們是同一位階的主管，也算是我的主管，他會指導我們這些電話行銷人員如何對外接洽客戶，也會要我們向客戶推薦特定股票、權證及買入價位。他們是最高的主管，據我所知他們後面沒有老闆，我在公司也沒有看過更高階的老闆等語（見A4卷第8 頁背面）；於偵查中則證稱：我的主管有劉泓德及張詠清等語（見A4卷第90頁背面）；於原審審理中證稱：張詠清算是主管，有教伊股市的專有名詞，我不懂都是張詠清和劉泓德教我，他們都是做指導的部分等語（見原審金訴卷第194 至194 頁背面），則據上揭多人證述，被告張詠清顯非單純被告劉泓德雇用之職員，而係從事與被告劉泓德相同內容之工作，則其所辯是因積欠劉泓德債務，才從事相關犯行、需要聽從被告劉泓德指示或僅有領固定薪資等，係屬犯罪動機及犯罪情節輕重之別，僅得做為量刑時之參考，難認可作為阻卻構成要件或阻卻違法事由。從而，可認被告劉泓德及張詠清間有犯意之聯絡及行為之分擔無訛。六、綜上所述，被告2 人共同意圖抬高、壓低前該各檔權證之價格，而自行或以他人名義對各該權證連續以高價買入及以低價賣出，而影響市場價格及秩序，以及意圖造成該公司股票交易活絡之假象，而自行或以他人名義連續委託買賣而相對成交等犯行，而獲有如附表六所示之犯罪所得等情，均堪認定。參、論罪一、按未經設立登記，不得以公司名義經疑業務或為其他法律行為，公司法第19條第1 項定有明文。又證券商須經主管機關即金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；而證券交易法所指之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等，證券交易法第44條第1 項及第15條分別規定甚明。查「吉特錸投顧公司」、「宇豐投顧公司」、「采昇投顧公司」、「萬邦公司」、「永亨國際股份有限公司」均未經設立登記，亦未經主管機關即金管員會許可並發給許可執照准予經營證券業務，則被告等以該等公司名義對外居間販售未上市、櫃公司股票，嗣居間販售未上市、櫃之威騏公司股票予孫秉杰，以此方式非法經營證券業務，故核被告等就事實一所為，均係犯公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪，及證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪。又被告等與陳盈君、葉又銘間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同正犯論處。又被告等均係以一行為而觸犯上開二罪名，俱為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，從一重之非法經營證券業務罪處。二、關於事實二部分犯行：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告等行為後，證券交易法第155 條第1 項第4 款於104 年7 月1 日公布，於同年7 月3 日施行，將原條文「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」。此部分修正已涉及構成要件之變更，自屬法律有變更之情形，經比較後，以修正後之條文較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定應適用之。㈡W9永豐權證部分：核被告2 人所為，均係違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款修正後所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」及違反同法第155 條第2 項、第1 項第5 款所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等規定，俱應依證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定處罰。且被告2 人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同正犯論處。又證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款所規定之行為，本以行為人須有接續多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格，及接續多次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件，是被告等於分析期間一，均係基於單一犯意而為各次抬高、壓低該權證交易價格，及為造成該權證交易活絡表象而為多次相對買賣該權證之舉動，時間密接，犯罪構成要件相同，並均係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之實質上一罪。又被告2 人均係以一行為而違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款修正後規定及違反同法第155 條第2 項、第1 項第5 款規定，均為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，應從一重論以情節較重之違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款，並依證券交易法第171 條第1 項第1 款規定處斷。