臺灣高等法院107年度金上訴字第39號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 107年度金上訴字第39號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告張鍾潛選任辯護人陳明律師丁中原律師林俊吉律師上訴人即被告王宜陵選任辯護人方伯勳律師上訴人即被告黃迪晞選任辯護人陳明欽律師黃亦揚律師上訴人即被告孫鐵漢選任辯護人徐履冰律師范嘉倩律師上訴人即被告蘇嘉屏選任辯護人彭于庭律師殷玉龍律師上訴人即被告陳明得選任辯護人陳恒寬律師陳宏杰律師上訴人即被告蘇奇楠選任辯護人許進德律師劉金玫律師顏瑞成律師被告劉正元選任辯護人范清銘律師劉彥玲律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度金訴字第13號，中華民國107年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第4599號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於王宜陵部分、孫鐵漢關於事實貳之背信罪部分、蘇奇楠部分，均撤銷。王宜陵共同連續犯93年4月28日修正公布前之證券交易法第174條第1項第5款之虛偽記載財務報告罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內，向國庫支付新臺幣壹佰貳拾萬元。孫鐵漢共同犯背信罪，處有期徒刑拾月。蘇奇楠共同犯背信罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內，向國庫支付新臺幣陸拾萬元。其他上訴駁回。孫鐵漢上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內，向國庫支付新臺幣貳佰萬元。事實壹、事實壹（檢察官起訴書所載犯罪事實一）部分一、張鍾潛、王宜陵、陳建宏（所涉部分業經原審判決確定）、黃迪晞在致恩科技股份有限公司（下稱「致恩公司」，前於民國90年7月18日申請主管機關核准為公開發行有價證券之公司【股票代號3129】，後於94年12月8日撤銷公開發行，為公開發行有價證券之台灣苯乙烯工業股份有限公司【設臺北市○○區○○○路○段0號8樓之1 ，下稱「台苯公司」】轉投資之子公司，現已解散清算完畢）財報不實部分：張鍾潛於87年至99年3月間擔任台苯公司之董事長，而因台苯公司於89 年間出資收購致恩公司，入主致恩公司，乃先由任職台苯公司財務部副總之王宜陵自89年5月15日起代表台苯公司旗下美好實業股份有限公司擔任致恩公司董事長，自91年2月27 日起至98年6月30日止，且由張鍾潛親自擔任致恩公司之董事長，王宜陵則自91年2月27日起至92年12月17日止，改擔任致恩公司副董事長兼總經理，二人均為證券交易法所定「發行人」之負責人；陳建宏則自92年12月18日起至99年6月30日止，擔任致恩公司之總經理，於執行職務範圍內，亦屬證券交易法所指發行人之負責人；黃迪晞自91年3月間起至94年4月間止，負責掌理致恩公司財務、會計事務，為致恩公司之會計主管，於職務範圍內亦為證券交易法之發行人。渠等均明知依證券交易法規定公開發行有價證券公司於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容不得有虛偽之記載，詎張鍾潛、王宜陵、黃迪晞竟與會計師巫毓琪（經臺灣臺北地方檢察署檢察官另以105 年度偵字第6264號緩起訴處分確定）基於共同在帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容為虛偽記載之概括犯意聯絡，而連續於後述時間為下列使致恩公司91、92年度依法令製作、申報及公告之相關財務報告、財務業務文件發生虛偽記載情事之犯行，及與陳建宏（陳建宏僅參與如(三)(四)所示92年度財報不實之行為）基於共同在帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容為虛偽記載之犯意聯絡，而共同為下列使致恩公司92年度依法令製作、申報及公告之相關財務報告、財務業務文件發生虛偽記載之犯行。渠等犯行詳述如下： (一)於致恩公司91年度財務報告中，藉由「虛列存貨」手法隱匿虧損：張鍾潛、王宜陵、黃迪晞均明知致恩公司於91年間訂購大量液晶面板提高存貨，卻因液晶顯示器市場價格下跌，造成致恩公司銷貨成本過高，產生鉅額虧損，原本經過會計師巫毓琪初步查核後，認為當年度虧損高達新臺幣（下未註明幣別者，均同）3.63億元，如予以據實認列，將嚴重影響致恩公司與母公司台苯公司之財務報告表現，又為處理會計帳面上高達1 億4,917 萬4,468 元（折合美金約440 萬元）之銷貨成本，避免鉅額虧損顯示在財務報告上，乃於92年初某日，決定假借「會計師查帳後調整」之名目，虛增存貨數額1 億4,917 萬4,468 元，以相對應減少銷貨成本1 億4,917 萬4,468 元，並將含有此不實內容事項記載入致恩公司91年度財務報告中，巫毓琪會計師於92年2 月26日簽證時，則配合出具無保留意見；為配合上述調整，再於92年3 月21日，推由黃迪晞指示不知情之致恩公司會計副理廖淑純、會計人員鍾莉芳製作日期為91年12月31日之轉帳傳票，調整減少「銷貨成本」1 億4,917萬4,468 元（起訴書誤載為「1 億4,917 萬4,438 元」，下同），同時虛列存貨1 億4,917 萬4,468元，並在會計科目上註明「91年CPA 調整」，並由黃迪晞於92年3 月26日覆核。上開不實之記載掩飾致恩公司91年度之損失，掩飾虧損之金額達1 億4,917 萬4,468 元，致使致恩公司91年度財務報告發生不正確之結果（致恩公司91年度損益表、合併損益表營業成本（銷貨成本）及稅前淨損不實虛減1.49億元、資產負債表、合併資產負債表存貨虛增1.49億元，詳如附表三所示）。 (二)於91年度財務報告中，隱匿投資NATCOMP 公司之投資虧損及營業費用（呆帳損失）：張鍾潛、王宜陵、黃迪晞均明知致恩公司於89年間投資之NATCOMP公司已於91年間宣告破產，致恩公司對NATCOMP公司共計1,247萬9,000元之投資已無法收回，依一般公認會計原則規定製作財務報告時，應將該帳列投資NATCOMP公司之「長期股權投資」金額1,247萬9,000元列為「投資損失」，又經過致恩公司內部評估後，認為對NATCOMP公司共計1億5,971萬1,019元之「應收帳款」中，僅有可能收回其中約4成，換言之，另約6成「應收帳款」應已無法收回，依致恩公司91 年度財務報告上記載致恩公司提列備抵呆帳為衡量資產負債表日應收票據及帳款等各項債權之帳齡分析及其收回可能性，予以評估提列之會計政策，原應將該帳列對NATCOMP公司之「應收帳款」金額約6成均提列備抵呆帳並認列為呆帳損失，然為隱匿損失、美化致恩公司帳面，進而避免影響台苯公司之財報表現，竟於92年初編製致恩公司91年度財務報告時，在張鍾潛授意之下，由王宜陵指示黃迪晞對會計師巫毓琪表示，致恩公司僅同意採用「分期認列損失」方式認列損失，亦即僅在91年度財務報告認列約3成之「應收帳款」呆帳損失，92年度始沖銷共約6成之「應收帳款」，金額為105,414,603.09元，而以此手法隱匿應收帳款無法收回之虧損；又為達成此一目的，更一併隱匿致恩公司因為所投資之NATCOMP公司宣告破產之全部「投資損失」。即由黃迪晞指示致恩公司不知情之會計人員編製含有上開不實項目之財務報告，會計師巫毓琪同意配合簽證，而在含有該不實內容之財務報告上簽具無保留意見，進而使致恩公司之91年度財務報告暨合併財務報告產生不正確結果【致恩公司91年度損益表、合併損益表低列投資損失0.12億元且低列營業費用（呆帳損失）0.55億元，91年度資產負債表、合併資產負債表應收帳款淨額虛增0.55億元，91年度資產負債表長期股權投資虛列0.12億元，詳如附表三所示】。 (三)利用致恩公司與自行設立之境外紙上公司假交易，美化92年度財務報告及解決上開(一)所示虛列存貨問題：嗣於92年11月間，為美化致恩公司財務報表、減少虧損，並且解決上開虛列存貨的問題，乃在張鍾潛授意下，由王宜陵、黃迪晞、會計師巫毓琪等人召開會議討論，並由王宜陵指示「成立境外子公司並由致恩公司將上開『存貨』銷售與該公司」之處理原則，隨即於92年11月25日，由黃迪晞起草成立境外公司之簽呈，其上表示為掌握時效，欲以購買現成公司方式處理等情，簽呈經送請王宜陵、張鍾潛分別核閱，張鍾潛乃在該簽呈上指正，要求王宜陵必須先行提供數間境外公司候選名單，嗣黃迪晞復依王宜陵指示重新草擬簽呈送請王宜陵、張鍾潛簽核，由王宜陵從黃迪晞所擬候選名單中挑選出「NEW IDEA INDUSTRIES LIMITED 」公司，張鍾潛批示同意後，又因為該公司已經遭使用，黃迪晞乃於92年12月5日重新擬具簽呈，於同日呈送王宜陵、張鍾潛分別核閱，最後挑選出「FIRST GIANT INTERNATIONAL LIMITED 」公司（下稱為「First Giant 公司」），旋即交由會計師巫毓琪擔任所長之建拓會計師事務所代辦First Giant 公司相關登記事宜；雖然First Giant 公司尚在辦理登記中，但為爭取時效，黃迪晞不待First Giant 公司辦理登記完畢，便同時委請不詳真實姓名、年籍之不知情之律師製作First Giant 公司與致恩公司之買賣合約事宜，並於92年12月11日後至12月17日間某日，將「由致恩公司將上開面板存貨中之1億1,900萬元銷售與First Giant 公司」之不實買賣合約送由陳建宏代表致恩公司、王宜陵代表First Giant 公司簽立。致恩公司不知情之財務會計人員乃根據上開不實合約意旨，於92年12月26日製作記載將「原料轉為銷貨成本」及將「存貨銷售與First Giant公司」之傳票，再由致恩公司財會人員編製含有上開不實項目之財務報告，巫毓琪會計師則同意配合簽證，而在含有該不實內容之財務報告上簽具無保留意見，進而使致恩公司之92年度財務報告暨合併財務報告產生不正確結果【致恩公司92年度損益表、合併損益表營業收入（銷貨收入）不實虛增1.7 億元，營業成本（銷貨成本）不實虛增1.19億元，且低列稅前損失0.51億元，92年度資產負債表、合併資產負債表應收帳款淨額虛增1.7 億元，詳如附表三所示】。 (四)利用致恩公司子公司Gvision-USA 公司與自行設立之境外紙上公司Monitor CO.,Ltd.（下稱「Monitor 公司」）及Century Champion International Ltd .（下稱「CenturyChampion公司」）為假交易，美化致恩公司92年度財務報告：於上揭92年11月間王宜陵、黃迪晞、巫毓琪會計師等人進行之會議當中，亦論及致恩公司子公司Gvision-USA 公司同有大幅虧損，如何避免該虧損影響致恩公司財報表現之問題，王宜陵亦指示「成立境外子公司『處理』該筆虧損」之原則，隨即於92年11月25日前某日，由黃迪晞依該意旨起草成立境外公司之簽呈，聲稱：Gvision-USA公司「擬增加美金120萬元勞務收入」、「擬出售160 萬美元商標行銷權」，並均將「由非關係人之境外公司交易」云云，經送交張鍾潛批示「送蘇副總」，交由不知情之台苯公司財務會計部門蘇嘉屏副總經理於92年11月27日批閱；另方面，黃迪晞又擬具在香港成立境外公司之簽呈乙紙，聲稱：「為處理G公司之勞務收入（US120 ）萬元及出售商標行銷權（US160 ）萬元，經會計師建議，擬於香港地區設立兩家境外公司，分別處理上述事宜」，並擬請於附件所示之公司內圈選6家公司以供篩選，並請遴選2位股東、2位董事以便辦理登記事宜，該簽呈經王宜陵於92年11月25日批核，再經張鍾潛批示「同先簽（指前開(三)所示之92年11月25日簽呈）之批示」，同樣指摘黃迪晞應該先挑選出幾間公司供候選，而非一次送出大量公司名單逕行要求張鍾潛挑選，並指示可由張鍾潛本人與王宜陵擔任股東、董事，黃迪晞再與建拓會計師事務所商討後，重新草擬簽呈，說明：「本案為爭取時效，擬在現成公司中篩選，可於二週內完成，若另選公司名稱成立新公司，則需時較久（約四週），因此擬由現成公司中篩選為宜」等語，並臚列在香港地區可供挑選之公司候選名單（此份簽呈即為前述(三)所示臚列擬使用之BVI境外公司名單之簽呈），王宜陵即批示擬選定Monitor公司、「SMART EVER DEVELOPMENT LIMITED」（下稱「SMART EVER公司」），經呈送張鍾潛後，即由張鍾潛批示「同意」。嗣其中SMART EVER公司因故又更換為Century Champion公司，黃迪晞再擬具簽呈請董事簽署公司相關文件以利辦理後續登記作業事宜，送請王宜陵、張鍾潛核閱，而因為王宜陵已確定於92年12月18日離職，故張鍾潛批示應將董事更正為張鍾潛、陳建宏2 人；隨後分別於92年12月23日、12月24日，黃迪晞重新擬具簽呈請張鍾潛、陳建宏擔任上開Monitor 公司、Century Champion公司之董事，並辦理登記完畢。另一方面，由黃迪晞於92年12月31日前某日委請不詳真實姓名、年籍之不知情律師製作虛偽之商標行銷權交易契約及勞務提供契約，並指示Gvision-USA 公司不知情之會計人員，將虛偽不實之勞務收入美金120萬元、出售商標行銷權收入美金160 萬元，認列為Gvision-USA公司之營業外收入，並登載在Gvision-USA 公司之92年財務報告上，進而使身為母公司之致恩公司92年度財務報告發生不實結果（致恩公司92年度損益表低估採權益法認列之投資損失0.95億元，且資產負債表低列其他負債0.95億元，詳如附表三所示）。貳、事實貳（檢察官起訴書所載犯罪事實二部分）：一、身份關係： (一)孫鐵漢於99年間為入主台苯集團，乃於99年3月31日，向張鍾潛及台苯公司購買張鍾潛因退出台苯公司之經營所出售其控制之Asia Fortune Enterprise Ltd .、元捷投資股份有限公司（下稱「元捷公司」）及裕捷投資股份有限公司（下稱「裕捷公司」）股權（上開公司持有台苯公司股權；另一方面，台苯公司於100年12月31日持有元捷公司42.4%股權、裕捷公司41.8% 股權），取得該等公司之控制權；另於99年6月23日，即台苯公司股東會改選董、監事時，孫鐵漢當選台苯公司董事並掌握過半數董事席次，實質控制台苯公司經營權，之後即進行改組，修改台苯公司組織圖，設立投資事業部，並自行擔任執行長（至99年12月底卸任），其在100 年1月間，基於台苯公司董事身分，受台苯公司委任處理事務，負有為台苯公司妥善處理台苯公司事務之義務，不得基於與公司經營無關之目的，將台苯公司之資金隨意支付給他人。 (二)蘇嘉屏則先擔任副執行長，於孫鐵漢卸任執行長職務後即接任投資事業部執行長，負責台苯公司各轉投資事業之高階人事、財務及股權投資買賣事宜。蘇嘉屏分別自98年7 月15日及99年5 月25日起，受台苯公司指派擔任台苯公司之子公司裕盛國際開發股份有限公司（下稱「裕盛公司」）及台苯公司之子公司力福工程股份有限公司（下稱「力福公司」）董事長，另自99年4 月28日起，受台苯公司指派擔任台苯公司之子公司台灣蠟品股份有限公司（下稱「台蠟公司」）董事，其在100 年1 月間，基於身為台苯公司投資事業部執行長之高階經理人身分，及身為台蠟公司董事、力福公司董事長、裕盛公司董事長身分，受台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司委任處理事務，負有為台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司妥善處理公司事務之義務，不得基於與上開4 家公司經營無關之目的，隨意將上開4 家公司之資金支付給他人。 (三)陳明得則為台苯公司財務部副總經理，負責管理財會處業務，另分別自96年10月15日及98年9 月13日起，受台苯公司指派擔任裕盛公司及力福公司監察人，自99年4月28日起，受裕盛公司指派擔任台蠟公司監察人，其在100年1月間，基於身為台苯公司財務部副總之高階財務經理人身分，及身為台蠟公司、力福公司、裕盛公司監事身分，受台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司委任處理事務，負有為台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司妥善處理公司事務之義務，不得基於與上開4 家公司經營無關之目的，隨意將上開4家公司之資金支付給他人。二、於99年6 月間，孫鐵漢、劉正元知悉陽明山天籟大飯店股份有限公司（下稱「天籟大飯店」）營運狀況不佳、連續多年虧損，以致各持有天籟大飯店股權1/3 的股東許文通、邱奕志及張松允家族有意對外出售持股；孫鐵漢、劉正元則決定台苯公司應跨足觀光產業之投資，而欲收購天籟大飯店之股權。