㈢大華XZ權證部分：核被告2 人所為，均係違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款修正後所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」及違反同法第155 條第2 項、第1 項第5 款所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等規定，俱應依證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定處罰。且被告2 人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同正犯論處。又證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款所規定之行為，本以行為人須有接續多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格，及接續多次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件，是被告等於分析期間一，均係基於單一犯意而為各次抬高、壓低該權證交易價格，及為造成該權證交易活絡表象而為多次相對買賣該權證之舉動，時間密接，犯罪構成要件相同，並均係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之實質上一罪。又被告2 人均係以一行為而違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款修正後規定及違反同法第155 條第2 項、第1 項第5 款規定，均為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，應從一重論以情節較重之違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款，並依證券交易法第171 條第1 項第1 款規定處斷。㈣大華YD權證部分：核被告2 人所為，均係違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款修正後所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」及違反同法第155 條第2 項、第1 項第5 款所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等規定，俱應依證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定處罰。且被告2 人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同正犯論處。又證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款所規定之行為，本以行為人須有接續多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格，及接續多次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件，是被告等於分析期間一，均係基於單一犯意而為各次抬高、壓低該權證交易價格，及為造成該權證交易活絡表象而為多次相對買賣該權證之舉動，時間密接，犯罪構成要件相同，並均係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之實質上一罪。又被告2 人均係以一行為而違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款修正後規定及違反同法第155 條第2 項、第1 項第5 款規定，均為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，應從一重論以情節較重之違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款，並依證券交易法第171 條第1 項第1 款規定處斷。㈤第一WB權證部分：核被告2 人所為，均係違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款修正後所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞」之規定，俱應依證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定處罰。且被告2 人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同正犯論處。又證券交易法第155 條第1 項第4 款所規定之行為，本以行為人須有接續多次抬高某種有價證券之交易價格行為之存在，始符合該犯罪之構成要件，是被告等於分析期間一，均係基於單一犯意而為各次抬高該權證交易價格之舉動，時間密接，犯罪構成要件相同，係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之實質上一罪。㈥群益S2權證部分：核被告2 人所為，均係違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款修正後所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」及違反同法第155 條第2 項、第1 項第5 款所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等規定，俱應依證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定處罰。且被告2 人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同正犯論處。又證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款所規定之行為，本以行為人須有接續多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格，及接續多次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件，是被告等於分析期間一，均係基於單一犯意而為各次抬高、壓低該權證交易價格，及為造成該權證交易活絡表象而為多次相對買賣該權證之舉動，時間密接，犯罪構成要件相同，並均係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之實質上一罪。又被告2 人均係以一行為而違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款修正後規定及違反同法第155 條第2 項、第1 項第5 款規定，均為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，應從一重論以情節較重之違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款，並依證券交易法第171 條第1 項第1 款規定處斷。㈦V9第一權證部分：核被告2 人所為，均係違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款修正後所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」及違反同法第155 條第2 項、第1 項第5 款所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等規定，俱應依證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定處罰。且被告2 人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同正犯論處。又證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款所規定之行為，本以行為人須有接續多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格，及接續多次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件，是被告等於分析期間二，均係基於單一犯意而為各次抬高、壓低該權證交易價格，及為造成該權證交易活絡表象而為多次相對買賣該權證之舉動，時間密接，犯罪構成要件相同，並均係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之實質上一罪。又被告2 人均係以一行為而違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款修正後規定及違反同法第155 條第2 項、第1 項第5 款規定，均為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，應從一重論以情節較重之違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款，並依證券交易法第171 條第1 項第1 款規定處斷。㈧兆豐QU權證部分：核被告2 人所為，均係違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款修正後所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞」之規定，俱應依證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定處罰。且被告2 人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同正犯論處。又證券交易法第155 條第1 項第4 款所規定之行為，本以行為人須有接續多次抬高某種有價證券之交易價格行為之存在，始符合該犯罪之構成要件，是被告等於分析期間二，均係基於單一犯意而為各次抬高該權證交易價格之舉動，時間密接，犯罪構成要件相同，係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之實質上一罪。三、被告2 人於分析期間一，分別所為5 次共同犯證券交易法第17 1條第1 項第1 款之高買低賣證券罪（即W9永豐權證、大華XZ權證、大華YD權證、第一WB權證、群益S2權證部分），均係於同一時間內為之，顯係以一行為而觸犯上開各罪名，為同種想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之情節較重之W9永豐權證部分所犯共同犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之高買低賣證券罪之罪論處。