基此，孫鐵漢、劉正元與時任天籟大飯店董事長許文通於99年11月間，經過多次洽談，最終雙方達成以每股27.7元、總支付價款6 億6,480 萬元等之條件，由許文通、邱奕志、張松允家族出售天籟大飯店80 %之股權，而由台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司、裕捷公司與元捷公司等6 家公司買進天籟大飯店之股權，且孫鐵漢並與許文通約定，於股權買賣之頭期款支票兌現後，許文通等3人應支付孫鐵漢買賣佣金2,000 萬元。雙方簽署買賣協議書後，於100 年1 月7 日完成價金交付與股權移轉事宜（股東轉讓股數及時程明細表如附表三）。許文通因而按照約定，交付由許文通、邱奕志與張松允各自支付之584萬元、583萬元、833萬元，總計2,000萬元之佣金，其支付方式為：於100年1月19日、100年2月14日、100年3月14日自其合作金庫中山分行第0000000000000號帳戶匯款各500萬元至孫鐵漢持用、李復中所開設之玉山銀行松江分行0000000000000帳戶內；其餘款項，則係於100年1月5日，另以蘇奇楠之名義自許文通前述帳戶內資金匯款150萬元至景碩工程股份有限公司（下稱「景碩公司」，該公司係於95年間設立登記為「景碩工程有限公司」，至100年2月間，因力福公司增資入股，而變更組織為股份有限公司，詳後述）國泰世華銀行忠誠分行000000000000號帳戶，充作孫鐵漢借用蘇奇楠名義投資景碩公司之股款；另100年1月12再日由許文通之妻許盧惠華以許文通前揭帳戶匯款150 萬元至景碩公司國泰世華忠誠分行帳戶內，充作代替景碩公司匯給董明秀之股款，其餘款項則係於不詳時地交付與孫鐵漢。三、詎孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠竟共同意圖為孫鐵漢不法利益，基於違背其等任務行為之犯意聯絡，明知蘇奇楠並非天籟大飯店股權交易案之居間介紹人，上開各該購買股權6間公司中之台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司等4間公司均無須支付仲介佣金予蘇奇楠（裕捷公司、元捷公司部分雖於同時期以相似方式支付仲介費與蘇奇楠，但此部分本案被告未構成背信行為，詳如後揭「不另為無罪諭知二」所述），竟於100年1月19日前某日，由孫鐵漢電話聯絡要求蘇奇楠作為人頭，出名擔任天籟大飯店股權交易案之介紹人，並指示蘇嘉屏製作台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司與蘇奇楠間之買賣股票居間契約，倒填簽約日期，虛偽表示該等4 家公司於99年12月1 日，已委託蘇奇楠於99年12月1 日至100 年1 月31日之期間內，居間提供購買天籟大飯店股票之機會，台苯公司等6家公司則均同意於股票買賣完成後30日內，支付成交價總額1%作為佣金報酬云云；孫鐵漢除要求蘇奇楠前往台苯公司位於臺北市中正區羅斯福路1段之總公司簽約及辦理付款所需必要作業程序外，並指示蘇嘉屏應與蘇奇楠完成簽立上開不實居間契約事宜；為此，蘇嘉屏復聯繫時任台苯公司財務會計部副總之陳明得協助接待及處理。一切安排妥當後，蘇奇楠即按孫鐵漢指示，於100年1月19日前往台苯公司總公司，蘇嘉屏、陳明得則出面接待，並由蘇嘉屏將事先製作完成之上開6 家公司之買賣股票居間契約，交由蘇奇楠一一簽名用印，並由蘇嘉屏交付1,000元與蘇奇楠充當開戶所需之開戶存款，並指示陳明得於同日偕同蘇奇楠前往台苯公司總公司附近之台新國際商業銀行（簡稱「台新銀行」）南門分行，以蘇奇楠名義開立金融帳戶（帳號：00000000000000號〈起訴書誤載為0000000000000 號〉），專門用於收取上開各公司支付佣金款項之用，上開金融帳戶開設完成後，蘇奇楠即隨同陳明得返回台苯公司總公司，將該帳戶之存摺、印章交與蘇嘉屏保管，蘇嘉屏旋即指示陳明得保管該帳戶之存摺，由其自己保管印鑑。四、於上開用以收受不法佣金之台新銀行南門分行帳戶開設完畢後，蘇嘉屏即將各該不實之居間契約分派與台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司財務部門負責人，而分別於下列時間按照契約意旨辦理付款與蘇奇楠作業完畢，而於實際付款與蘇奇楠之時點，背信行為即已既遂，並已分別造成對各該公司之損害： (一)身為力福公司、裕盛公司董事長之蘇嘉屏於100年1月25日，指示不知情之力福公司及裕盛公司財務經理呂秀美依上開不實之買賣股票居間契約支付佣金予蘇奇楠，呂秀美遂依指示製作2家公司簽呈，表示「力福公司及裕盛公司委託蘇奇楠居間購買天籟大飯店股份，力福公司應依約定支付成交金額2,124萬5,900元之1%佣金即21萬2,459元、裕盛公司應支付成交金額6,371萬元之1%佣金即63萬7,100元予蘇奇楠」云云，上開簽呈經蘇嘉屏批示同意後，再指示不知情之會計劉美杏，製作力福公司及裕盛公司轉帳傳票及付款憑單，由蘇嘉屏於100年1月26日分別核准力福公司支付21萬2,459元「仲介費」與蘇奇楠事宜、裕盛公司支付63萬7,100 元與蘇奇楠事宜，並且於事先扣繳10% 綜合所得稅後，於同日以力福公司名義匯款19萬1,213 元、以裕盛公司名義匯款57萬3,390元至上開蘇奇楠之帳戶中。藉由上開背信行為，使孫鐵漢自力福公司獲得不法利益21萬2,459 元（不計預扣稅金之必要成本，實際獲得19萬1,213 元），自裕盛公司得手63萬7,100元（不計預扣稅金之必要成本，實際獲得57萬3,390 元），並使力福、裕盛公司分別受有同額度之損害。 (二)身為台苯公司財務副總之陳明得依據上開不實之買賣股票居間契約，於100年1月26日，製作台苯公司簽呈，表示「台苯公司已完成天籟大飯店股權交易案，應依約定支付蘇奇楠成交金額4億2,381 萬元之1%佣金，即423 萬8,100元作為報酬」云云，經不知情之台苯公司董事長劉正元核准後，再指示不知情之會計人員製作台苯公司轉帳傳票，由陳明得以會計主管身分核准支付423 萬8,100元「仲介費」給蘇奇楠事宜，經代為扣繳10%稅金後，於同日以台苯公司名義，匯款381萬4,290元至蘇奇楠上開帳戶。藉由上開背信行為，使孫鐵漢自台苯公司獲得不法利益423萬8,100元（不計預扣稅金之必要成本，實際獲得381 萬4,290 元），並使台苯公司受有同額度之損害。 (三)身為台蠟公司董事及台苯公司投資事業部執行長之蘇嘉屏指示台苯公司投資事業部將上開不實之買賣股票居間契約寄送與不知情之台蠟公司財務部副理傅清芬，要求台蠟公司給付佣金，經傅清芬請示不知情之台蠟公司總經理焦治生，焦治生表示同意按合約付款，傅清芬遂依指示製作台蠟公司100 年1 月26日簽呈及請款單，表示「台蠟公司將支付購買天籟大飯店股權1%之佣金給蘇奇楠，預計付款日定為100年2月15日」之意旨，經不知情之台蠟公司副總經理褚知愆、總經理焦治生、董事長吳紹起等人分別核准後，旋即由不知情之台蠟公司財務會計人員於100年2月9日依據上開居間契約、簽呈之意旨，辦理台蠟公司支付購買天籟大飯店股權共計443萬3,000股價金1億2,279萬4,100元1%之「仲介費」122萬7,941元與被告蘇奇楠事宜，嗣經批准後，於100年2月15日匯款至被告蘇奇楠上開台新銀行南門分行帳戶內，並因事先扣繳10% 綜合所得稅，實際匯款110萬5,147元。藉由上開背信行為，使孫鐵漢自台蠟公司獲得不法利益122萬7,941 元（不計預扣稅金之必要成本，實際獲得110萬5,147 元），並使台蠟公司受有同額度之損害。五、於100年1月27日，孫鐵漢知悉台苯公司、力福公司、裕盛公司已分別將「仲介費」款項匯入蘇奇楠帳戶內，而對台苯公司、力福公司、裕盛公司之上開背信犯行已經既遂，即要求蘇奇楠先行提款260萬元，蘇奇楠乃按照孫鐵漢之指示，並親自前往台新銀行南門分行帳戶提領現款260萬1,000元，除1,000元用以償還蘇嘉屏先行代墊之開戶費用外，其餘260 萬元均交給孫鐵漢花用；另為慰勉蘇嘉屏確實配合孫鐵漢指示完成任務，孫鐵漢並於100年農曆過年前，以「員工獎金」為名目，從所取得之260萬元中朋分實際金額不詳（約20 至30萬元）之現金與蘇嘉屏收受，其餘款項均供自身支用。隨後孫鐵漢均在有現金需求時，亦多次指示蘇嘉屏自上開帳戶內提取款項，蘇嘉屏均依照孫鐵漢指示，請不知情之呂秀美於100年5月25日提領現款30萬元、100年6月3日提領現款5萬元、100年6月15日提款100萬元、100年7月7日提款50萬元、100年8月23日提領現款49萬元、100年9月5日提領現款46 萬元、100年9月8日提領現款30萬元、100年9月13日提領現款31萬元，上開款項提領後均交付孫鐵漢供己支用。參、事實參（即檢察官起訴書犯罪事實三部分）：一、蘇嘉屏於99年5月25日起擔任力福公司董事長，受力福公司委任處理事務，負有妥善經營公司之任務，屬於為他人處理事務之人，亦為商業會計法第4條依公司法第8條第1項所定義之商業負責人；且明知公司法第15條規定，除有業務往來者及有短期融通資金必要者外，公司資金不得貸與股東或任何他人，而依據力福公司99年5月28日董事會通過、99年6 月25日股東常會決議同意實施之力福公司「資金貸與作業程序」規定：力福公司貸與資金之對象僅限於與力福公司有業務往來等特定對象，且屬於短期融通資金僅限於力福公司採取權益法評價之被投資公司有償還銀行借款、購置特定設備或營業周轉而有所需求等特定情形；且貸與款項前需經權責部門審核及評估後簽報董事長核准，提報董事會決議通過辦理；再事前應先經申貸資金之公司提出財務資料並敘明用途以書面申請後，由力福公司權責部門進行詳細之徵信調查與評估，經徵信及評估認為信評良好、借款用途正常，經呈送董事會審核通過後始可借貸款項；另貸款時應該取得同額擔保票據作為擔保，也應約定原則上不低於力福公司向金融機構短期借款最高利率之利息，竟仍與孫鐵漢及負責處理力福公司財務事項之呂秀美（未據檢察官起訴）共同分別為下列2 次違法借款之背信及違反商業會計法第71條第1 款之記入不實之犯行： (一)蘇嘉屏與孫鐵漢、呂秀美無視力福公司於99年7月間與景碩工程股份有限公司（下稱「景碩公司」）並無業務往來、亦無短期融通資金必要，根本不符合上開力福公司「資金貸與作業程序」規定，仍意圖為損害力福公司利益，基共同違背任務行為之犯意聯絡，先由孫鐵漢於99年7月間，擅自承諾景碩公司副董事長董明秀將借款給景碩公司周轉，再要求身為力福公司董事長之蘇嘉屏逕以力福公司名義借款予景碩公司，詎蘇嘉屏、呂秀美均未對景碩公司進行任何徵信調查、財務狀況評估，亦未將相關書面評估報告呈送董事會審核通過；竟在既未簽立書面借款契約，又未取得與借款金額同額之票據或經力福公司認可之保證人作為擔保之情形下，即由蘇嘉屏於99年7月9日同意力福公司借款300萬元與景碩公司，並指示呂秀美要求不知情之力福公司會計人員劉美杏立刻製作轉帳傳票以辦理借款300萬元與景碩公司之程序，而因為蘇嘉屏、呂秀美未提供如借款契約、支票等任何原始憑證與劉美杏，故劉美杏在傳票之會計科目上記載科目為「暫付款」（備註為支付景碩公司工程款）送交呂秀美、蘇嘉屏批核，蘇嘉屏、呂秀美均明知力福公司為商業會計法第2條所稱之商業，需依據商業會計法規定據實造具會計憑證，而上開借款在轉帳傳票上如未記載正確之科目即「其他應收款」，將會使該傳票及後續帳冊記載因無法反應借款與景碩公司之真實交易情形，導致該筆借款得以規避力福公司資金貸與他人之正常內部控制機制而得以不受監督，惟呂秀美、蘇嘉屏2 人為順利辦理借款程序，竟然仍共同基於違反商業會計法第71條第1款之將不實事項填製會計憑證及記入帳冊之犯意聯絡，先由呂秀美批核該傳票後，再送交蘇嘉屏批核表示同意付款，使該傳票所載不實事項記載入依商業會計法所製作之力福公司帳冊內，進而使力福公司於同日依照該不實轉帳傳票之意旨，匯款300萬元至景碩公司國泰世華銀行忠誠分行000000000000號帳戶內，上開行為因而造成力福公司300萬元之損害。嗣景碩公司取得上開借款之後，才補開立發票日為99年11月30日、面額為300萬元之永豐商業銀行（下稱永豐銀行）延平分行支票予力福公司，充當上開300 萬元借款之擔保。之後該筆款項先由景碩公司於99年12月24日償還151 萬5,796元（包含本金150萬元及利息15,796元）；其餘150萬元欠款中75萬元部分，則於99年12月間，由董明秀以其對景碩公司價值75萬元出資額抵償（詳如「不另為無罪諭知五」所述），剩餘75萬元部分，則延至100年9 月30日始償還力福公司。 (二)蘇嘉屏、孫鐵漢又因董明秀於99年9月間向孫鐵漢表示景碩公司資金周轉有需求，欲再借款500萬元，蘇嘉屏、孫鐵漢又與呂秀美意圖為損害力福公司利益，基於共同違背任務行為之犯意聯絡，仍由孫鐵漢表示同意借款與景碩公司，並指示蘇嘉屏遂行借款事宜，蘇嘉屏、呂秀美即在未對景碩公司進行任何徵信調查、財務狀況評估，亦未將相關書面評估報告呈送董事會審核通過，竟在既未簽立書面借款契約又未取得與借款金額同額之票據或經力福公司認可之保證人作為擔保之情形下，即由蘇嘉屏同意力福公司再度借款500萬元與景碩公司，並指示呂秀美要求不知情之力福公司會計人員劉美杏分別於99年9月9日、9月20日製作轉帳傳票以辦理付款500萬元與景碩公司之程序，而因為蘇嘉屏、呂秀美未提供如借款契約、支票等任何原始憑證與劉美杏，故劉美杏均在傳票之會計科目上記載科目為「暫付款」（備註為支付景碩公司工程款）送交呂秀美、蘇嘉屏批核，蘇嘉屏、呂秀美均明知上開借款在轉帳傳票上如未記載正確之科目即「其他應收款」，將會使該傳票及後續帳冊記載因無法反應借款與景碩公司之真實交易情形，導致力福公司出借該筆借款得以規避力福公司資金貸與他人之正常內部控制機制而得以不受監督，惟為順利辦理借款程序，竟然仍共同基於違反商業會計法第71條第1款之將不實事項填製會計憑證及記入帳冊之犯意聯絡，先由呂秀美批核後，再送交蘇嘉屏批核表示同意付款，使該傳票所載不實事項記載入力福公司依商業會計法製作之帳冊內，進而使力福公司於同日依照該不實轉帳傳票之意旨，分別於99年9月9日、9月20日匯款250萬元、250萬元至景碩公司永豐銀行延平分行00000000000000號帳戶內，上開行為因而造成力福公司500萬元之損害。於景碩公司取得上開借款之後，終由董明秀交付票號分別為AD0000000號、AD0000000號、發票日為99年12月31日、面額各為250萬元之支票予力福公司，並由力福公司於100年1月27日存入該2張支票而償還上開借款。二、後於100年2月間起至100年6月間，因蘇嘉屏又分別與呂秀美共同基於違反商業會計法第71條第1 款將不實事項填製會計憑證及記入帳冊之犯意聯絡，分別於附表五編號7至12、14 所示時間，數次指示呂秀美以力福公司資金借款與景碩公司（當時力福公司業已因購買股權及參與景碩公司第一次增資案等原因，持有景碩公司股權超過50%，屬於力福公司採權益法評價之被投資公司，且力福公司亦取得對景碩公司營運方面之實質控制權，上揭各筆借款係用於景碩公司工程標案相關花費周轉，均尚難認有背信行為，詳如後揭「不另為無罪之諭知六」部分所述），並由呂秀美分別指示不知情之劉美杏多次製作不實科目之力福公司轉帳傳票（科目：「暫付款」〈支付景碩公司工程款〉），經蘇嘉屏以力福公司董事長身份核准同意撥款後，再由力福公司人員將款項匯予景碩公司，上開記載不實科目之傳票均經登載入力福公司依商業會計法製作之帳冊內。先後借款7次合計共達2,240 萬元，則分別經景碩公司於附表五編號7至12、14所示時間償還與力福公司。肆、案經行政院金融監督管理委員會證券期貨局告發臺灣臺北地方檢察署（原名為「臺灣臺北地方法院檢察署」）檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分一、事實壹部分 (一)訊據上訴人即被告黃迪晞對上開犯罪事實均坦承不諱，被告黃迪晞之辯護人辯稱：被告黃迪晞犯後始終坦承犯行，並提供致恩公司內部文件資料協助檢調機關調查態度良好，另被告黃迪晞業已高齡75歲，年事已高，又有心臟疾病，希望給予被告黃迪晞緩刑自新機會等語；上訴人即被告王宜陵則於本院審理時坦認犯行；上訴人即被告張鍾潛矢口否認有何共同參與製作不實財務報告犯行，辯稱：本案所有證人或被告，包括前後任總經理王宜陵、陳建宏，前後任財務主管黃迪晞、吳生生，會計師巫毓琪以及承辦人員廖淑純，皆無一人表示其曾參與、過問財報編製或會計師審查過程或對其中任何一人發出過指示，其中也並無任何人曾在事前或事後告知其與本案財務報告相關之事宜，其也沒有能力從已經製作完成並經會計師審核簽證的財務報告中看出有財報不實的問題。再關於致恩公司減列成本、虛增存貨部分，其兼任致恩公司董事長後，為瞭解公司狀況，除平均每週去致恩公司一次，邀集主管同仁瞭解有無重大事項外，每個月在台苯母公司也會召集各子公司經理部門，參加由其主持之「聯合業務會報」，各公司均應就業務、財務等營運狀況提出口頭及書面報告。