被告2 人分析期間二，分別所為2 次共同犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之高買低賣證券罪（即V9第一權證、兆豐UQ權證部分），其行為之期間互有重疊，顯係以一行為而觸犯上開各罪名，為同種想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之情節較重之V9第一權證部分所犯共同犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之高買低賣證券罪之罪論處。被告等分別於分析期間一、二，各犯共同犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之高買低賣證券罪，均犯意各別、行為互殊，各應與分論併罰。四、併與審理部分：㈠檢察官起訴意旨，雖漏列如附表一序號15所示之帳戶，下單買賣V9第一權證之事實，然該帳戶下單買賣該權證，既有卷內如附表一序號15「證據出處」欄所示之證據在卷可稽，且與被告等關於該權證所犯共同犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之高買低賣證券罪部分，有實質上之一罪關係，本院自得併與審理。又檢察官起訴意旨亦漏列如附表一序號12、13、16所示之帳戶，下單買賣兆豐UQ權證之事實，然該等帳戶下單買賣該權證，既有卷內如附表一序號12、13、16「證據出處」欄所示之證據在卷可稽，且與被告等關於該權證所犯共同犯證券交易第171 條第1 項第1 款之高買低賣證券罪部分，亦有實質上之一罪關係，本院亦得併與審理，合予敘明。㈡檢察官於原審審理時，提出106 年12月5 日補充理由書（106 年度蒞字第15447 號），表明就檢察官起訴書犯罪事實一關於：被告張詠清以每股50元之價格，居間販售奇岩電子股份有限公司（下稱奇岩公司）股票20仟股予孫秉杰，從中賺取價差20萬元之部分，更正並補充為：被告張詠清於103 年1 月間，向孫秉杰自稱為「永亨國際股份有限公司」業務員「林超群」，並推薦買入兆豐PR權證，從中獲取16萬元佣金；於103 年2 月間，以每股50元之價格，銷售威騏股份有限公司20仟股予孫秉杰，從中賺取價差20萬元；於103 年3 月間，張詠清向孫秉杰推薦買入元大WM權證，從中獲取40萬元佣金；於103 年5 月間，張詠清向孫秉杰推薦買入V9第一權證造成虧損等語。本院認檢察官上開補充理由書論及被告張詠清利用「永亨國際股份有限公司」業務員「林超群」之名義，以總計1 百萬元之價格，居間販售未上市、櫃之威騏公司股票20仟股予孫秉杰，並從中抽取20萬元之價差利益，由劉泓德、張詠清、陳盈君、葉又銘各分得5 萬元之犯罪所得之事實，業經認定如前，此部分因與被告等關於犯罪事實一部分所犯公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。又檢察官前揭補充理由書敘及被告張詠清推薦孫秉杰買入V9第一權證部分，為被告等所為關於該權證共同犯證券交易法第第171 條第1 項第1 款之高買低賣證券罪之結果，業經本院論述如前，本院亦得併予審理。㈢至檢察官上開補充理由書所述被告張詠清向孫秉杰推薦買入兆豐PR權證、元大WM權證部分，既未經檢察官於起訴書犯罪事實欄敘明，亦未經檢察官移送並辦，檢察官僅以補充理由書敘及更正並補充起訴書關於犯罪事實一部分之事實，本院因認與本件經罪科刑部分，並無審判不可分之關係，應非本件起訴力所及，於本件不生訴訟繫屬效力，基於不告不理之原則，本院不得併予審理，附此敘明。肆、不另為無罪諭知部分一、檢察官起訴意旨以：被告劉泓德、張詠清自101 年5 、6 月起，以未經設立登記之「吉特錸投顧公司」、「宇豐投顧公司」、「采昇投顧公司」、「萬邦公司」等名義，以向不特定人撥打電話隨機招攬之方式，居間販售未上市、櫃股票，而非法經營證券業務，嗣張詠清以每股50元之價格，居間販售未上市、櫃之奇岩電子股份有限公司（下稱奇岩公司）股票20仟股予孫秉杰，並從中抽取20萬元之價差利益，因認被告等均涉犯公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪嫌，及證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪嫌。二、檢察官起訴意旨認被告等涉犯上開罪嫌，無非以被告張詠清於調查官問時，自陳伊有銷售奇岩公司股票予孫秉杰等語（見A5卷第141 頁反面），為其所憑之論據。訊據被告張詠清於原審準備程序時，陳稱：伊在調查局接受調查時，已向調查官說明不記得公司名稱，調查官列了幾家未上市、櫃公司名稱，叫伊選比較熟悉的公司名稱，是不是奇岩公司伊不確定等語。此外，檢察官復未提出其他補強證據，足證被告張詠清上開於調查官詢問時之陳述，確與事實相符。揆諸前揭說明，難認被告等關於此部分，有何涉犯證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪之可言，尚難逕以該罪論處。然此部分如果成立犯罪，因與被告等關於事實一部分所犯公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。伍、上訴駁回部分一、原審就被告2 人事實欄一所為，認事證明確，因之適用公司法第19條、證券交易法第175 條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告等基於貪念，未經設立登記，由被告劉泓德指示被告張詠清及業務員陳盈君、葉又銘以公司名義居間販售未上市、櫃公司股票，影響金融管理秩序，惟2 人就此部分業已坦承犯行，及審酌各自之犯後態度、動機、犯罪之情節，再參酌其等之智識程度、年齡、家庭及工作狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準為1 千元折算1 日。並就沒收部分諭知：被告劉泓德、張詠清所為事實一部分之犯行，分別因而取得5 萬元犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1 項之規定，宣告沒收之。又被告劉泓德此部分業已繳回犯罪所得，故無未扣案無法沒收時應追徵之問題。被告張詠清此部分犯罪所得尚未扣案，故一併諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法、量刑及沒收均屬妥適。二、被告劉泓德上訴意旨以：關於本件犯行，伊並非主謀者，主謀者為郭源銘，陳盈君、葉又銘、張詠清均知道劉泓德非老闆，故意供述不實，被告既非主謀，請求從輕量刑云云。被告張詠清則以：此部分承認罪責，希望可以判緩刑等語。三、惟查：被告劉泓德最初於調查局中係稱：伊最初進鄉安公司是經黃偉龍介紹，進入公司之後才發現張詠清也在，張詠清是業務主管，他知道我有上過投資課程，所以希望我可以提供股票和權證，張詠清使用何種帳戶購買權證等，伊都不清楚要問張詠清等語。（見104 他字第8722號卷第100 頁背面）；於偵查中則證稱：張詠清是業務主管，我不會建議他買什麼權證，我買我自己的，我是打雜的，不知鄉安公司老闆是誰，只是進去做事的，張詠清是業務的頭了，幾乎所有的業務都要聽他的，最大的主管是張詠清，什麼事情都要和他討論，就連我拿傳單出去，也要跟他說我要出去，我不清楚張詠清的資金來源等語（見104 他字第8722號卷第137 頁至138 頁），則被告劉泓德最初亦未承認自己本身即是主管，而將所有責任推給被告張詠清，然於是時檢察官雖經多名證人指證被告劉泓德為主管，尚不確定被告劉泓德是否是實際負責人，此時被告劉泓德若明知幕後之人為「郭源銘」，何以不於是時供出，以辯白自己責任？況證人陳盈君於偵查中明確證稱：劉泓德就是實際負責人，他會下指示給張詠清，張詠清會依劉泓德指示去做等語（見106 偵7632號卷A7第134 頁背面）；又於原審審理中證述：之前發文說謝謝「郭董」招待的「郭董」是在照片上的第一個男生，他有時候會來找劉泓德，是劉泓德的朋友，他們都在辦公室裡面，介紹時叫我們叫他「郭董」等語（見原審卷一第185 頁），已明確證稱對於其等員工而言被告劉泓德所稱之郭銘源僅係被告劉泓德之朋友，並未督導其等之業務，此於證人葉又銘、邱祥鳴於原審分別證述：不知道郭董是誰；不知道張詠清、劉泓德上面還有什麼主管等（見原審卷一第195 頁背面、第191 頁），且歷次證述亦從未提及有郭源銘之人可知。而被告劉泓德於本院上訴程序中則先稱幕後之人為「郭銘源」，稱資金係從「郭銘源」處來（見本院卷124 頁），繼而稱幕後金主應為「郭源銘」而非「郭銘源」，且該郭源銘已經被移送臺灣臺北地方檢察署偵訊（見本院卷第290 號）云云，惟經本院電詢檢察署並無「郭源銘」之人遭偵辦中，有公務電話一紙在卷可參（見本院卷第294 頁）。則被告劉泓德對於其所稱幕後主謀之真實姓名為何迭有更易，亦未指出「郭源銘」與本案犯行有何犯意聯絡或行為分擔之相關證據，或被告劉泓德係受他人逼迫而從事本件犯行之相關事證，是被告劉泓德辯稱係聽從郭源銘之指示才為相關犯行，證人葉又銘、邱祥鳴、陳盈君均明知郭源銘是老闆，與其有仇隙才會指稱伊是實際負責人云云，顯係事後卸詞，殊無可採。是此部分難認被告劉泓德辯詞可採，自難以之作為從輕量刑之理由。又被告張詠清於本案另涉犯證券交易法罪責，刑度非輕，詳如後述，不適宜給予緩刑，故此部分亦難認其上訴為有理由。故被告2 人此部分之上訴均無理由，應予駁回。陸、撤銷原判決之理由原審就事實二部分認事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：一、本件被告張詠清就事實二部分，與被告劉泓德為共犯關係業如前述，被告劉泓德供稱：被告張詠清可以獲得操作權證15％的報酬，而被告張詠清於本院審理中稱：一個月不超過5 萬元之報酬，雖然說可以獲得15％的報酬，但並沒有分到等語（見本院卷第354 、355 頁）則以有利被告張詠清之計算本件犯罪所得應為40萬元（分析期間一為2 個月、分析期間二為6 個月，共8 個月，一月以5 萬元計。）原審認被告張詠清未分得任何犯罪所得難認妥適。（詳如沒收部分）二、被告劉泓德上訴意旨以：本件主導犯罪者非被告劉泓德，而為郭源銘，故應從輕量刑；又事實二之分析期間一及分析期間二中間還有102 年偵查中犯行，故被告劉泓德自101 年至103 年間主觀上係基於單一犯意，以多數舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，應論以接續犯，並論以一罪，原審論以兩罪，並非妥適；另就被告劉泓德犯罪所得部分，業已於原審自動繳交，其餘不法所得非被告劉泓德取得，而交與主謀之人，故犯罪所得沒收原審諭知錯誤云云。被告張詠清則以：被告張詠清只是受雇被告劉泓德之員工，一切聽從被告劉泓德之指示，與被告劉泓德並無犯意聯絡及行為分擔，請求判決無罪云云。惟查，本件除被告劉泓德、張詠清外並無證據可證有其他共犯「郭源銘」參與本案犯行（理由詳見上揭理由欄伍、三部分），或被告劉泓德將操作權證之獲利交與「郭源銘」之相關事證；又被告張詠清並非單純受雇，實際上從事與被告劉泓德相同之工作內容（理由詳見上揭理由欄貳、五部分），均業如前述，是此部分上訴理由俱無可採。