而依據董事會通過之權責劃分表，採購面板或銷售產品，本係經理部門之職掌，若無任何經理部門人員告知上述相關虧損，其不會「知悉」上開情事，如其根本不知相關情事，自不可能指示同仁作假，故公訴意旨認為其「明知購買面板而產生鉅大虧損」，容有誤會。又依據致恩公司經理部門於92.1.17 在前述「聯合業務會報」中所提之書面報告，內容除報告致恩公司91年12月之營運狀況外，也同時說明91年全年之營運狀況，報告中載明91年共約虧損7,700 萬元，卻完全未提及任何另有1.49億元面板虧損或任何其他虧損之事，其自然對此1.49億元虧損之事毫無所悉，也不可能做出「減列銷貨成本」，「虛增存貨」的「指示」。有關製作減列銷貨成本、虛增存貨之轉帳傳票，應是會計師巫毓琪與承辦單位黃迪晞擅自為之，對此我不知情，公訴意旨認為「推由」被告黃迪晞指示廖淑純製作轉帳傳票，顯不符合事實。另關於與First Giant公司虛偽交易部分，致恩公司財務部門確曾於92年11月25日撰寫簽呈，表示為處理價值440 萬美元之存貨，擬在BVI 地區設立境外公司等語，但該簽呈應是被告王宜陵、黃迪晞、巫毓琪等人自行開會討論後撰寫，其事前毫不知情，當時僅是認為實務上，成立境外公司處理存貨，是業界相當普遍的做法，才予以批核，並不知情有虛列存貨存在，更不知道簽呈之意圖是要進行假交易；又若其知道成立此境外公司之真正目的是要進行假交易，豈有可能批示由自己擔任First Giant 公司唯一之股東及董事；再從First Giant 公司與致恩公司所簽訂買賣虛偽存貨之合約，是由被告王宜陵代表First Giant 公司，與代表致恩公司之被告陳建宏共同簽署，而非為唯一有權代表First Giant的其本人來簽立合約，可見承辦單位未按照規定流程將合約送請其簽署，因此其根本不知道有此交易之情事。再關於故意不在財報上認列NATCOMP 公司投資損失部分：其當時除擔任台苯公司董事長外，同時兼任共7 家子公司之董事長，若無人提醒，自不可能精準記憶所有各子公司名下各項投資之金額及比率，致恩公司投資NATCOMP 公司僅1,247 萬9,000元，而因無人向其報告致恩公司對於NATCOMP 公司之投資損失，其根本不知道此事，更遑論指示故意不認列致恩公司對NATCOMP 公司之投資損失關於使致恩公司子公司GVISION ﹣USA公司與香港Monitor 公司、Century Champion公司虛偽交易部分：雖然致恩公司財會部門曾於92年11月25日擬具簽呈，表示要處理Gvision-USA 公司帳務，並成立境外紙上子公司與之簽訂勞務採購合約以及出售商標行銷權，該簽呈並送請其批示，但其僅批示「送蘇副總」，孰料該簽呈會簽蘇副總後，即未再送回給其，此顯然屬於未完成的公文流程，並不符合規定。此事應是財會部門即被告黃迪晞根據自己判斷所為，不能以其曾批示簽呈，就認為其有指示被告黃迪晞虛增Gvision-USA 公司收入之行為。另91至93年間，台苯母公司營運狀況良好，3 年總盈餘約21.58 億元，財務結構健全、自有資金充裕，因此台苯公司曾支持致恩增資案，致恩公司於此期間共獲5.4 億元之增資款，其中91年即獲3.9 億元之現金挹注。當時這些增資款，已可充分彌補起訴書中所指控之虛列存貨以及未列投資損失之金額而有餘，既然台苯公司都投入達3 億9,000 萬元資金，自無檢察官所稱「借不到錢」的問題，其也沒有隱匿作假的必要。而被告張鍾潛之辯護人則為其辯稱：被告張鍾潛當時除任台苯公司董事長外，亦兼任包含致恩公司在內等多家子公司董事長，因各公司業務龐雜，無法事必躬親，因此採「分層負責」方式治理公司，被告張鍾潛只會每週一次前往致恩公司，每月一次在台苯公司聽取包含致恩公司在內的子公司業務簡報，故致恩公司之財務、會計、採購等日常作業，均由經理部門自行決定，除非經理部門有對被告張鍾潛報告，否則被告張鍾潛不會知悉內容；致恩公司的財務報告，也在會計師簽核完成後，才會送交被告張鍾潛，被告張鍾潛不會參與會計師審核過程，相關人員在作成財報前毋庸徵詢被告張鍾潛意見，被告張鍾潛也不會做出任何指示，至於財報完成以後，內容也僅記載彙總之財務數字，只要會計師未表示特別意見，被告張鍾潛就無法判斷財報內容有何虛偽不實之處。再本件並無證據證明致恩公司在91年有因為大量訂購面板，但同時液晶顯示器面板大幅下跌，導致銷貨成本過高之情事，遑論被告張鍾潛知情此事；91年12月31日之「CPA調整」轉帳傳票調整「銷貨成本」為「存貨」，顯然是會計師巫毓琪查帳以後提供試算表建議調整，再由被告黃迪晞指示廖淑純等人所為，被告張鍾潛並不知情此事。被告黃迪晞與被告王宜陵討論後，自行決定要成立First Giant 公司，被告張鍾潛未參與討論，也不知此事，才會批示自己當該公司負責人；另被告王宜陵與陳建宏為避免被被告張鍾潛察覺假交易之事，即自行分別代表First Giant 公司、致恩公司簽立不實合約。被告張鍾潛從未向任何人指示應如何處理致恩公司對NATCOMP 公司的投資款，關於NATCOMP 公司在91年間破產後，致恩公司對於該公司應收帳款與投資損失之認列，都是被告黃迪晞、王宜陵與會計師巫毓琪3 人討論後所自行為之。另NATCOMP 公司雖於91年宣告破產，但德國法院直到100 年才分配剩餘財產，致恩公司直到當時確認具體投資損失金額以後，才在財務報表認列損失，自非「隱匿損失、美化財報」之行為。何況致恩公司於91年已經提列應收帳款之「呆帳損失」，金額達5,076 萬4,355 元，遠超過對Natcomp 公司的投資損失，如致恩公司有刻意隱匿之意圖，自無必要掩飾金額較小的投資損失，卻誠實揭露高額之應收帳款呆帳。此外，93年4月28日修正前之證券交易法第174 條第1 項第5 款之罪，應僅處罰在財務報告「虛偽記載」之積極行為，而並未處罰消極「隱匿」或「遺漏」行為，縱使檢察官起訴事實為真，亦不該當於證券交易法第174 條第1 項第5款之罪。再有關Gvision-USA公司要與境外公司簽立勞務合約及出售商標權，以增加美金120 萬元、160 萬元收入乙節，相關簽呈非經被告張鍾潛批示同意，而是被告黃迪晞在未經被告張鍾潛批示決行情形下，擅自執行，被告張鍾潛完全不知此事，也從未看過Gvision-USA 公司與Monitor 公司、Century Champion 公司簽立之合約與Gvision-USA 公司之財務報告，自然無從知悉被告黃迪晞上開逾越權限之行為。台苯公司僅因為母公司必須製作合併財務報告，或因為需要替子公司致恩公司的貸款向銀行保證，才會需要致恩公司報告財務狀況，並未要求致恩公司每年度僅能認列一定額度的虧損。檢察官認為「財報不實」為結構性犯罪，一定有高層的授意，致恩公司人員一定會向被告張鍾潛報告重要財務資料，被告閱覽財務報告也必然會知悉致恩公司財報不實之處，但沒有任何簽呈、文書、契約足以證明該推論，可見檢察官起訴完全是基於推測所為云云。 (二)惟查關於致恩公司91年財務報告部分，致恩公司於91年間訂購大量液晶面板提高存貨，卻因液晶顯示器市場價格下跌，造成致恩公司銷貨成本過高，產生鉅額虧損等情節，均為被告王宜陵、陳建宏、黃迪晞所不爭執，被告張鍾潛之辯護人雖爭執此部分之客觀事實，惟被告張鍾潛於原審訊問時，亦坦承陳稱：這個假交易據其所知並沒有物流或金流，也就是實際上沒有物品出去，也沒有錢出去，而是拿來彌補存貨帳面上的虧損，因為他買了一批面板，面板跌價虧損了，不希望讓其等知道，所以做這樣的帳，看起來公司有收入了，存貨的數量雖然沒有變動，但價錢有變動等語（D1卷第24頁反面），復參以證人即被告王宜陵於原審審理時證稱：91年8月8 日伊等第一次發現賴元培購買比較多的面板，造成致恩公司的損失，伊等立即提送書面報告給張鍾潛，當時的金額應該是在2,000 萬元上下，實際金額不記得，從那個時候開始，張鍾潛對伊、賴元培以及其他的主管非常不滿意，伊等之口頭報告，張鍾潛就很難聽得進去等語（原審卷5第5 頁反面）；另參以證人即同案被告陳建宏亦於原審審理時證稱：其記得在91年年中時，龐國樑及王宜陵拉著賴元培與其去跟張鍾潛報告說面板要大漲，問賴元培說業務有沒有需要，賴元培說有需要，所以他們就買了一批，但數量其忘掉了，他們就有買一批面板進來，91年致恩公司買進特別多液晶面板應該是指這件事情，單一批來講數量真的很大，但正確的數量其忘記了，所以其沒有辦法判斷整年來講有無特別的多等語明確（原審卷4 第187 頁）。是上開事實堪以認定。又因為處理致恩公司會計帳面上高達1 億4,917 萬4,468 元（折合約美金440 萬元）之銷貨成本，避免鉅額虧損顯示在財務報告上，遂於92年3 月21日，致恩公司財務部門主管即被告黃迪晞遂即指示不知情會計副理廖淑純、會計人員鍾莉芳製作日期為91年12月31日之轉帳傳票，調整減少銷貨成本1億4,917 萬4,468 元，同時虛列存貨1 億4,917 萬4,468 元，並在會計科目上註明「91年CPA 調整」，以此不實之記載掩飾致恩公司91年度之損失，掩飾虧損之金額達1 億4,917萬4,468 元，並由被告黃迪晞於92年3 月26日覆核，致使致恩公司91年度財務報告暨合併財務報告發生不正確之結果（91年度損益表、合併損益表營業成本〈銷貨成本〉及稅前淨損不實虛減1 億4,917 萬4,468 元、資產負債表、合併資產負債表存貨虛增1 億4,917 萬4,468 元）等情節，經被告黃迪晞自承甚明，並為被告張鍾潛、王宜陵所不爭執，且有致恩公司轉帳傳票、原材料（進銷耗存）月報表（A1卷第165 頁、167 頁反面；A8卷第72頁；A9第64頁、66頁反面）、致恩公司91年度財報損益表及初審對照表、91年度財務報表、合併財務報表（B3卷第45頁、385 頁反面至386 頁，原審致恩公司財報資料卷1第5 、6 頁、85頁反面至86頁）等件在卷可參，是此部分之事實亦堪以認定。又致恩公司係因在91年度財務報告作成前，即決定假借「會計師調整名目」虛增存貨數額，並藉此減少營業成本（銷貨成本），進而達成美化致恩公司91年度財務報告之成果，嗣後再由被告黃迪晞配合指示廖淑純、鍾莉芳製作上開傳票等情節，業經證人即被告黃迪晞於偵查、原審審理時證述在卷（B3卷第316 頁、原審卷4 第220 頁反面、222 頁反面）、證人廖淑純於偵查中證述綦詳（A6卷第15、16頁），並為被告張鍾潛、王宜陵所不爭執，且有被告王宜陵偵查中所提出致恩公司93年1 月2 日財務簡報資料所附91年度財報損益表及初審對照表（B3卷第45頁）、致恩公司91年度財務報表、合併財務報表（B3卷第385 頁反面至386頁、原審致恩公司財報資料卷1第5、6頁、第85頁反面至86頁）等件在卷可參，是以此部分事實亦堪以證明。再致恩公司於91年間虛列出不實「存貨」（原料）中，後續帳務處理方式，乃係先於92年間，藉由使致恩公司與所屬之紙上境外子公司First Giant 公司簽立不實銷貨交易合約，將其中價值1 億1,900 萬5,150.36元先由「原料」轉回「銷貨成本」，並以1 億7,007 萬8,548.73元之價格銷售與First Giant 公司，於會計帳上創造不實之「銷貨收入」與「應收帳款」，至於該虛列存貨中在會計帳上尚餘價值3,016 萬9,317.64元之原料，則再於93年間轉回「銷貨成本」等情節，亦有致恩公司92年12月26日轉帳傳票（A1卷第165頁反面）、致恩公司92年度財務報表、合併財務報表（B5卷第46頁至47頁；原審致恩公司財報資料卷1 第136 頁正反面、140 頁反面、151 頁；原審致恩公司財報資料卷2 第3 頁正反面、第7頁反面）、致恩公司93年9 月30日轉帳傳票、原材料（進銷耗存）月報表（A1卷第168 頁正反面、A9卷第67頁正反面）、致恩公司93年度重編財務報表（B4卷第201頁至215 頁）、致恩公司93年度財務報表、合併財務報表（原審致恩公司財報資料卷2 第72頁正反面、76頁反面、115頁反面）等件在卷可證，並為被告張鍾潛、王宜陵所未爭執，自堪認此部分事實屬實。復觀之被告王宜陵於偵查中提出之93年1 月2 日之財務資料簡報業明確記載91年度會計師初結計虧損3.63億，虧損項目為致恩公司自結稅前虧損0.78億、呆帳損失1.08億、分公司存貨及在途存貨未實現毛利0.26億、美國子公司虧損認列投資損失0.64億、德國子公司虧損認列0.67億、存貨呆滯損失0.21億、減外幣未實現兌換利益0.17億、其他調整損失0.16億。又因入帳所得稅利益0.55億及調整存貨1.49億元，致使會計師結算財報調整為稅後淨損1.59億（B3卷第41頁反面) 。是由上開內容可知，會計師對致恩公司91年財務報告之初審結果為虧損3.63億元，係因入帳調整所得稅0.55億元及存貨1.49億元，致最後結算財報調整為稅後淨損1.59億元（-3.63+0.55+1.49= -1.59），核與該報告所附資料中，致恩公司91年度自行結算損益調整至會計師查核數，「本期淨損」自會計師初結363.8 百萬（3.63億）調整為財報結算159.3 百萬（1.59億）、致恩公司91年度財報損益表及初審對照表上載91年度初審本期淨損亦為363,810 仟元（3.63億元），91年度財報本期淨損159,317 仟元（1.59億元）暨致恩公司最終出具之91年度財務報告為本期淨損159,317 仟元（1.59億元）均完全合致（B3卷第43、45頁；原審致恩公司財報資料卷1 第6 頁) 。另參以證人巫毓琪亦於原審審理時證稱：提示之財務資料簡報有看過一部分，因為那一部分是其等初審的結果，簡報第6 、9 頁的格式就是其事務所財報的格式，只有這兩頁；簡報第6 、9 頁分別記載是90年以及91年度致恩公司財報損益表及初審對照表；其等不會作這個財報損益表跟初審結果的對照表，但是初審結果就是其等初步查帳的數額等語（原審卷4 第170 頁反面至171頁），顯見本案1.49億元存貨及銷貨成本之不實調整，確已調整計入91年度致恩公司財務報告甚明。又在上開簡報中，「92年度預估損益」亦載明因91年度調整存貨而降低預估損益1.49億，此係導因於本案91年度虛增存貨、調降銷貨成本之1.49億元，本應調整減除虛列存貨復導致92年銷貨成本因而須調升1.49億元所致等情；再者，上開簡報記載92年度調整致恩總公司及分公司帳務，預估稅後淨損為6,000 萬元，包含91年度之調整存貨毛利0.51億（存貨成本金額1.19億；售價為1.7 億）、美國子公司彌補虧損0.58億、美國子公司投資損失0.47億、投資Natcomp 損失0.19億、所得稅利益0.13億（見B3卷第42頁) ，該91年度調整存貨毛利0.51億（存貨售價1.7 億元減存貨成本1.19億元）等情，亦與本案致恩公司於92年12月26日帳載將該批虛增存貨其中之1.19億元存貨以1.7 億元虛偽售予First Giant 公司等情完全相符。再者，由上開簡報所附之「91年度致恩公司財報損益表及初審對照表」，亦可見營業成本減少1 億4,920 萬元之記載（B3卷第45頁），故此應係因當年度調整存貨而導致營業成本減少。況就此一問題，證人黃迪晞於原審審理時證稱：依照致恩公司91年會計師查核報告書，完成的日期是92年2月26日，而依其所述，其跟廖淑純在上開傳票上簽核的時間是92年3 月26日，倒填的時間沒錯，但做這個帳是為了91年12月的帳，所以這個部分沒有影響。雖然是92年3 月26日做的傳票，因為電腦做帳不能倒述，所以其結算報告都是在年底出來，由會計師做討論後，確定91年財務報表是什麼結果，其結帳後調整是應會計師的要求，其必須要調整其的帳，其說沒有影響是這個樣子等語（原審卷4 第221 頁、222 頁反面），可見上開傳票無非是為配合先前已經不實調整之91年年度財務報告，而於事後補登之行為，自不能以「傳票製作在財務報告之後」為理由，反稱91年度財務報告並無不實記載之行為至明。綜上，本案起訴致恩公司91年度虛增存貨1.49億元而減少銷貨成本1.49億元之不實帳務紀錄，確已登載於致恩公司出具之91年度之財務報告，至為明確。被告黃迪晞於92年初會計師巫毓琪查核致恩公司91年度帳冊時，向會計師巫毓琪表示調整銷貨成本以減少致恩公司於當年度之虧損，並利用所謂「CPA 調整」名目進行帳務處理之事實，經證人巫毓琪當庭證述明確（原審卷4 第174 頁反面至175 頁反面），且為被告黃迪晞所不爭執，自堪認被告黃迪晞參與此部分之犯行。再查證人黃迪晞於原審審理時證稱：其一般會向王宜陵報告與巫毓琪會計師初步查帳後的結果，在與巫毓琪會計師初步查帳以後，會討論如何調整相關分類或虧損認列之事，經調整及虧損認列，這樣大概有初步結論後，當然會向被告王宜陵報告討論的結果；調整的決定，必須要看調整的內容是否很大，因為會根據會計審核原理原則條例調整許多項目，而不只是虧損多大這塊，小的部分我可以自己決定，例如：出差費、交際費可以認列多少，大的項目，像是今年其做出虧損多少，初步結果總經理也知道，這部分要跟會計師研究，這部分其不能自己決定，其會跟王宜陵總經理報告會計師能做調整的這塊，讓兩方面都能接受，不僅王宜陵總經理會說出他的意見，伊也會與會計師會面，有時候王宜陵與會計師會面其也會參加等語（原審卷4 第211 頁正反面），足認關於被告王宜陵有指示被告黃迪晞為前開調整帳務之情節。