又按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於95年7 月1 日修正刑法施行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予以一罪一罰，始符合法律修正之本旨。本件被告劉泓德所為事實欄二之分析期間一及分析期間二間相隔年餘，辯護人雖主張被告劉泓德中間於102 年尚有其他犯行偵查中，惟此部分犯罪時間並不確定，尚待查證，即使構成，分析期間一係自101 年10月至11月，與分析期間二係於103 年1 月至6 月亦難認其行為係基於同一犯意，或於密接之時地為之，而依一般社會健全觀念顯具有可資個別獨立評價之情形，不能認係包括一罪。此與即使為常習性之施用毒品犯行，於廢除連續犯後，隔週查獲亦不論以接續犯，而論以數罪甚明，是此部分辯護人主張被告劉泓德犯行應論以一罪，並無足採。三、被告2 人上訴理由雖無可採，惟本判決有上述違誤之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。柒、量刑爰審酌被告劉泓德指示被告張詠清及業務員陳盈君、葉又銘利用所掌控之帳戶下單買賣前開權證，藉機操縱各該權證價格及以相對成交方式製造交易活絡之假象，冀求透過推薦不特定人進場買入各該權證，進而出脫各該權證謀求獲利，嚴重破壞有價證券市場價格及交易秩序，惟審酌被告劉泓德業已繳交部分犯罪所得，坦承犯行，態度良好；而被告張詠清係經由被告劉泓德之邀約而為犯行，復考量對於本件犯罪之支配程度及獲利多寡，再參酌其等之智識程度、年齡、家庭及工作狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，並審酌被告2 人所為之2 罪，罪質相同，而本罪之最低刑度即為3 年以上，若單純相加2 罪刑度，而僅略為酌減，顯有重複評價被告2 人之惡性之虞，故基此分別定其應執行之刑如主文第2、3項所示，以示懲儆。捌、沒收部分一、證券交易法第171 條於107 年1 月31日修正公布，其中第7 項修正為：「犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。由於此屬刑法沒收新制施行後所另行修正訂定之特別法沒收規定，依刑法第11條規定意旨，107 年1 月31日修正公布之證券交易法第171 條第7 項自應優先於現行刑法第38條之1 第1 項前段、第2 項之適用。至於與沒收有關之其他事項（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），證券交易法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定，自不待言。二、所謂「犯罪所得」，係指不法行為所得，乃與犯罪有直接關連性之所得、所生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均屬之。刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，而非用以清算當事人間全部民事法律關係。又為了避免雙重（沒收及求償）剝奪，刑法沒收新制採行求償優先原則（修正後刑法第38條之1 第5 項），即個案若存在對犯罪所得有求償權的犯罪被害人，應優先保障其求償權，其已實際取得合法發還，該部分即不予沒收；故所謂發還被害人，係指刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法請求權向獲得犯罪所得者取回財產利益之人，亦即犯罪所得唯有直接從被害人處取得，才是理應發還被害人的產自犯罪之所得（例如竊盜、搶奪、強盜、詐欺、侵占、恐嚇取財或擄人勒贖取得之贓物或贓款），讓被害人取回犯罪所失去的財產利益而免予沒收（如將竊盜或詐欺所得財物返還或賠償被害人）。至於犯罪行為人因其犯罪而取得的對價或報酬之財產利益（如職業殺手約定取人性命之對價），性質上雖同屬不法犯罪所得，惟此種犯罪所得並非來自侵害他人財產法益，自不能主張其犯罪所得因他人有民事上求償權而排除沒收，始符合準不當得利的衡平法理。又所謂「得請求損害賠償之人」係主張一般侵權行為損害賠償請求權之「潛在被害人」，其請求權基礎及數額無法經由刑事偵查、審理過程而獲得確認，須有執行名義方能於沒收裁判確定後，向執行檢察官聲請給付（刑事訴訟法第473 條第1 項參照）。倘個案中存在或不能排除有「得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」之情形，且尚未有取得執行名義，法院現實上即無從確認應發還「得請求損害賠償之人」之範圍及數額。又刑事法院自行認定犯罪所得應發還予「得請求損害賠償之人」，該「得請求損害賠償之人」日後若未能取得執行名義，該部分未經法院宣告沒收之犯罪所得，即會產生刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣告沒收，亦未發還，反而由犯罪行為人保有犯罪所得」之荒謬情形再次出現。況「得請求損害賠償之人」之損失與犯罪行為人之不法利得間，通常不具有前述「鏡像關係」之移動軌跡，本應另行取得執行名義後，自犯罪行為人犯罪所得以外之其他財產實現權利。刑事法院逕自本案犯罪所得中，將「得請求損害賠償之人」主張之損失金額予以扣除而不宣告沒收、追徵，形同將本案犯罪所得分配予被害人以外之人，亦與刑法沒收新制優先保障被害人受償、回復不法犯罪發生前之合法財產秩序等原則，有所扞格。為使任何人都不得保有犯罪所得，並有效節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），法院仍應宣告沒收犯罪所得，但為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。三、又責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，況且已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。所謂實際利得數額，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。行為人取得犯罪所得後，倘將該犯罪所得移轉給其他正犯或共犯受領，則該犯罪所得之事實上支配、處分權既已移轉給其他正犯或共犯，自應就該其他正犯或共犯宣告沒收該犯罪所得。亦即，應以事實上取得對犯罪所得支配處分權之正犯或共犯，為宣告沒收之利得人。四、查：被告劉泓德所為事實二部分之犯行，各該權證部分所獲得犯罪所得數額，詳如附表六所示，不予扣除大華YD權證虧損部分，經加總其犯罪所得共計5,934,960 元。而扣除被告張詠清取得40萬元（詳如後述）部分，且此部分依現存卷證資料，並無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之情形，其中5,534,960 元應依證券交易法第171 條第7 項之規定，宣告沒收之。惟其中被告劉泓德已於原審審理時自動繳交犯罪所得共計642,300 元（此有原審107 年3 月28日107 他罪得字第16號自行收納繳款收據、107 年4 月10日107 他罪得字第17號自行收納款項收據在卷可按，見原審卷㈡第90頁至頁反面），此部分並無不能執行沒收之情形，爰無庸宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘4,892,660 元犯罪所得數額部分，既未扣案，爰依刑法第38條之1 第3 項之規定，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、被告張詠清於本院審理中自承：一個月不超過5 萬元之報酬，雖然說可以獲得15％的報酬，但並沒有分到等語（見本院卷第354 、355 頁），而被告劉泓德則稱：會給張詠清操作權證15％的報酬等語，則若以前者計算，被告張詠清本件犯罪所得應為40萬元（分析期間一為2 個月、分析期間二為6 個月，共8 個月，一月以5 萬元計。），以後者計算則為5,934,960 元之15％，為890,244 元，本件採有利於被告張詠清之認定為40萬元，應依證券交易法第171 條第7 項沒收。又此部分犯罪所得並未扣案，故爰依刑法第38條之1 第3 項之規定，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官楊展庚提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中華民國 108 年 10 月 23 日刑事第八庭審判長法官陳世宗法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴資旻中華民國 108 年 10 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第155 條第1 項、第2 項對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。證券交易法第171 條第1 項有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。附件：本案偵查卷宗代號對照表： ┌──┬──────────────────────┐ │代號│案號 │ ├──┼──────────────────────┤ │A1 │臺北地檢署104年度他字第8722號（卷一） │ ├──┼──────────────────────┤ │A2 │臺北地檢署104年度他字第8722號（卷二） │ ├──┼──────────────────────┤ │A3 │臺北地檢署104年度他字第8722號（卷三） │ ├──┼──────────────────────┤ │A4 │臺北地檢署104年度他字第8722號（卷四） │ ├──┼──────────────────────┤ │A5 │臺北地檢署104年度他字第8722號（卷五） │ ├──┼──────────────────────┤ │A6 │臺北地檢署106年度偵字第7632號（卷一） │ ├──┼──────────────────────┤ │A7 │臺北地檢署106年度偵字第7632號（卷二） │ ├──┼──────────────────────┤ │A8 │法務部調查局-永豐權證等交易分析意見書 │ ├──┼──────────────────────┤ │A9 │臺北地檢署106年度偵字第27號 │ ├──┼──────────────────────┤ │A10 │臺北地檢署106年度偵字第7632號（前科卷） │ └──┴──────────────────────┘ 附表一：被告集團買賣七檔認購權證使用帳戶一覽表附表二：被告集團操縱之七檔認購權證基本資料附表三：操緃七檔認購權證價格期間之買賣交易明細表附表四：操緃七檔認購權證價格期間之價格影響表附表五：操緃七檔認購權證價格期間之相對成交情形彙總表附表六：被告集團使用帳戶操縱之七檔認購權證價格之犯罪所得計算表附表七：投資人孫秉杰之V9第一認購權證買賣交易明細表

臺灣高等法院107年度金上訴字第28號

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