另參證人巫毓琪於原審審理時證稱：92年1 月查帳時，有發現91年度財務報表應該認列存貨成本虧損及Natcomp 公司投資損失情形，就該等虧損應於當年度認列損失，有與被告黃迪晞討論過，其一定有提出當年度應認列損失，但被告黃迪晞說公司希望虧損要分年認列，其與被告黃迪晞都是會計人員，其2人都很清楚這個不符合會計原則，當時也是因為被告黃迪晞說公司不希望承認虧損，所以只能不要去承認那部分的虧損而出具會計師意見；其知道黃迪晞快要退休了，也很清楚隱匿虧損的法律風險，討論的時候也會看到黃迪晞搖頭嘆息、愁容滿面，所以其知道黃迪晞會有很大的壓力，依照其之認知，黃迪晞代表的就是致恩公司，其不覺得黃迪晞可以作成隱匿虧損的這種決策，因為沒有財務經理可以做這種決策，依照其多年在致恩公司查帳的經驗，應該是總經理跟董事長以上的職位，才能做出這種決策等語（原審卷4 第175 頁正反面），足認被告黃迪晞在當年與致恩公司會計師討論致恩公司虧損與帳務調整事宜時，即已透露公司不願承認虧損，並愁容滿面，而使會計師巫毓琪推斷被告黃迪晞必然受到公司上層指示並承受極大壓力，而只能要求會計師配合在經過不實調整帳務後所製作的財務報告上簽名之情節。復參酌證人巫毓琪於偵查及原審審理中一再證稱當時被告黃迪晞一直向其表示係受到上層的指示之情，可見針對有關被告黃迪晞受到被告王宜陵指示隱匿虧損之情節，被告黃迪晞從92年迄今其對外說法始終一貫，益足以佐證被告黃迪晞上開說法屬實。據上，應認為被告王宜陵有指示被告黃迪晞為上開假借「CPA 調整」調整帳目之行為，至為明確。又查上開於91年間虛列之「存貨」（原料）之大部分，係先於92年間，藉由致恩公司與First Giant 公司之不實交易合約「銷售」與First Giant 公司，於會計帳上一方面創造不實之「銷貨收入」與「應收帳款」共計1 億7,007 萬8,548.73元，一方面存貨中1 億1,900 萬5,150.36元先由「原料」轉回「銷貨成本」，剩餘之原料在會計帳上之3,016 萬9,317.64元，再於93年間轉回「銷貨成本」等節，業經本院論述如前。參諸證人廖淑純於102 年1 月11日檢察官訊問時曾證稱：致恩公司91年虧損蠻大的，所以調整一筆存貨，91年就調整存貨，92年做銷貨，帳掛在應收帳款，是由被告黃迪晞授意做的，直到99年因為台苯經營權轉換，希望致恩財報健全，所以其才打掉這筆應收帳款等語（A6卷第14至16頁）；又於102 年11月7 日檢察官訊問時證稱：致恩公司與First Giant 公司於92年間的交易並不實在，因為致恩公司銷售給First Giant 公司的液晶顯示器不存在，致恩公司是先調整存貨之後再作假交易等語明確（B3卷第370 頁正反面），應認致恩公司於創造91年度之假存貨以後，遲至92年年底即將製作年度財務報告之際，才以假交易處理虛列之存貨兼創造不實營收，又於創造出不實營收以後，就完全置之不管，從92年至99年長達7 年時間放任該筆應收帳款未能收回，直至公司經營團隊易主，才開始積極處理應收帳款事宜，而以證人即致恩公司後任財務副總吳生生於原審審理時證稱：張鍾潛很守規矩，但很嚴格等語（原審卷4 第81頁）、證人即台苯公司子公司榮福公司董事長兼總經理王廣德於原審審理中具結證稱：張鍾潛稱治理公司很守規矩、態度嚴謹，還會要求每月都到台苯公司報告營業狀況等語（原審卷4 第84頁反面、85頁），可見被告張鍾潛嚴格控管、督促子公司財務狀況，甚至要求子公司負責人每月報告經營情形，豈會在92年以後同意以假交易處理上開虛偽存貨，又是否會放任不實存貨所生的應收帳款遲延7 年，至其98年6 月30日卸任致恩公司董事長職務前均不處理，難均謂無疑。況會計師巫毓琪若非受到公司之指示，亦不必冒風險為公司作假帳，而被告張鍾潛既精明又能幹，亦非人頭董事長，對於整個情況必然了解且全盤掌控，被告王宜陵並無擅自決定之事證及必要，其亦不敢不向被告張鍾潛報告。準此，應認被告張鍾潛自始即知悉「虛列存貨」之事，才會同意後續以「虛偽交易」處理該批「虛列存貨」，以及放任「虛偽交易」所衍生高達1 億多元之不實「應收帳款」遲延數年均不予處理，直到被告孫鐵漢團隊介入以後，才重新編製財報根本解決致恩公司於91年度「虛列存貨」及因此衍生之92年度「虛偽交易」在帳面上產生的不實記載問題。從而，堪認被告張鍾潛知情且參與上開虛列存貨以美化致恩公司91年度財報之犯行，應屬無疑。又關於致恩公司經營管理階層均會定期向被告張鍾潛報告致恩公司財務狀況，報告方式除被告張鍾潛每週到致恩公司聽取簡報以外，亦包含台苯公司每月正式之聯合業務會報及每月定期向被告張鍾潛報告之情節，經證人王宜陵證稱：其每週或每個月定期向張鍾潛報告重要生產以及財務狀況，其、賴元培、陳建宏跟龐國樑副總復於每月擬具書面至台苯總公司參加聯合會議報告細部的生產及財務狀況，該會議並由張鍾潛親自主持，張鍾潛原則上每週至致恩公司一次，每個月除了台苯公司的聯合會議外，聽一次致恩公司主管的簡報，就致恩公司事項均係透過業務報告及簽呈與張鍾潛進行溝通，91年3 月中旬入主致恩公司後到91年10月之前，都維持致恩公司內部的週報跟月報，跟董事長做不同的說明，週報是簡單的生產、行銷跟重大問題，月報就是完整的，包括生產、行銷跟財務以及應收帳款，上開會議與會人有其、張鍾潛、賴元培、陳建宏、龐國樑及臨時挑選的一些主管；第二階段大概是91年11月開始到92年5 月會議簡化，月會還是幾乎跟以前一樣的方式進行，台苯公司的聯合業務會議每個月一定會舉行等語明確（原審卷5 第3 頁反面至4 頁、5 頁、8 頁正反面、9 頁、11頁），且此與卷附92年1 月17日之92年第一次聯合業務會報之「致恩科技營運報告（十二月）」封面上載報告人為王宜陵、賴元培、陳建宏跟龐國樑等情相符（原審卷4 第38至54頁）。另被告張鍾潛亦自承知悉該份92年第一次聯合業務會報之「致恩科技營運報告（十二月）」所載營運情形，而依該份92年1 月17日出具之致恩科技營運報告，可知其中於「生產報告及重要事項段」說明「庫存量已於12月底控制在3 億元以下」，「本公司一至十二月」之損益及財務資料分析亦提及「銷貨毛利為NT121,483 仟元」、「截至12月底前稅前虧損為NT77,714仟元」（依該份營運報告所附91年1-12月累計損益表所示，該金額應為稅後損益金額），附錄九之「九十一年十一月、十二月份存貨明細表」則載明91年底存貨金額為277,785,480.98元，並附有致恩公司91年度損益表、91年12月31日之資產負債表等財務報表內容作為附件（原審卷4 第40、42至45反面、52頁正反面），即依上揭證據，已足認被告張鍾潛就致恩公司91年度之「虧損」及「存貨」情形知之甚稔。然於致恩公司出具之91年財報上所載之91年底「存貨金額」為403,057 仟元，91年度銷貨毛利為265,107 仟元，是其「存貨金額」較上開營運報告附件所引用之金額大幅增加45.1% ，銷貨毛利亦較上開營運報告引用之金額大幅增加118.2%（致恩公司財報卷1 第5 至6 頁），惟「存貨」、「銷貨毛利」等單純涉及公司商品產銷事項，原本在公司內部營運報告應能忠實反映其實際狀況，在正常情況下，同一時期出具之財務報告應不會與營運報告間有重大差異出入之處，是則被告張鍾潛為精明幹練之實際掌控者，自能明確查知財務報告上「存貨」及「銷貨毛利」所列金額均與其先前接獲相關財務報告所顯示致恩公司實際產銷情形並不相符。被告張鍾潛身為公司負責人，為實際之掌控者，就公司之實際營運狀況要難諉稱全然不明，是倘實際營運狀況不佳，然財務報告卻未能忠實反應營運情形時，難謂公司負責人得以忽視此一情形，而逕行簽核財務報告而不用負責，況公司之盈虧是公司營運上最重大之事項，一個精明幹練之負責人可以看帳，可以問部屬，其稱不知假帳之事，無人能信。然被告張鍾潛竟無視此重大不符之事實，仍以公司負責人身分，在致恩公司91年度財務報告上簽章，擔保致恩公司91年度財務報告有忠實表達致恩公司之營運及財務狀況，則被告張鍾潛確實知悉致恩公司91年度財務報告有「虛列存貨」情事，而具有在致恩公司91年度財務報告虛偽記載之犯意，自屬明確。被告張鍾潛上訴泛稱係遭部屬刻意欺瞞，其非全知全能，自無從明確察知財務報告有虛列存貨之情事云云，顯無可採，為無理由。被告張鍾潛之辯護人雖辯稱被告張鍾潛僅知悉上開92年1 月17日營運報告所記載之虧損額「77,714仟元」，並不知道起訴書所指虧損1 億4,917 萬4,468 元之情事，自無可能指示虛列1 億4,917 萬4,468 元之存貨掩飾虧損等語。惟查公司內部之自結報表經會計師查核後，仍常有因會計師與公司內部對交易應如何認列之意見不一致，或因公司內部疏漏而產生需調整帳務或會計科目重分類之情形，此觀致恩公司91年度財務報告係產生稅後損失金額「159,317 仟元」，較致恩公司內部營運報告所稱之稅後虧損「77,714仟元」，虧損金額擴增105%等情即明（致恩公司財報資料卷1 第6 頁），而假使致恩公司未為上開不實銷貨成本之調整行為，91年度財務報告所呈現之實際營運情形將產生更嚴重虧損之結果，與上開致恩公司內部報告所稱虧損情形將有更嚴重偏離。再者，影響公司盈虧項目繁多，公司內部之初步報表可能因為會計師查核後，認為公司未認列應認列之損失等原因（例如未認列子公司之虧損）而予以調整，此與前述公司自身「存貨」與「銷貨毛利」純屬公司內部商品產銷狀況，公司內部營運報告與財報結果應不致有重大出入之情形，迥然不同。因此，自不能以內部報表自結虧損較小，即認定被告張鍾潛無指示之可能，是以被告張鍾潛之辯護人此部分之辯解仍不足採。綜上，此部分之犯罪事實，應堪認定。次關於致恩公司於91年度之財務報告上隱匿投資NATCOMP 公司之投資損失及未認列對於NATCOMP 公司之應收帳款未能收回之「呆帳損失」部分，經查致恩公司於89年間投資之NATCOMP 公司已於91年4 月17日前宣告破產，惟致恩公司於製作91年度之財務報告時，並未將原本帳列投資NATCOMP 公司之「長期股權投資」金額1,247 萬9,000 元列為損失之事實，業經被告黃迪晞於102 年7 月11日檢察事務官詢問時供述在卷（B3卷第71頁），並經證人巫毓琪於原審審理時證述甚明（原審卷4 第157頁反面），且有經認證之破產債權登記清單（A1第181 頁至182 頁反面、A8卷第74頁、A9卷第79頁至80頁反面）、被告黃迪晞提出與檢察官之預估未認列損失文件（B3卷第73頁）、致恩公司91年度財務報表暨致恩公司及子公司91年度合併財務報表（致恩公司財報資料卷1 第5 至6 頁、第14頁、38頁、85頁反面至86頁、90頁）可參。是上開事實洵堪認定。次查，致恩公司為因應上開NATCOMP 公司破產問題，致恩公司內部已於91年間對NATCOMP 之應收帳款進行評估，估計約可收回4 成債權，此事並經母公司台苯公司查核確認之情節，有台苯公司91年12月18日內部稽核查核報告在卷可證（B3卷第34頁），參以致恩公司於91年4 月17日向德國法院登記債權8,310,988.75歐元（債權依據含2001年3 月13日至2001年12月31日所開立的貨款發票總金額8,255,949.09歐元及未付款金額自2002年1 月1 日至2002年2 月1 日止8 % 年利率的計算利息55,039.66 歐元），並於91年5 月27日通過審查3,052,923.11歐元，餘為破產管理人所拒等事實，亦有NATCOMP 公司破產登記資料附卷足稽（A9卷第79頁至80頁反面）。從而，應堪認致恩公司在作成91年度財務報告時，業已確定因為NATCOMP 公司宣告破產，對於NATCOMP 公司之應收帳款之6 成業已確定無法收回之事實。又依據致恩公司91年度財務報告之記載，致恩公司有關「應收帳款備抵呆帳」之會計政策為：衡量資產負債表日應收票據及帳款等各項債權之帳齡分析及其收回可能性，予以評估提列「備抵呆帳」等節（致恩公司財報卷1 第10頁），足見依據致恩公司內部評估該公司對NATCOMP 公司之「應收帳款」金額約6 成已無法收回，在91年度財務報告中，原應將該無法收回之6 成「應收帳款」均提列為「備抵呆帳」並認列為「呆帳損失」。然參諸前揭致恩公司91年度財務報告之記載，可見致恩公司於90年底，「備抵呆帳」餘額僅669 仟元一節（致恩公司財報卷1 第13頁），可推知致恩公司並未對NATCOMP 之應收帳款事先提列適足之「備抵呆帳」。復根據證人巫毓琪於偵查中提出之「致恩公司91年度提列呆帳明細表」，亦可見於91年底NATCOMP公司積欠致恩公司之應收帳款數額已高達1 億5,971萬1,019 元，惟在該年度之財務報告中僅先提列約31.78% 即5,076 萬4,355 元之「呆帳損失」乙情（B3卷第349 頁）；再致恩公司遲至92年度財務報告，始以「實際發生呆帳」為由，沖銷1 億541 萬4,603.09元應收帳款，佔原應收帳款總額之66 %，剩餘5,429 萬6,415.91元之應收帳款餘額則因預留待法院判決確定所收取之現金款項而未予沖銷一節，亦有致恩公司92年12月31日應收帳款淨額明細表、93年12月31日備抵呆帳明細表、致恩公司A00000000 號轉帳傳票在卷可憑（B3卷第344、349、351、353 頁；致恩公司財報資料卷1第10、13頁）。綜上，足見原依致恩公司正常會計作業規範，致恩公司91年度帳列對NATCOMP公司之「應收帳款」金額約6 成評估未能收回部分原應全數提列「呆帳損失」，並沖銷該6 成「應收帳款」，但致恩公司因先前並未提列適足「備抵呆帳」，而違反正常會計作業方式，僅於91年度提列約3 成之應收帳款「呆帳損失」，至92年度才以「呆帳」沖銷掉約66% 之「應收帳款」等事實，堪以認定。因致恩公司於91年度未認列上開「投資損失」與「應收帳款呆帳損失」之行為，導致致恩公司91年度財務報告暨合併財務報告中，91年度損益表、合併損益表低列投資損失0.12億元且低列營業費用（呆帳損失）0.55億元，91年度資產負債表、合併資產負債表應收帳款淨額虛增0.55億元，91年度資產負債表、合併資產負債表長期股權投資虛列0.12億元；台苯公司91度財務報告中，91年度資產負債表高估基金及長期投資0.37億元，損益表低估投資損失0.37億元（詳如附表三所示）乙節，亦有致恩公司91年度財務報告及合併財務報告在卷可參（致恩公司財報資料卷1 第5 頁至6 頁、第14頁、38頁、85頁反面至86頁、90頁），亦堪認此部分之事實為實在。被告黃迪晞於辦理致恩公司91年度財務報告相關作業事宜時，明知應認列致恩公司對NATCOMP 公司之「投資損失」與對該公司未能收回之6 成應收帳款之「呆帳損失」，然而向會計師表示，基於避免致恩公司91年度財務報告出現鉅額虧損之考量，故採用「分期認列」之原則，僅先認列約3 成左右之應收帳款「呆帳損失」且先不認列「投資損失」，並要求會計師巫毓琪配合辦理簽證作業等事實，業經證人巫毓琪於原審審理時到庭證述綦詳（原審卷4 第157 至158 頁、170 頁、175頁正反面），並有致恩公司91年度財務報告及合併財務報告在卷可資佐證（致恩公司財報資料卷1 第5 至6 頁、第14頁、38頁、85頁反面至86頁、90頁），亦均為被告黃迪晞所不爭執，是此部分事實應堪認定。再依證人巫毓琪、被告黃迪晞所述，已堪認致恩公司於91年度就NATCOMP 公司所未收回之「應收帳款」，確有違反規定而「分年度認列呆帳損失」之計畫，且倘使致恩公司在其91年度財務報告揭露NATCOMP公司聲請破產一情，並據此提列全數之「投資損失」，則致恩公司相對勢必全部提列經內部評估無法收回之應收帳款（即前述6 成之應收帳款），如此致恩公司91年度財務報告中對於NATCOMP公司「應收帳款」之評價，勢必難以配合致恩公司「分年提列損失」之目標，而此觀致恩公司91年度財務報告及合併財務報告中，雖就NATCOMP 公司之應收帳款提列壞帳，然均未揭露NATCOMP 公司已聲請破產等情即明（致恩公司財報資料卷1 第1 至97頁反面) ，從而，亦堪認致恩公司當時係為配合「分年度認列對NATCOMP 公司應收帳款呆帳損失」之事，始一併故意隱匿而不揭露對NATCOMP公司之投資損失無疑。又被告王宜陵業已坦認犯行，併參被告黃迪晞於102 年7 月11日檢察事務官詢問時供稱：NATCOMP 公司91年間宣告破產，而致恩未認列對NATCOMP 公司應收帳款之呆帳及投資損失，其印象中是因為NATCOMP 公司的應收帳款很大，如果一次打掉的話，對致恩公司的帳影響很大，當時想說要分年打掉，其等身為財務都有向總經理王宜陵建議打掉，其等都有跟建拓會計師一起開會討論這些應收帳款要如何處理，其不知道為何都沒有打呆（掉）的動作，93年底為了這些事情其也很頭痛，還因此生病，94年其就不做了等語（B3卷第71頁），已明確證述其於91年間NATCOMP 公司宣告破產時，為了避免致恩公司一次認列對NATCOMP公司未能收回應收帳款之呆帳損失及對NATCOMP 公司之投資損失，將導致致恩公司帳面虧損過鉅，乃決定分年度認列該等虧損金額之事實。另被告黃迪晞於102 年10月21日受檢察官訊問時證稱：其之前受檢察事務官詢問，表示因為致恩公司對NATCOMP公司的應收帳款數額很大，在91年間NATCOMP 公司宣告破產時，如將應收帳款一次打掉，會對致恩公司的帳影響很大，所以向總經理王宜陵建議，分年打掉並且跟建拓的會計師一起討論如何處理應收帳款的問題，這件事情是其與會計師巫毓琪討論，王宜陵也有參與討論，當時是由其報告，決定則由王宜陵決定，之所以不一次而要分年度打掉呆帳，是因為一次打掉當年度會對公司產生很大的影響；根據規定如果已經確認無法收回的呆帳必須一次認列，不能分年打掉，我們需要對應收帳款有多少確定無法收回，而做確認等語（B3卷第363 頁），仍堅稱致恩公司於91年間NATCOMP 公司宣告破產時，因考量應收帳款一次打掉，因對致恩公司的帳影響很大，由被告黃迪晞向被告王宜陵建議分年打掉，且被告黃迪晞、王宜陵、會計師巫毓琪一起討論如何處理應收帳款事宜，並由被告王宜陵在聽取被告黃迪晞之報告後，決定「分年度打掉對NATCOMP 公司之呆帳」等情節。是依證人黃迪晞上開證詞，可見被告王宜陵有決定暫時不認列對NATCOMP 公司之「投資損失」及分批認列對NATCOMP 公司之「應收帳款呆帳」行為。次查證人巫毓琪曾於審判中具結證稱：NATCOMP公司於91年破產，致恩公司有投資該公司之股權，致恩公司並沒有於該年度認列該部分投資損失；其現在已經忘記是不是在91年破產，可是很明顯致恩公司就是不想要那時候承認這麼大的損失，因為其等會認為致恩公司有這個損失，可是致恩公司不會想認這筆損失，所以才會希望其等出具沒有那麼高損失的財報；就上開投資損失未認列的問題，應該是希望把損失延後認列，其只知道整個在處理的過程，是致恩公司希望損失不要一次反應出來，延後認列，不曉得是黃迪晞還是王宜陵，有傳達一個訊息說董事長希望虧損要在一個範圍內；92年1 月對致恩公司進行查帳時，有發現上開91年度財務報表重編後，應該認列NATCOMP公司投資損失的情形，其是看查帳的證據就可以看出來，其之查帳人員會製作工作底稿，會發現有一些帳款很久沒有收回，就可能發生虧損；其有跟致恩公司財務經理黃迪晞討論並提出於當年度應該要認列損失，但黃迪晞說公司希望虧損要分年認列，其跟黃迪晞都是會計人員，其等應該很清楚這個不符合會計原則；當時也是因為黃迪晞有表示說公司不希望承認虧損，所以只能不要去承認那部分的虧損而出會計師的意見等語明確（原審卷4 第157 頁反面至158 頁、175 頁正反面）；又斯時被告黃迪晞為致恩公司高層不願全面認列虧損等問題，承受來自高層之極大壓力，甚至為此經常搖頭嘆息、愁容滿面等節，亦經證人巫毓琪證述如前（原審卷4 第175 頁正反面）。經核證人巫毓琪上開證述，不僅與被告黃迪晞前開證述內容大致相符，亦與其自己前於偵查中以被告身分所供述之內容互核一致（B3卷第321 頁），自堪認屬實，自足以認定會計師巫毓琪在查核致恩公司91年帳務時，有表示致恩公司於當年度應認列對NATCOMP 公司之「投資損失」與未能收回對該公司之應收帳款之「呆帳損失」，然被告黃迪晞對會計師巫毓琪表示，致恩公司高層希望可以分年度認列呆帳，而不是一次認列呆帳損失之事實。綜上，被告王宜陵確實參與並主導不於91年度完整認列對NATCOMP 公司所未收回之應收帳款「呆帳損失」及隱匿對NATCOMP 公司「投資損失」之事實，應堪認定。另查證人王宜陵於原審審理時證稱：在擔任致恩公司總經理期間，其等每週、每個月一定會定期向董事長報告重要的生產以及財務狀況，另外每個月其、賴元培、陳建宏跟龐副總，其等都會到台苯總公司參加聯合會議，其等會帶書面報告，包括細部的生產及財務狀況，是董事長張鍾潛主持這個聯合會議；依其觀察，張鍾潛應該清楚瞭解致恩公司的財務狀況，因為其等提的報告還蠻詳細的，台苯公司的總稽核也定期到致恩公司查核，也包括應收帳款的專案查核，這些都有書面報告；有關財務部分，經理黃迪晞也會向其報告，致恩公司的財務基本上受到台苯總公司財會部門的節制，例行的出帳是其等自己負責，只有半年報跟年報一定會受到台苯總公司財會部門的節制，因為按照規定其等要陳報給台苯公司；張鍾潛應該清楚致恩公司的財務狀況，是因為提供的書面報告蠻詳細的，張鍾潛可以根據這些書面報告的內容來瞭解致恩公司的財務狀況等語（原審卷5 第3 頁反面至4 頁），已明確指稱被告張鍾潛身兼母公司台苯公司及子公司致恩公司董事長，雖然不會直接處理致恩公司財務相關事宜，惟致恩公司經營管理階層需定期向被告張鍾潛報告公司重要財務狀況，另致恩公司半年報與年報必須提出至台苯公司，由台苯公司董事長即被告張鍾潛審閱等事實。又證人王宜陵證稱：台苯公司的總稽核也有做一些查核的工作，台苯公司總稽核查核後也會以書面報告向董事長提出報告，另外也會針對查核內容提出一些問題，要致恩公司回答，並要求致恩公司管理部門向董事長提出書面報告等語（原審卷5 第4 、8頁），亦可見台苯公司會派員查核致恩公司財務狀況，並向被告張鍾潛陳報之事實。再參酌卷內致恩公司監察人91年度稽核報告，其上載明「本公司目前應收帳款中有關NATCOMP （德國）部分計新臺幣159,711 仟元，（折合歐元約4.8MILL ），惟目前該公司之應收帳款尚於德國進行訴訟中。8.1 NATCOMP已出售其全部資產。8.2 經本案律師與對方查對各項憑證後，只承認應收帳款計約€3,052 仟元」（B3卷第30頁正反面），及台苯公司91年12月18日作成之內部稽核查核報告中另載明NATCOMP 應收帳款金額159,711,018 元（預計可收回4 成）（B3卷第34頁），準此，堪見於91年當時，致恩公司內部早已掌握NATCOMP 公司破產之事實，並就應如何處理應收帳款事宜作成書面報告呈送被告張鍾潛之事實，綜上，應可推知依據台苯公司及致恩公司正常之彙報程序，身兼台苯公司及致恩公司董事長之被告張鍾潛應已知悉NATCOMP 公司破產之事實，至為明確。另據被告張鍾潛自承：其有檢視92年1 月17日之致恩科技營運報告，而該報告中91年11月30日、91年12月31日之「客戶別應收帳款帳齡分析彙總表」內均載明NATCOMP應收帳款金額為159,711,018 元，已全數逾期，且為致恩公司第四大客戶，應收帳款帳齡均達120 天以上等語綦詳（原審卷4 第49頁反面、51頁）。而台苯公司曾於90年10月15日至17日間調查致恩公司帳務，並於同年月18日向董事長即被告張鍾潛提出查核報告，該報告中敘及：「查核9 月份致恩公司之應收帳款及應收帳款逾期180 天以上，且金額逾百萬元以上之客戶：2. NATCOMP ：B. 截至9 月30日止，180 天以上為8,761 千元，91～180 天為165,864 千元，未逾期30,775千元為9 月份銷售額。C .未落實銷售條件，須加強帳款催收」、「NATCOMP 公司9 月份出貨發以D/A 方式，如對方沒付則會債信破產，如NATCOMP 沒拿，則亦可轉賣別人，NATCOMP 逾期款項，當初是以D/P 出貨，而後改為T/T 方式，雖在2001年8 月7 日取得對方之Letter of Guaranty（附件五），但仍無法順利取得還款，現NATCOMP 正與別家商談合併，並加強整頓中，希望能夠儘快取得還款，如有出貨亦以D/A 方式出貨，以保障公司權益」及「經向正風會計師事務所及環宇法律事務所請教，因致恩投資NATCOMP 僅佔0.67% 股份，不適用利益迴避原則，環宇法律事務所並提供會計準則公報第六號『關係人交易之揭露』以供參考（附件六），另正風會計師事務所提出如應收帳款鉅額逾期未收回，則管理階層可能涉及失職或怠忽職守之情事」等語，被告張鍾潛即於該份查核報告上批示「逾期催收問題，請陳稽核以監察人身分於董事會提請經理部門，全力催收，並告之經理部門不可逾越其所訂之銷售條件，此涉及怠忽及瀆職之問題，請其特別注意（若真造成重大損失而〈經理部門〉又擅自改變銷售條件，自有瀆職之責任）」等文字（B3卷第22至23頁），可知NATCOMP 公司經營不善且積欠1 億多應收帳款不還的問題，早在90年10月間，業由台苯公司之查帳與內部報告程序反應予被告張鍾潛，其對此已了然於胸，且被告張鍾潛亦對於包含NATCOMP 公司在內等幾個主要客戶拖欠致恩公司帳款與逾期帳款催收問題甚為重視，下達「全力催收」之明確指示，然之後NATCOMP 公司之經營狀況未能改善，於91年4 月17日前即宣告破產，業如前述，則被告張鍾潛對於NATCOMP 公司已進行破產程序且致恩公司對NATCOMP 公司之鉅額應收帳款已無法回收等情，當無事後諉稱不知之理。再依致恩公司92年4 月16日簽呈暨所附91年度財務報告公告申報檢查表內容（原審扣押物卷3 第121頁），可知於92年4 月16日由廖淑純及被告黃迪晞擬具簽呈檢送證期會91年度財務報告公告申報檢查表呈請董事長張鍾潛及總經理王宜陵用印，並經被告張鍾潛及王宜陵親簽核可，且該91年度財務報告公告申報檢查表內容載明：「第一部份由公司填具並應經二位簽證會計師逐項複核並表示意見。公司應據實填報，會計師並應確實複核，不得有錯誤、疏漏、虛偽不實或隱匿之情事」，而資產負債表部分第7-8 項檢查內容為「長期股權投資已有客觀之證據顯示該公司股票之價值已減損，且回復希望極小，是否於當年度認列永久性跌價損失」，經致恩公司填報「不適用」，並備註「無此情事」，復由會計師複核同意之事實（原審扣押物卷3 第121 至136 頁）。承上，被告張鍾潛既然確知悉NATCOMP 公司在拖欠致恩公司鉅額款項未還狀況下破產一情，卻於91年度財務報告公告申報檢查表蓋章同意表示「無此情事」，又簽核同意該份未認列致恩公司對NATCOMP 公司投資損失之91年度財務報告，自難認其無隱匿NATCOMP 投資損失之故意。另致恩公司對NATCOMP 公司之「投資損失」雖僅1,247萬9,000 元，然91年間，致恩公司對NATCOMP 公司有龐大之逾期「應收帳款」金額未能收回，且依前述台苯公司內部稽核報告所載，致恩公司當時評估NATCOMP 公司「應收帳款」僅能回收4成，尚且不論該等可收回4 成之評估是否有合理之依據可佐，僅依憑公司當時之內部評估即至少應打銷6 成呆帳，如於致恩公司91年度財務報告揭露NATCOMP 公司已進入破產程序，致恩公司勢必依據所評估已無法收回之應收帳款數額一次打銷呆帳，如此顯將難以達到使致恩公司「分年打銷呆帳」之目標，業經認定如前。又證人王宜陵於原審審理時證稱：第一年即91年時，台苯公司財務部門主管陳明得，另外還有誰其不是很記得，明確告訴其等說「上面」有指示只能打掉一定的虧損，所以其等儘量爭取，最後打了1.2 億元的虧損，這也是歷年來最多的一次，另外投資虧損部分，應該也打掉接近4,000 萬元，這也是歷年來最多的一次等語（原審卷5 第10頁），可見「分年打銷呆帳」之基本原則應係來自母公司台苯公司高層之指示。再參證人王宜陵於本院審理時陳稱：其被台苯公司指派擔任致恩公司之總經理，就被要求認列虧損只能有一定之額度，這不是其能決定支配，後來其他92年12月18日自致恩公司離職，也沒有在台苯公司及其他關係企業任職，其就是不認同張鍾潛之作法，所以才堅持要辭職等語（本院卷6第421頁），足見證人王宜陵上揭於原審審理及本院審理時之證述大致相合，並無前後不一之情形，亦核與證人巫毓琪於原審審理時證稱：就上開投資損失未認列的問題，應該是希望把損失延後認列，其只知道整個在處理的過程，是致恩公司希望損失不要一次反應出來，延後認列，不曉得是黃迪晞還是王宜陵有傳達一個訊息說董事長希望虧損要在一個範圍內等語（原審卷4 第158 頁）相合，是以，在處理致恩公司91年度財務報告之際，被告王宜陵、黃迪晞等人就「分年打銷對NATCOMP 公司應收帳款」、「暫不認列對NATCOMP公司之投資損失」等處理原則均係來自台苯公司之高層指示。而被告王宜陵、黃迪晞分別為致恩公司總經理、會計主管，其等之高層即為被告張鍾潛甚明，故被告張鍾潛就此自不能諉稱不知。綜上，被告張鍾潛明知NATCOMP公司破產之事實，卻仍然要求僅能分年度認列應收帳款之「呆帳損失」及隱匿投資對NATCOMP 公司「投資損失」之行為，均堪以確認。被告張鍾潛就此情上訴陳稱證人王宜陵及巫毓琪之證述係為傳聞證據，並不足採云云。然上開證人之陳述均係敘明其個人過往之自身經驗，自非屬傳聞證據，是被告張鍾潛執此上訴，委無可憑。另依致恩公司91年度財務報告可知，致恩公司於91年間持有NATCOMP 公司0.67% 股權，其對於NATCOMP 公司所持有股權之價值，於會計上採「成本法」計價之事實（致恩公司財報資料卷1 第14頁）。而依據被告等人行為時（87年6 月18日修訂）之財務會計準則公報第5 號第26段規定，可知投資於非公開市場交易之股權，採成本計價者，如有證據顯示投資之價值確已減損，且回復之希望甚小時，應承認其損失，並以承認損失後之該投資帳面價值作為新成本等情，此有金管會105 年11月10日金管證審字第1050045080號函附之財務會計準則公報第5 號在卷可參（原審卷2 第223 、224 頁）。又依公司法第89條第1 項規定：「公司財產不足清償其債務時，清算人應即聲請宣告破產」；破產法第1 條第1 項亦規定：「債務人不能清償債務者，依本法所規定和解或破產程序，清理其債務」，可見在公司破產情況之下，公司資產已經無法清償債務，則在清算之後，股東可以獲得分配的可能性應甚為微小，縱有獲分配之可能，然金額想必少之又少。於此情形下，即難認為該項資產未來還會有現金流入，自應將「股權投資」全部提列減損，方屬適當。而所謂「將來仍然可能拿回錢」並無客觀證據可以佐證，因此該「現金可能流入」之假設並非合理假設，並不能藉此一理由，即認為該項「長期股權投資」仍會有現金流入。又縱真有可能在破產清算程序後獲得分配，亦僅是在提列資產價值減損時可減少提列，或在提列資產價值減損之後可以迴轉而已，不能因此就完全不予提列。是以符合會計原則的作法，應以客觀證據去評估公司之「股權投資」有無可能在清算後獲得分配，若該「股權投資」可以合理衡量，則應該提列「帳面價值- 可以獲得分配的錢」之價值減損，倘不能合理衡量，即應全部提列價值減損。況依據致恩公司於91年12月31日之客戶別應收帳款帳齡分析彙總表，當時致恩公司對NATCOMP 公司即有逾期120 日以上之「應收帳款」達1億5,971萬1,018.55元未能收回乙節，有92年1 月17日92年第1 次聯合業務會報致恩科技營運報告（12月份）附錄八「91年12月份應收帳款帳齡分析表」可參（原審卷4 第51頁），可見當時NATCOMP 公司已陷入經營困難並積欠大量欠款一節，致恩公司人員應知之甚詳，另前已述及依台苯公司內部稽核報告，係評估致恩公司僅能收回4 成「應收帳款」，則即使NATCOMP 公司進入破產清算之程序，依法尚須清償所積欠之債權，在本案NATCOMP 公司積欠大量債務，且致恩公司對其債權（即「應收帳款」）尚無從全部收回之情形下，股東之股權投資獲分配之可能性微乎甚微。而既無任何客觀證據足認致恩公司有取回上開投資款之可能性，則此時致恩公司本當依循前揭財務會計原則，將對於NATCOMP 公司之投資全部認列損失，而無模糊空間之理。再參證人巫毓琪於原審審理時證稱：在91年間NATCOMP 公司破產時，其公司的價值確實減損，而且回復的機率甚小，因為破產如果是股東可以拿回的金額，機率很低；廠商可能還可以獲得一定的獲償率；通常破產是公司資產不足清償負債，所以股東基本上是拿不回投資金額，所以其做這樣的判斷等語（原審卷4第174 頁反面、176 頁反面、177 頁正反面），益徵因為NATCOMP 公司早已於91年間宣告破產，是以致恩公司對其投資金額有不能回收之高度可能，其投資價值確已減損，且回復之希望甚小，符合前述87年6 月18日修正財務會計準則公報第5 號第26段規定應承認損失之情形。準此，證人巫毓琪本於其身為致恩公司之簽證會計師身分而提出之專業見解亦係認為致恩公司應於91年度即認列該等「投資損失」甚明。另證人廖淑純於原審審理時固具結證稱：NATCOMP 公司之投資損失，之所以到100 年重編財報時才列為呆帳打掉，是因為德國當地律師說，NATCOMP 公司破產後還有財產可以分配所以才一直沒有將投資金額列為損失等語（原審卷4 第152 頁）。然當時致恩公司內部自行評估可收回之款項，僅致恩公司對NATCOMP 公司之「部分」應收帳款，並不包含「股權投資金額」一節，亦為證人廖淑純自陳在卷（原審卷4 第153頁），則證人廖淑純所述上開處理方式無非為其個人見解而已，甚且此項個人見解尚背離與前開91年當時有效之財務會計準則公報第5 號之規範精神，亦與證人巫毓琪所述之專業見解不符。另查致恩公司隱藏上述對NATCOMP 公司之投資損失之目的，係不要於91年度一次將所有未能對NATCOMP 收回之「應收帳款」認列為呆帳之事實，業經本院論述如前；又致恩公司91年度認列「130,963 仟元」之「投資損失」均為「採權益法之長期股權投資」，就當年度投資損益之認列，係依被投資公司所委任會計師查核之財務報表評價而依持股比例認列投資損益(致恩公司財報資料卷1 第14頁) ，亦即被投資公司委任會計師查核之財務報表如顯示為虧損，致恩公司即必須依據所持有之股權比例認列投資損失，其在性質上本即較無隱匿之可能性，相對於此，致恩公司投資NATCOMP 公司部分，則屬「非上市、上櫃公司之長期股權投資」，且採「成本法」評價，與上揭採「權益法」之情形有異。採「成本法」評價之投資，僅於有證據顯示投資價值確已減損，且回復之希望甚小時，才需認列投資損失，二者評價方法顯有不同，故自不能以致恩公司於當年度已忠實認列其他被投資公司之投資損失，而NATCOMP 公司投資金額低於前述認列之其他公司投資損失，即推認無隱匿故意；況被告王宜陵、黃迪晞等人因為承受來自台苯公司要求僅能認列一定額度虧損之壓力，已如前述，而正因為致恩公司已在上開難以隱匿而必須誠實認列之部分，認列大量投資損失，乃於較容易調整之NATCOMP 公司故不完整認列「應收帳款呆帳損失」及隱匿「投資損失」，亦核屬人情之常。被告張鍾潛之辯護人雖辯稱：致恩91年增資2.6 億，因溢價發行，實質收到3.5億元之挹注，顯有充分能力提列此項投資虧損，並無隱匿必要等語。惟查是否有充分能力提列投資虧損與致恩公司實際有無隱匿此項投資損失之事實，誠屬二事，況致恩公司於91年度仍有以「虛列存貨」之方式使本期淨損調整減少1.49億元之行為，使調整後之91年度財務報告中，「本期淨損」降低為1.59億元，已經說明如前，顯見致恩公司縱有增資事實，尚與其等有無出具不實財報之客觀事實及主觀犯意無涉，尚不得作為對被告張鍾潛等人有利認定之依據。又按證券交易法第178 條第1 項第3 款所規定應科以行政罰鍰之要件，係指發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務之文件，不為製作、申報、公告、備置或保存者而言。若已製作、申報、公告、備置或保存，但其所製作或記載之內容虛偽不實，或故意將應記載之重要資訊予以隱匿、遺漏，致其內容發生不正確之結果，而有危害證券交易安全之虞者，即非屬於上開規定應予行政罰鍰之範圍，而應構成同法第174 條第1項第5 款之罪（最高法院97年度台非字第133 號刑事判決意旨參照）。查致恩公司於財務報告內故意不將應收帳款認列為呆帳損失，且故意隱匿上述被投資公司已聲請破產之重要資訊，而不予適當調整揭露，已致使該財務報表之內容發生不正確之結果，顯足以誤導投資大眾，而危害證券交易之安全，此與在財務報表上積極為虛偽不實內容之記載無異，揆諸前揭刑罰之立法目的，自應構成證券交易法第174 條第1項第5 款之罪，而非僅依證券交易法第178 條第1 項3 款科以行政罰鍰。是被告張鍾潛之辯護人辯稱：93年4 月28日修正公布前之證交法第174 條第1 項第5 款之罪，僅處罰虛偽記載之積極行為，並不處罰消極之隱匿行為等語，自不足採取。綜上，上開事實均經證明，應堪以認定。再關於致恩公司92年度財報不實部分，經查於92年11月間，被告黃迪晞又與會計師巫毓琪商討成立境外公司並計畫將上開存貨銷售給該境外公司，以解決上開虛列存貨，進而虛增致恩公司之銷貨收入，商議既定，即由被告黃迪晞於92年11月25日草擬欲在BVI 地區成立境外公司之簽呈，並聲稱：為處理本公司剩餘存貨的US440 萬元，經會計師建議，擬將該批存貨出售，以改善本公司剩餘資產，該項交易擬由境外公司承接為宜云云，並擬請從附件所列之BVI 地區公司中挑選2 至4 家以供篩選，並指定股東1 人以便辦理登記事宜，經送請被告王宜陵、張鍾潛分別核閱，被告張鍾潛即指正稱：附件本人不知為何一定要從附件當中選擇，似乎應由經理部門先篩選後，由本人選定優先順序等語。被告黃迪晞即按照被告張鍾潛之指示，再重新草擬簽呈，說明：本案為爭取時效，擬由現成公司中篩選，可於二週內完成，若另選公司名稱成立新公司，則需時較久（約四週），因此擬由現成公司中篩選為宜等語，並臚列在BVI 地區可供挑選之公司候選名單共計4 家（此份簽呈同時亦臚列擬使用之香港境外公司名單，詳後述），被告王宜陵即批示擬選定編號3 之公司（NEW IDEA INDUSTRIES LIMITED ），經呈送被告張鍾潛後，即由被告張鍾潛批示「同意」；又因為原本選定之上開公司名稱已經遭到使用，乃由被告黃迪晞於92年12月5 日重新擬具簽呈，該簽呈於同日送與被告王宜陵後，即由被告王宜陵批示「（一）擬呈請就2/4 名稱選一」，並勾選其中編號2 、4 之公司供選擇，隨後再於同日送請被告張鍾潛批核，被告張鍾潛即選擇其中編號2之「FIRST GIANT INTERNATIONAL LIMITED 」公司。上開事項完成後，旋即交由巫毓琪擔任所長之建拓會計師事務所代為辦理由致恩公司出資購買登記在英屬維京群島（BVI）之紙上公司First Giant 公司及相關登記事宜，且以被告張鍾潛為該公司唯一股東兼董事，並於92年12月18日辦理登記完畢等事實，業經證人黃迪晞於審理時（原審卷4第211 頁反面、212 頁、214 頁反面、215 頁）、證人巫毓琪於審理時（原審卷4 第155 頁反面）均證述綦詳，並有被告黃迪晞所擬具「為業務需要，擬於BVI 地區設立境外公司『詳如說明』」簽呈（B3卷第152、234、235頁）、被告黃迪晞所擬具「篩選附件現成公司，成立BVI地區境外公司暨香港境外公司名單」之簽呈暨簽呈草稿（B3卷第135、255至257頁）、92年12月5 日建拓會計師事務所傳真予被告黃迪晞之OFFSHORE INCORPORATIONS LIMITED －Member of the OIL Group 文件並手寫註記「BVI 名字已經被使用，請重新選」資料（B3卷第129 頁至134 頁反面）、92年12月5 日致恩公司重新篩選BVI 地區境外公司名稱簽呈及附件建拓會計師事務所傳真之BVI 地區境外公司候選名單（B3卷第236至242頁）、92年12月8 日建拓會計師事務所傳真與被告黃迪晞之Purchase Shelf Company（購買現成公司）（To：OFFSHORE INCORPORATIONS LIMITED）資料（B3卷第244頁至246頁）、92年12月18日致恩公司於BVI 地區設立境外公司主要資料摘錄之簽呈（B3卷第147 頁）、建拓會計師事務92年12月23日所送出之請款文件（B3卷第110、111、114頁）可佐，從而，上開事實堪以認定。嗣致恩公司購買境外公司FirstGiant公司事宜辦理登記完竣後，隨即由甫接任致恩公司總經理之同案被告陳建宏代表致恩公司，由被告王宜陵代表First Giant 公司，簽立由致恩公司銷售價值500萬7,465美金商品與First Giant公司之不實買賣合約（PURCHASE AGREEMENT），進而由被告黃迪晞虛構致恩公司之銷貨紀錄，將上開面板存貨中之1 億1,900 萬元部分，虛偽作價為1億7,007萬8,548元（小數點省略）出售與First Giant 公司，被告黃迪晞復指示不知情之會計廖淑純於92年12月30日，製作日期為92年12月26日之不實轉帳傳票，將上開不實交易之金額列為銷貨收入及應收帳款，使致恩公司92年度營業收入不實增加170,079 仟元（即1.7 億元），造成致恩公司92年度之財務報告暨合併財務報告產生不正確結果（致恩公司92年度損益表、合併損益表營業收入【銷貨收入】不實虛增1.7 億元，營業成本【銷貨成本】不實虛增1.19億元，且低列稅前損失0.51億元，92年度資產負債表、合併資產負債表應收帳款淨額虛增1.7 億元（詳如附表三所示）等事實，均經證人黃迪晞、證人即同案被告陳建宏於審理時證述在卷（原審卷4 第185 頁、211 頁反面、212 頁、216 頁反面）、證人巫毓琪於偵查中證述甚明（B4卷第287 頁反面），且均為各該被告所不爭執，並有致恩公司與First Giant公司簽立之買賣合約（扣押物品卷1 第56至57頁反面）、致恩公司與First Giant 公司簽立之買賣合約草稿（B3卷第258 至261 頁）、致恩公司轉帳傳票（A1卷第165 頁反面、A8卷第73頁、A9卷第64頁反面）、致恩公司93年度重編財務報表（B4第201頁至215 頁）、致恩公司92年度財務報表、合併財務報表（B5卷第46頁至47頁、致恩公司財報資料卷1 第136 頁正反面、140 頁反面、151 頁、致恩公司財報資料卷2 第3 頁正反面、第7 頁反面）、被告黃迪晞呈交與檢察官之簽呈（B3卷第152 頁）在卷可稽，是致恩公司於91年底成立First Giant 公司，將先前於91年間虛列之存貨虛偽銷售與First Giant 公司部分之事實應堪認定。次查致恩公司轉投資之GVISION-USA 公司在92年度預估發生美金650 萬元之虧損，為避免該項虧損揭露在致恩公司之財務報表上，影響到致恩公司之財務表現，進而影響母公司台苯公司之財務表現，乃由被告黃迪晞先於92年11月間擬具簽呈，聲稱：「本公司之轉投資包括G公司及N公司，該等公司預估今（92）年度之損益情形如下：1. G公司預估虧損為USD650萬元」、「本公司為協調上述公司之損益狀況，與相關會計師研擬作下列調整：2.2G公司擬增加勞務收入約USD120萬元，並擬由非關係人之境外公司交易。2.3 G公司擬出售其商標行銷權計USD160萬元，並擬由非關係人之境外公司交易」云云，且另以便條紙說明「G 公司」即為Gvision-USA 公司之代稱，該簽呈送交被告張鍾潛批示「送蘇副總」後，由台苯公司蘇嘉屏副總經理於92年11月27日批核；另被告黃迪晞又擬具在香港設立境外公司之簽呈1 紙，聲稱：「為處理G 公司之勞務收入（US120）萬元及出售商標行銷權（US160）萬元，經會計師建議，擬於香港地區設立兩家境外公司，分別處理上述事宜」，並擬請於附件所示之公司內圈選6 家公司以供篩選，並請遴選2位股東、2位董事以便辦理登記事宜，該簽呈經被告王宜陵於92年11月25日批核，再經被告張鍾潛批示「同先簽之批示」，即指摘被告黃迪晞應該先從附件的大量公司名單中挑選出幾間公司供候選，而非一次送出大量公司名單逕行要求被告張鍾潛挑選，並指示由被告張鍾潛本人與被告王宜陵擔任股東、董事，被告黃迪晞即再草擬簽呈簽呈，說明：「本案為爭取時效，擬在現成公司中篩選，可於二週內完成，若另選公司名稱成立新公司，則需時較久（約四週），因此擬由現成公司中篩選為宜」等語，並臚列在香港地區可供挑選之公司候選名單（此份簽呈同時亦臚列擬使用之BVI 境外公司名單，業經論述如前），被告王宜陵即批示擬選定其中編號1 、6 之公司（Monitor 公司、SMART EVER DEVELOPMENT LIMITED ），經呈送被告張鍾潛後，即由被告張鍾潛批示「同意」。後其中SMART EVER公司更換為Champion公司，被告黃迪晞再擬具簽呈請董事簽署公司相關文件以利辦理後續登記作業事宜，送請被告王宜陵、張鍾潛核閱，而因為被告王宜陵已確定離職，故被告張鍾潛批示稱「一、兩位董事改為陳建宏及本人；送回黃經理，請再改後送本人」等語。隨後分別於92年12月23日、12月24日，被告黃迪晞重新擬具簽呈請被告張鍾潛、同案被告陳建宏擔任上開Monitor 公司、Century Champion公司之董事，並辦理登記完畢等情節，則有被告黃迪晞所擬具致恩公司92年度帳務處理『詳如說明』簽呈文件（B3卷第74至77頁）、被告黃迪晞所擬具「為業務需要，於香港成立境外公司『詳如說明』」簽呈文件（B3卷第128 頁）、被告黃迪晞所擬具「奉示篩選附件現成公司，成立BVI 地區境外公司暨香港境外公司名單」簽呈暨簽呈草稿（B3卷第135 、255 至257 頁）、建拓會計師事務所於92年11月20日、24日、28日所傳真之BVI 境外公司與香港境外公司候選名單（B3卷第136 至146 頁）、Monitor 公司（早晨有限公司）之日期為西元2003年12月11日之周年申報表（B3卷第126 頁）、被告黃迪晞所擬具請董事簽署相關文件之簽呈（被告張鍾潛於92年12月17日批核）及附件之Monitor 公司相關文件資料（B3卷第199 至233 頁）、92年12月23日傳真與被告黃迪晞之Century Champion 公司註冊地址資料（B3卷第117 頁）、建拓會計師事務92年12月23日所送出之請款文件（B3卷第110 、112 至114 頁）、被告黃迪晞於92年12月24日所擬具成立Century Champion公司案之簽呈及附件相關公司登記及董事簽署文件資料（原審扣押物卷3 第81頁反面至91頁）、被告黃迪晞於92年12月23日所擬具成立Monitor公司（早晨有限公司）案之簽呈及附件相關公司登記及董事簽署文件資料（原審扣押物卷3 第92頁反面至106 頁反面）、致恩公司所呈送於92年12月間在香港設立Monitor 公司及Century Champion公司之簽呈（被告黃迪晞與李雲玉於92年12月30日擬具）（A1卷第201 頁）等件在卷可稽，是上開事實應堪認定。另一方面，則由被告黃迪晞委請真實姓名、年籍不詳之律師草擬「Gvision-USA 公司將價值120 萬美元之勞務提供予Monitor 公司」之虛偽勞務提供契約，以及「將價值160 萬美元商標權銷售予Century Champion公司」之商標權行銷契約，並指示Gvision-USA 公司不知情之會計人員按照不實合約之意旨，將虛偽不實之勞務收入美金120 萬元、出售商標行銷權收入美金160 萬元，認列為Gvision-USA公司之營業外收入，並登載在Gvision-USA 公司之92年財務報表上，進而使致恩公司92年度財務報告發生不實結果（致恩公司92年度損益表低估採權益法認列之投資損失0.95億元，且資產負債表低列其他負債0.95億元，詳如附表三所示）等事實，亦分別經證人黃迪晞、巫毓琪於原審審理時證述甚明（原審卷4第211頁反面、212頁、173頁反面、174頁），並有Gvision-USA公司與Century Champion公司簽立之商標權交易合約草稿（B3卷第118 至121 頁）、Gvision-USA 公司與Monitor 公司簽立之勞務服務合約草稿（B3卷第122 至125 頁）、Gvision-USA 公司財務報表附註（A1卷第199 頁至200 頁、A9卷第97頁至98頁）、致恩公司92年度財務報表、93年度財務報表、93年度重編財務報表（致恩公司財報資料卷1第136 頁正反面、第140 頁反面至141 頁、致恩公司財報資料卷2 第72頁正反面、76頁反面至77頁、B4卷第203頁正反面、207 頁反面至208 頁、214 頁）可憑。準此，上開事實亦堪認定。嗣在上開Gvision-USA 公司與Monitor 公司之不實合約簽立後，致恩公司隨即於93年1 月9 日匯款美金72萬1,000 元至Monitor 公司帳戶內，再由Monitor 公司匯款美金72萬950 元至GVISION-USA 公司帳戶內；另於92年6月16日匯款美金48萬1,000 元至Monitor 公司帳戶內，再由Monitor 公司於92年6 月17日匯款美金47 萬9,065元至Gvision-USA 公司帳戶內，以充做Monitor 公司向Gvision-USA 公司支付勞務費用之款項之事實，則有中國信託商業銀行93年1 月9 日匯出匯款申請書影本、匯出匯款交易憑證影本、臺灣土地銀行匯出匯款交易憑證影本、匯出匯款申請書影本、上海商業儲蓄銀行匯出匯款證明書影本、第一銀行美國分行（First Commercial Bank）款項匯入憑單影本等件在卷可參（A1卷第202 頁至203 頁、206 頁至207 頁、210 頁、212 頁）。再致恩公司另於93年1 月16日匯款美金80萬500 元至Century Champion公司帳戶內，再由Century Champion公司於93年1 月20日匯款美金80萬450 元至Gvision-USA公司帳戶內；又致恩公司再於93年6 月16日匯款美金80萬1,000 元至Century Champion公司帳戶內，再由Century Champion公司於93年6 月17日匯款美金79萬9,550 元至Gvision-USA 公司帳戶內，以充做Century Champion公司向Gvision-USA 公司支付購買商標權費用之款項之事實，則有致恩科技股份有限公司93年1 月16日大眾銀行匯出款項憑證、匯出匯款交易憑證（A1卷第204 頁至205 頁）、致恩科技股份有限公司93年6 月16日臺灣土地銀行匯出匯款交易憑證暨匯出匯款申請單（A1卷第208 頁至209 頁）、第一銀行美國分行（First Commercial Bank ）93年1 月20日款項匯入憑單影本（見A1卷第211 頁）、第一銀行美國分行（First Commercial Bank）93年6 月17日款項匯入憑單影本（A1卷第212頁、A9卷第110 頁）可按，是致恩公司91年底成立Monitor 公司、Century Champion公司，進而虛構與Monitor 公司之勞務服務交易、與Century Champion 公司之買賣商標權交易部分之事實應堪認定。而被告黃迪晞有為上開使致恩公司與境外紙上公司First Giant 公司為不實之銷售存貨交易，及使致恩公司子公司Gvision-USA 公司與境外紙上公司Monitor公司及Centruy Champion公司為不實之勞務提供、商標權行銷等交易之行為，而虛增Gvision-USA 營收，進而美化致恩公司財務報告等事實，除有上開證據可資證明外，且為被告黃迪晞所不爭執，自堪認被告黃迪晞之犯行。另被告王宜陵業於本院審理時坦承不諱，併參證人黃迪晞於原審審理時證稱：First Giant公司與致恩公司進行買賣面板之假交易，及GVision-USA 公司與Monitor 公司及Century Champion 公司進行關係人交易，這些簽呈上寫的一定會反應在財報上等語明確（原審卷4 第212 頁），是依證人黃迪晞上開證述，前揭致恩公司於92年間為美化帳面、掩飾虧損而成立紙上公司之經過，乃被告黃迪晞先與被告王宜陵等人開會商議決定如何處理虧損後，再由被告黃迪晞依照會議結論擬定上開成立紙上公司以處理致恩公司帳務之簽呈。又被告黃迪晞閱覽被告張鍾潛之辯護人提示前揭「Gvision-USA 公司與Monitor公司之勞務服務合約草稿」後陳稱：這份合約是王宜陵指示伊請會計師草擬，這份也是草稿，後來伊忘記有無簽署了，伊並沒有保留，後來有正式簽名的服務合約等語（原審卷4 第216 頁），又陳稱：First Giant公司的簽呈、GVision-USA公司與Monitor公司、Century Champion公司關係人交易的簽呈，是王宜陵要伊寫的，這是致恩公司的習慣，王宜陵要伊寫簽呈之前伊等都有開會，討論內容、結論，因為這裡面要決定的話是董事長決定，所以要寫簽呈，開會是伊跟王宜陵總經理，其他人伊不記得了，因為董事長張鍾潛沒有參加這個會議，伊不記得為何這份簽呈上面沒有王宜陵的簽名，照致恩公司上簽呈的流程，是由伊上簽呈後直接給王宜陵，王宜陵總經理再呈給張鍾潛等語（原審卷4第223頁），另陳稱：伊先前於105 年4 月12日檢察官訊問時所稱「我只能說是依照『長官』的意思做調整」，照伊簽呈上所敘述的這些狀況簽報上去，長官應該是王宜陵等語（原審卷4第223頁反面），更明確指稱成立First Giant公司、Gvision-USA公司、Monitor公司、Century Champion公司相關簽呈文件，乃由被告王宜陵指示被告黃迪晞委請會計師草擬之情節。再本案檢察官獲得前開簽呈資料而得以作為本案證據之原因，主要是因被告黃迪晞於102 年7 月11日受訊問時提出大量文件與檢察官參考，以說明其並非虛偽製作不實財報之決策者，而是聽從被告王宜陵指示辦理之情節，則經被告黃迪晞於原審審理時閱覽檢察官提示該批文件資料後，證稱：這應該是其提供的沒錯，其提供文件主要目的是整個事情不是其之主張，也不是其之意見，其只是按職務執行上級交代的事情，上級就是王宜陵等語明確（原審卷4第212頁正反面），可見被告黃迪晞於偵查中即指稱是由被告王宜陵指示成立紙上公司處理帳務，並提出自行保留之相關簽呈、合約等文件資料以佐證其所述情節為真實。據上，足見被告黃迪晞於原審審理中對於開會討論成立紙上公司美化致恩公司、Gvision-USA 公司財報之細節雖不能完全記憶，然其自偵查至審理始終堅定指述係按照被告王宜陵指示辦理之事實。又證人黃迪晞於原審審理時證稱：有關於致恩公司92年度財報中，First Giant 公司與Gvision-USA 公司關係人交易記載不實的狀況，這部分其知道，因為是其先與王宜陵開會，有沒有會計師在場其忘記了，開會的結論是寫一份簽呈，簽呈有提到如何處理92年度的虧損狀況，因為要處理這塊會有一些辦法，所以成立First Giant公司一系列的境外公司，簽呈裡面都寫得很清楚，要成立First Giant公司解決Gvision-USA公司的虧損狀況，所以要關係人交易，這是不實的交易等語（原審卷4第211頁反面、212頁）。經核證人黃迪晞前於102 年10月21日檢察官訊問時陳稱：當初其等接手致恩公司，致恩公司只有兩家轉投資公司，一家是Gvision-USA 公司，一家是NEODIS公司，後來王宜陵指示其等陸續成立First Giant公司、Century Champion及Monitor等境外公司，這三家公司都是紙上公司，至於為何成立這3 家公司，他是說很多公司都成立境外公司，可以節稅，但沒想到後來變成倒貨給這幾家公司，王宜陵是總經理，他在公司任何事務都會參與，有些事情是他直接指示其去的，如其之前所說的，紙上公司部分都是王宜陵交待其去處理，他怎麼可能不知情等語（B3卷第364 、365 頁）；另於105 年4 月12日檢察官訊問時證稱：成立紙上公司的事情，會和會計師、律師一起開會做決定，王宜陵也有參加會議，其也有參加，決定做出來後，其要寫簽呈，層層核報，董事長簽名後，其才有根據做等語（B4卷第295 頁反面），可見被告黃迪晞從偵查至審理，對於被告王宜陵指示其製作上開3 件假契約以美化公司財報之事實，均指證歷歷，且互核被告黃迪晞審判中證述內容，與其先前在偵查中之證述，均大致相符，堪認被告王宜陵確有與被告黃迪晞、會計師巫毓琪等人開會研商致恩公司暨子公司Gvision-USA 公司虧損及帳務調整事宜，復指示被告黃迪晞應成立子公司，藉虛偽不實之交易隱匿虧損之情節。再參酌證人廖淑純於偵查中證稱：王宜陵為致恩公司總經理，有實際處理並瞭解致恩公司財務狀況等語（B3卷第370 頁）、證人黃迪晞於審理時證稱：致恩公司並固定召開應收帳款催收會議向王宜陵報告，公司財務有異常狀況，亦會立刻向王宜陵反應，全公司生產方面、財務方面、業務方面等均列入王宜陵之管理範圍，公司財務狀況、與巫毓琪會計師初步查帳後，經調整及虧損認列結果，均會由黃迪晞直接向王宜陵報告，其跟王宜陵報告會計師能夠做調整的部分，復由王宜陵告知其，或由王宜陵與會計師巫毓琪會面，讓兩方面都能接受等情（原審卷4 第208頁反面至209 頁、211 頁正反面），足認被告王宜陵始終掌握致恩公司財務狀況，涉及公司重大損益事項、得認列之虧損數額，財會部門負責人即被告黃迪晞均需確實向被告王宜陵報告，由此亦足以佐證被告王宜陵當確實知悉致恩公司調整帳務及虧損認列之情形無疑。此外，證人王宜陵亦於審理時證稱：其很少跟巫毓琪會計師開會，尤其是討論年度財務報告，而討論First Giant 公司等境外公司成立的這件事，根據其記憶，應該是在92年11月25日前某一日晚上，台苯公司財務人員、查核會計師、致恩公司財務人員、查核會計師及國外查核會計師都在公司外的一個地方開會，其是臨時被要求到場，在那之後簽呈就出現了等語甚明（原審卷4 第224 頁反面），可見被告王宜陵確實曾與巫毓琪、被告黃迪晞開會討論成立上開境外紙上公司事宜。至被告王宜陵雖否認其指示被告黃迪晞成立上開境外公司以美化致恩公司財報，然其對於先有參與上開「事前會議」，由該會議作成決策之後，被告黃迪晞才上簽呈成立境外公司「處理」致恩公司財務之說法，與被告黃迪晞前開證詞仍互核相符，此更足以佐證被告黃迪晞所證稱與被告王宜陵開會並依照被告王宜陵指示辦理之情詞核與事實相符。據上，被告黃迪晞無論於受檢察官訊問或於原審審理時，均堅定指述被告王宜陵有參與討論及決策成立紙上公司以進行虛偽交易之手法虛增致恩公司、GVISION-USA公司收入之行為，本院審酌被告黃迪晞雖身為致恩公司財務部門主管，然其僅是受薪之管理職職員，且其僅負責處理財務部門之事務，就公司營業部分的經營管理，被告黃迪晞顯無從置喙，進而更不需對公司營業部門的經營績效負責，也無庸對致恩公司股東負公司經營或投資的成敗責任，則無論致恩公司營業虧損狀況為何，被告黃迪晞原本只要將虧損情形據實記載在帳冊上即可，倘無來自更上層的指示授意，其自無隱匿公司虧損，甚至積極安排虛偽交易虛增公司收入之動機可言，故堪認被告黃迪晞所述上開情詞，均合乎常情，應認為具有高度之信用性，而堪以採信。從而，應認為被告王宜陵有參與此部分之犯行，至為明確。再關於First Giant公司部分，依上開被告黃迪晞向檢察官提出之致恩公司內部簽呈可知，First Giant 公司之設立事宜，係由被告黃迪晞擬具，內容包含「一、為使各相關企業往來，增加彼此溝通管道，擬於境外設立公司且為非關係人，以利業務之推展。二、為處理本公司剩餘存貨的US440 萬元，經會計師建議，擬將該批存貨出售以改善本公司剩餘資產，增加收益，該項交易擬由境外公司承接為宜」，經被告王宜陵於92年11月25日簽核同意、張鍾潛亦於其上批示股東可由本人代表之字樣之事實（B3卷第152 、234、235 頁）。其次，至92年12月初，被告黃迪晞呈報須重新篩選公司，復由被告張鍾潛指定使用92年11月20日成立之First Giant公司，後被告黃迪晞於92年12月18日擬具簽呈報告First Giant 公司已由承辦會計師登記設立完成，登記股本為美金50,000元，股東及唯一董事為被告張鍾潛，該等簽呈均經被告張鍾潛批示確認等情，亦有前開92年12月5 日（以被告王宜陵簽名之日期標示) 、92年12月18日簽呈、First Giant公司92年12月9日之第一屆董事任命名單、被告張鍾潛92年12月9 日出具之First Giant 公司唯一董事決議（英文）、被告張鍾潛92年12月9 日出具予First Giant 公司之同意擔任董事通知（CONSENT TO ACT AS DIRECTOR）、被告張鍾潛92年12月9日出具予First Giant公司之認股通知（APPLICATION FOR SHARES）、被告張鍾潛92年12月9日之First Giant 公司持股證明（SHARE CERTIFICATE）、First Giant公司92年12月9 日之品質保證書（Certificateof Guarantee of Quality）、First Giant公司92年11月20日公司執照（CERTIFICATE OF INCORPORATION）等件在卷可參（B3卷第236、147 頁、原審扣押物卷1 第84至86頁、原審扣押物卷3 第79頁反面至80頁反面），可見被告黃迪晞從設立境外公司以處理存貨，至挑選First Giant公司，到辦理First Giant公司登記事宜的進度，均忠實擬具簽呈，逐項報告，則被告張鍾潛確已知悉該境外公司之唯一設立目的，僅係為處理剩餘美金440 萬元存貨，並以出售該批存貨與境外公司之方式增加致恩公司收益，亦明知First Giant 公司僅係致恩公司剛剛成立、股本僅美金50,000元的紙上公司，絕無足夠資金向致恩公司購買價值美金440 萬元之存貨，也無任何行政資源與能力銷售價值達美金440 萬元之存貨，甚為明確。又致恩公司於92年12月26日將前述存貨以美金500 萬7,465 元出售與First Giant 公司所產生1.7 億元應收帳款後，即從無任何收款紀錄，致恩公司於93年提列備抵呆帳計800 萬元，94年度增加提列備抵呆帳金額2,874萬2,000 元，First Giant 公司嗣於99年7 月23日解散，復於99 年7 月28日由證人廖淑純擬具簽呈將致恩公司對FIRST GIANT 公司所產生之1.7 億元應收帳款認列為呆帳損失等事實，有證人廖淑純上開證述，及致恩公司99年7 月28日簽呈、First Giant 公司解散證書附卷足稽（原審扣押物卷1 第150、151 、80頁），應認屬實。以一般公司均存在應收帳款帳齡分析與催帳之正常機制，復參酌前開台苯公司92年第1 次聯合業務會報內容，可見台苯公司與子公司定期舉行的聯合業務會報中，亦會包含「應收帳款帳齡及回收情形」之報告（參見該次聯合業務會報所載「營運情形」及附錄七、八應收帳款帳齡分析表，原審卷4 第49至51頁反面) ，即可推知身為致恩公司董事長之被告張鍾潛藉由致恩公司之定期業務會報等機會，均明確可知悉致恩公司帳上有對First Giant公司大額之應收帳款未收回之事實；再以被告張鍾潛為First Giant 公司唯一董事，當明確知悉First Giant 公司就上開致恩公司銷貨交易，從無給付貨款之真意，亦從未收受任何貨物（存貨本屬虛列，已如前述）。從而，自可推認被告張鍾潛確有知悉上開銷貨交易係虛偽交易而出具不實之92年度財務報告，至屬灼然。綜上，First Giant 公司乃被告張鍾潛於92年11月下旬同意設立，且前開簽呈之內容業已明指設立該境外公司之目的係為「處理440 萬美元存貨」，具體方法為「出售該批存貨給該境外公司，使其承接該存貨」，進而「改善公司剩餘資產」，業已清楚闡述成立境外紙上公司並運用不實虛偽買賣交易手法藉以降低致恩公司存貨，減少帳面上虧損之目的。且不僅境外公司之名稱由被告張鍾潛決定，後續亦由被告黃迪晞持續製作簽呈，向被告張鍾潛報告設立登記之進度情形，而且致恩公司將該批存貨出售與First Giant 公司後，即無任何收款行為，在被告張鍾潛任職致恩公司董事長的數年期間，對該筆逾期數年之應收帳款始終不聞不問、置之不理，直到99年被告孫鐵漢之團隊入主台苯公司與致恩公司以後，才積極處理該筆虛增之不實應收帳款。以上種種均足以證明First Giant 公司為被告張鍾潛所主導設立之紙上公司，其將First Giant 公司交由被告王宜陵、黃迪晞等人執行設立相關事宜，且設立該公司之唯一功用，即為將致恩公司帳面上之虛偽存貨以簽立不實買賣契約之方式轉由First Giant 公司承接，以美化致恩公司之財報數字，自屬無疑。再查被告黃迪晞為避免Gvision-USA 公司之虧損揭露在致恩公司之財務報表上，影響致恩公司財務表現，故隱匿Gvision-USA 公司之虧損，乃於92年11月25日，擬具上開「92年帳務處理」簽呈，業經論述如前，且上開簽呈中業已具體載明「G 公司擬增列勞務收入約USD120萬元，並擬由非關係人之境外公司交易」、「G 公司擬出售其商標行銷權計USD160萬元，並擬由非關係人之境外公司交易」、「經上述調整後，G 公司92年財務報表尚有約USD150萬元之虧損，由本公司依持股比例認列投資損失」云云，明確表示要成立境外公司以與Gvision-USA 公司虛偽交易的意旨，且該簽呈經送請被告張鍾潛簽核後，由被告張鍾潛親自批示送交被告蘇嘉屏，隨後一系列成立Monitor 公司、Century Champion公司之簽呈亦均由被告張鍾潛親自批示，並指定由其本人與同案被告陳建宏擔任該2 家公司之董事，則被告張鍾潛對於成立Monitor 公司、Century Champion公司的真正目的為何，當知之甚詳，自不能諉稱不知。再以被告張鍾潛已經身為Century Champion公司、Monitor 公司之負責人，對於該等公司有無實際自Gvision-USA 公司獲得「勞務服務」、「商標權」，並且該等服務值得Century Champion公司、Monitor 公司必須付出相對應的對價給Gvision-USA 公司，自當知之甚明；況且Gvision-USA 公司以上開與Century Champion公司、Monitor 公司之不實合約虛增收入後，實際上是由致恩公司付款與Century Champion公司、Monitor 公司，充作支付Gvision-USA 公司之款項，業經論述如前，則以被告張鍾潛同時身兼致恩公司、Century Champion公司、Monitor 公司負責人身分，對於虛列對Monitor 公司勞務收入及對Century Champion公司商標權授權收入款項之實際來源，更絕無不知情之可能。綜上，被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞此部分之犯罪事實均經證明，被告張鍾潛所辯上開情詞，均不足採信。另被告張鍾潛上訴陳稱被告王宜陵並未言明上層為何，無從逕予推論其即為被告王宜陵之上層，其並未指示被告王宜陵只能認列一定虧損或進行假交易云云。惟查被告王宜陵為致恩公司總經理，得以指揮其進行工作之人僅有致恩公司之董事長。復參之證人巫毓琪證述：就上開投資損失未認列的問題，應該是希望把損失延後認列，其只知道整個在處理的過程，是致恩公司希望損失不要一次反應出來，延後認列，不曉得是黃迪晞還是王宜陵有傳達一個訊息說董事長希望虧損要在一個範圍內等語（原審卷4 第158 頁），應認被告王宜陵無從自作主張，逕予決定如何處理致恩公司呆帳及投資損失或逕為上開假交易，而被告張鍾潛身為公司董事長且其實際掌控公司之治理，是以，被告張鍾潛所述其不知情等，自不可採，自難辭其咎，其仍執陳詞上訴否認犯行云云，容非可採，要屬無理由。被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞等人之前揭犯行，事證明確，洵堪認定。二、事實貳部分 (一)訊據上訴人即被告孫鐵漢就其此部分犯行業已坦承不諱；上訴人即被告蘇奇楠於本院審理時業坦認在卷；上訴人即被告蘇嘉屏固坦承有接獲被告孫鐵漢之指示，要製作台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司約定要支付1%之仲介費給被告蘇奇楠之居間契約，即依照被告孫鐵漢指示，先請力福公司財務經理呂秀美製作被告蘇奇楠與上開公司所簽立居間之書面合約文稿，復依被告孫鐵漢指示於上開時間前往台苯總公司辦公室辦理簽約事宜，並商請被告陳明得協助接待被告蘇奇楠，並請被告陳明得帶同被告蘇奇楠開立收取仲介費之帳戶，且提供1,000 元作為開戶初期存款，待開戶完成後，更依照被告孫鐵漢指示，分由其與被告陳明得保管被告蘇奇楠之帳戶資料，至於各該公司將仲介費匯入帳戶以後，除第一筆款項由被告蘇奇楠親自提領再轉交被告孫鐵漢以外，其餘均由其接受被告孫鐵漢指示，命呂秀美提領轉交被告孫鐵漢等事實，惟矢口否認有何共同背信犯行，辯稱：有關於裕盛公司與力福公司支付被告蘇奇楠佣金一事，乃是因為被告孫鐵漢在天籟大飯店交易案完成後，告知稱事前有允諾被告蘇奇楠將支付交易價格1% 的居間佣金，因為符合商業慣例，所以裕盛公司、力福公司就支付佣金給被告蘇奇楠。其從進入台苯集團所屬公司工作以後，即熱心於公益，長年下來，合計捐款應已達1,000 萬元左右，其願意捐出這麼多錢幫助社會，自無為了25萬元而去做違法背信的事情之理云云。被告蘇嘉屏之辯護人為其辯稱：天籟大飯店股權交易案乃是由台苯公司董事會授權董事長，再由董事長交辦給被告即投資事業部執行長孫鐵漢辦理，支付該次交易的佣金就屬於整個交易的一部分，被告蘇嘉屏經由被告孫鐵漢告知而同意支付佣金，乃是因為佣金支付合理且符合商業慣例，雖然當時有事後簽立居間契約並且倒填日期的情形，但是事前被告孫鐵漢早已經口頭承諾支付居間佣金，之後才補簽立書面契約，也符合一般商業交易常情。至於其餘台苯、台蠟、元捷、裕捷等4 間公司支付佣金與被告蘇奇楠，均是由各該公司負責人自行決定，被告蘇嘉屏並未參與該4 家公司簽約或核准支付佣金過程，故與被告蘇嘉屏無關。被告蘇嘉屏任職台苯集團期間即有相當收入，平常熱心公益，捐出大量款項，沒有必要為25萬元賠上自身清白，該25萬元確為被告孫鐵漢支付與被告蘇嘉屏員工的獎金，只是因為被告蘇嘉屏聽被告孫鐵漢表示自己不是相當有財力的人，是向別人借錢來支付員工獎金，故推想被告孫鐵漢是向被告蘇奇楠借款來支付獎金，才會於受詢問時供承有分到上開款項其中的2 、30萬元作為員工獎金等語。證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪損害需達500 萬元，但被告蘇嘉屏僅核准力福公司、裕盛公司支付佣金84萬9,559 元，遠遠未達此數額，自不可能該當於本罪等語。又上訴人即被告陳明得固坦承有接獲被告蘇嘉屏之指示，接待被告蘇奇楠並且協助辦理被告蘇奇楠與台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司簽立居間契約之事宜，並依據被告蘇嘉屏之要求，帶同被告蘇奇楠前往台新銀行南門分行開立用以自上開各該公司收取仲介費款項之帳戶，隨後又根據台苯公司與被告蘇奇楠所簽立之居間契約意旨，草擬簽呈簽請付款給被告蘇奇楠，付款經由同案被告劉正元核准後，其核准撥款而支付款項至上開被告蘇奇楠帳戶等事實，惟矢口否認有何共同背信犯行，辯稱：其僅因為受到長官的請託幫忙跑腿，才無端受到波及，關於支付佣金的接洽、商議、簽約，都不是其的業務範圍，其也未參與其中，更不清楚被告蘇奇楠居間仲介的情形。台苯公司的佣金支付作業，其也只是上簽呈給長官簽核，最後由董事長劉正元決定核准支付佣金，其沒有決策的權限，都只是依照公司規定照章辦事而已，這與台苯公司其他子公司的財會人員所為並無二致，甚至台苯子公司財會人員參與居間契約製作、寄送、款項支付，參與的程度都比其還深入。台蠟公司的佣金支付作業與其完全無關云云。被告陳明得之辯護人為其辯稱：陳明得僅受到蘇嘉屏請託，陪同蘇嘉屏前往向許文通索取天籟大飯店的財務資料而已，天籟大飯店股權交易案本來就不是陳明得的業務範圍，陳明得對於天籟大飯店股權交易案的價金、佣金約定等，均毫不知情，其也不清楚被告蘇奇楠是否為天籟大飯店股權交易案的介紹人，有關於居間契約如何擬定、契約內容、佣金比例、何時簽訂、佣金用途等，陳明得均未參與也不知情，僅是當天孫鐵漢邀約蘇奇楠前往被告蘇嘉屏處拜訪並簽約，受到老長官蘇嘉屏請託，才幫忙借用會議室，另外又基於人情帶同蘇奇楠去開戶而已。被告陳明得又受到老長官即蘇嘉屏請託，才勉為其難幫忙保管蘇奇楠的帳戶存摺，這是蘇嘉屏個人的決定，此外，陳明得亦未獲得任何員工獎金。陳明得僅因身為台苯公司財務部門員工，忠於員工職責，在收到蘇嘉屏所交付、已經用印完成的居間仲介契約後，就依據台苯公司作業規定上簽呈給總經理、董事長簽核，並依據核准之簽呈辦理付款事宜，連蘇嘉屏自己都是經由孫鐵漢告知蘇奇楠有居間仲介的事實存在，陳明得經由蘇嘉屏告知並交付居間仲介契約，當然不可能會知道居間仲介事實是虛偽的等語。 (二)經查被告孫鐵漢於99年3 月31日，向被告張鍾潛及台苯公司購買其因退出台苯公司之經營所出售其控制之Asia FortuneEnterprise Ltd .、元捷公司及裕捷公司股權，並取得元捷公司及裕捷公司之控制權，實際經營元捷公司及裕捷公司，而因元捷公司、裕捷公司持有台苯公司股權（另一方面，台苯公司仍持有元捷公司42.4 %股權、裕捷公司41.8% 股權），被告孫鐵漢乃藉此方式取得對台苯公司之控制權；另於99年6 月23日，台苯公司股東會改選董、監事時，當選台苯公司董事並掌握過半數董事席次，控制台苯公司經營權，之後即進行改組，修改台苯公司組織圖，設立投資事業部，並自行擔任執行長（任期至99年12月底）等事實，為被告孫鐵漢所不爭執，且有99年3 月31日股權買賣契約書（A16 卷第12頁至15頁反面）、委任契約書（B8卷第37頁反面至41頁）、股權轉讓協議書（B16卷第1 頁反面至8 頁）、台苯公司100 年度財務報告節本（B7卷第258 頁）；台苯公司99年7 月22日變更登記表暨附件經理人名單等件（C2卷第212 頁反面至215 頁）、台苯公司第10屆第2 次董事會議事錄（C2卷第130 頁）、台苯公司董事願任同意書（C2卷第190頁反面至195頁、211 頁反面、216 頁）、台苯公司第11屆第1 次董事會議事錄、董事長願任同意書（C2卷第187 頁反面至188 頁、189 頁）等件在卷可證，自堪認定屬實。又被告蘇嘉屏於被告孫鐵漢入主台苯公司後，先擔任副執行長，於99年12月底被告孫鐵漢卸任執行長職務後即接任投資事業部執行長職務，負責台苯公司各轉投資事業之高階人事、財務及股權投資買賣事宜，再被告蘇嘉屏分別自98年7 月15日及99年5 月25日起，受台苯公司指派擔任台苯公司之子公司裕盛公司及台苯公司之子公司力福公司董事長，另自99年4 月28日起，受台苯公司指派擔任台苯公司之子公司台蠟公司董事等事實，均為被告蘇嘉屏所不爭執，並有台苯公司指派被告蘇嘉屏擔任台蠟公司董事之指派書、董事願任同意書、台蠟公司100 年股東常會議事錄（C4卷第283 頁正反面、341 頁反面）、台蠟公司99年11月12日變更登記表、台蠟公司99年11月8 日第10屆第16次董事會議事錄（C4卷301 至303、309、310頁）、力福公司99年5 月25日第4 屆第5 次董事會紀錄、簽到紀錄、董事長願任同意書（C5卷第51頁反面、52頁）、裕盛公司96年股東常臨時會議事錄、第4 屆第1 次董事會議事錄（C9卷第40、44頁、59頁反面）、裕盛公司99年9 月3 日變更登記表（C9卷第60頁反面、61頁）等件在卷可佐，自堪認定屬實。再被告陳明得為台苯公司財務部副總經理，負責管理財會處業務，另分別自96年10月15日及98年9 月13日起，受台苯公司指派擔任裕盛公司及力福公司監察人，自99年4 月28日起，受裕盛公司指派擔任台蠟公司監察人等事實，均為被告陳明得所不爭執，且有台苯公司99年7 月22日變更登記表暨附件經理人名單等件（C2卷第212 頁反面至215 頁）、陳明得受裕盛公司指派擔任台蠟公司監察人之指派書、監察人願任同意書（C4卷第284 頁正反面）、台蠟公司99年11月12日變更登記表、台蠟公司99年11月8 日第10屆第16次董事會議事錄（C4卷第301至303、309、310頁）、力福公司98年股東臨時會議事錄、指派書、監察人願任同意書（C5卷第38頁反面、41頁、45頁）、裕盛公司96年股東常臨時會議事錄、第4屆第1次董事會議事錄、監察人願任同意書（C9卷第40、44頁、59頁反面）等件在卷可參，自堪認定屬實。次查，被告孫鐵漢因知悉天籟大飯店之主要股東許文通、邱奕志、張松允等人有意出售所持有之天籟大飯店股份，有意以其甫入主不久之台苯集團入主天籟大飯店經營權，乃與時任天籟大飯店董事長許文通接洽，並安排台苯公司董事長即被告劉正元與其共同出面商談此投資案，而於99年11月間，被告孫鐵漢、劉正元與時任天籟大飯店董事長許文通達成以每股27.7元、總支付價款6 億6,480 萬元之條件，由許文通、邱奕志、張松允家族出售天籟大飯店80% 之股權，另由台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司、裕捷公司與元捷公司等6 家公司共同買進天籟大飯店之股權，且被告孫鐵漢並與許文通約定，於股權買賣之頭期款支票兌現後，許文通等3 人應支付被告孫鐵漢買賣佣金2,000 萬元；雙方並於99年12月31日簽署股權買賣協議書，嗣於100 年1 月7 日完成價金交付及股權移轉事宜，被告孫鐵漢並收受許文通、邱奕志與張松允所各交付之584 萬元、583 萬元、833 萬元佣金（總計2,000 萬元）。而為支付該筆佣金，許文通遂於100年1 月19日、100年2月14日、100年3月14日自其合作金庫中山分行第0000000000000 號帳戶匯款至李復中所開設之玉山銀行松江分行0000000000000 帳戶內，另500 萬係於不詳時地交付，惟於100年1月5日另以被告蘇奇楠之名義自許文通前述帳戶內資金匯款150 萬元至景碩公司國泰世華銀行忠誠分行000000000000號帳戶，充作被告蘇奇楠投資景碩公司之股款，另100年1月12日許盧惠華再以許文通前揭帳戶匯款150 萬元至景碩公司國泰世華忠誠分行帳戶內，充作景碩公司匯給董明秀之股款等事實，均為被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠所不爭執，且經證人許文通於原審審判中證述甚明（原審卷5第69至73頁反面），並有台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司、裕捷公司與天籟大飯店原股東簽立之天籟大飯店股權買賣協議書（B8卷第186 至190 頁反面）、天籟大飯店股東轉讓股數及時程明細表及相關付款明細（A1卷第38頁、251 頁反面）、許文通合作金庫中山分行0000000000000 號帳戶交易明細、合作金庫取款憑條、匯款申請書（A16卷第285、286、288頁、303頁至304頁反面、307 頁正反面）、力福公司說明、景碩公司000000000000帳戶存摺影本（A2卷第83、85頁）、合作金庫取款憑條、匯款申請書（A16卷第308頁正反面、第310頁正反面）、景碩公司股東同意書、章程、修改章程條文對照表（C6卷第1 至5 頁）等件在卷可參，綜上，「天籟大飯店股權買賣交易案」之決定、簽約與付款過程，堪以認定。再關於各該公司與被告蘇奇楠簽立居間契約及付款過程（其中裕捷、元捷公司部分，被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠等人尚不構成背信罪責，詳後揭「不另為無罪諭知」部分所述），分論如下：關於台苯公司部分，台苯公司先由董事長即被告劉正元代表與被告蘇奇楠簽立「買賣股票居間契約」（契約所載日期為99年12月1日），再由財務副總即被告陳明得依據台苯公司買賣股票居間契約，製作台苯公司簽呈，表示台苯公司已完成天籟大飯店股權交易案，應依約定支付被告蘇奇楠台苯公司所購得天籟大飯店股權1,530 萬股成交金額4 億2,381 萬元1%之佣金即423 萬8,100 元作為報酬等意旨，經總經理焦治生覆核，董事長即不知情之被告劉正元核示後，再指示不知情之會計人員劉淑如製作台苯公司轉帳傳票，經不知情之徐崇瑞覆核後，由被告陳明得以會計主管身分核准，經扣除10% 稅金後，被告陳明得即於同日以台苯公司名義，匯款381萬4,290 元至被告蘇奇楠上開台新銀行南門分行帳戶內之事實，有被告蘇奇楠與台苯公司簽立之居間契約、台苯公司轉帳傳票、支出傳票、應付票據明細、第一銀行匯款申請書回條、台苯公司100 年1 月26日簽呈（扣押物編號1-6 、1-11-1、B8卷第66頁至67頁反面、69、70頁、B9卷第9 頁反面至第11頁）在卷可證，自堪認屬實。次關於台蠟公司部分，台蠟公司先由董事長吳紹起代表與被告蘇奇楠簽立「買賣股票居間契約」（契約所載日期為99年12月1 日），再由任職台苯公司投資部之呂秀美交付台蠟公司與被告蘇奇楠簽訂之買賣股票居間契約予台蠟公司財務部副理傅清芬，要求台蠟公司給付佣金，傅清芬遂於100 年1 月26日製作台蠟公司簽呈及請款單，表示台蠟公司將支付購買天籟大飯店股權價金1%之佣金給被告蘇奇楠之意旨，經不知情之台蠟公司副總經理褚知愆、總經理焦治生、董事長吳紹起等人分別核准後，旋即由不知情之台蠟公司財務會計人員於100年2月9日依據上開居間契約、簽呈之意旨，辦理台蠟公司支付購買天籟大飯店股權共計443 萬3,000 股價金1 億2,279 萬4,100 元1%之仲介費122 萬7,941 元與被告蘇奇楠事宜（傳票日期為100年2 月15日），嗣經批准後，於100 年2 月15日匯款至被告蘇奇楠上開台新銀行南門分行帳戶內，並因事先扣繳10 %綜合所得稅，實際匯款110 萬5,147 元之事實，業經證人傅清芬、吳紹起分別於審判中證述甚明（原審卷5 第48至50頁反面、57至60頁），並有被告蘇奇楠與台蠟公司簽訂之買賣股票居間契約、傅清芬所製作之台蠟公司100 年1 月26日簽呈、請款單、轉帳傳票、臺灣中小企業銀行100 年2 月15日匯款申請書等件在卷可參（扣押物編號F-7-01，B14 卷第73頁反面、74、75頁），自堪證明屬實。再就裕盛公司及力福公司部分，力福公司、裕盛公司先由該2 家公司之董事長即被告蘇嘉屏代表與被告蘇奇楠簽立「買賣股票居間契約」（契約所載日期為99年12月1 日），再由被告蘇嘉屏指示不知情之呂秀美於100 年1 月25日製作簽呈，分別表示力福公司、裕盛公司將支付購買天籟大飯店股權價金1%之佣金給被告蘇奇楠之意旨，經被告蘇嘉屏核准後，旋即由力福公司、裕盛公司不知情之會計劉美杏於100 年1 月25日依據上開居間契約、簽呈之意旨，辦理力福公司支付購買天籟大飯店股權共計76萬7,000 股價金2,124 萬5,900 元1%之仲介費21萬2,459 元與被告蘇奇楠事宜（傳票日期為100 年1月26日），及辦理裕盛公司支付購買天籟大飯店股權共計230 萬股價金6,371 萬元1%之仲介費63萬7,100 元與被告蘇奇楠事宜，嗣經呂秀美覆核、被告蘇嘉屏批准後，於100 年1 月26日匯款至被告蘇奇楠上開台新銀行南門分行帳戶內，並因事先扣繳10% 綜合所得稅，力福公司實際匯款19萬1,213 元，裕盛公司實際匯款57萬3,390 元等事實，有呂秀美所製作之力福公司簽呈、力福公司與蘇奇楠之股份買賣合約、力福工程股份有限公司轉帳傳票、付款憑單、HTA0000000支票影本、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書（扣押物編號6-2-2、6-2-3、B12卷第3頁反面、第4、5、31頁至32頁反面）、呂秀美製作之裕盛公司簽呈、裕盛公司與蘇奇楠之股份買賣合約、裕盛公司100 年1 月26日付款憑單、裕盛公司玉山銀行100 年1月26日匯款回條（扣押物編號6-12-4、6-12-5，B12卷第278至280頁、A1卷第276至277頁）存卷可憑，是上開事實自堪認屬實。復關於元捷公司部分，經台苯公司持有42.4% 股權之元捷公司先由徐定睿代表與被告蘇奇楠簽立「買賣股票居間契約」（契約所載日期為99年12月1 日），旋即由該公司會計林秀卿依據該居間契約之意旨，辦理支付購買天籟大飯店股權共計60萬股價金1,662 萬元1%之仲介費16萬6,200 元與被告蘇奇楠事宜（傳票日期為99年12月31日），並因事先扣繳10% 綜合所得稅，實際匯款14萬9,580 元至被告蘇奇楠上開台新銀行南門分行帳戶內之事實，有元捷公司與被告蘇奇楠之股份買賣合約、元捷投資股份有限公司100 年1 月26日國泰世華商業銀行匯出匯款憑證影本、元捷投資股份有限公司100年1 月26日財政部臺北市國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、99年12月31日轉帳傳票可佐（扣押物編號2-7-26、原審扣押物卷3 第33至35、42至43頁），自堪認屬實。又關於裕捷公司部分，經台苯公司持有41.8% 股權之裕捷公司先由徐定睿代表與被告蘇奇楠簽立「買賣股票居間契約」（契約所載日期為99年12月1 日），旋即由該公司會計林秀卿依據該居間契約之意旨，辦理支付購買天籟大飯店股權共計60萬股價金1,662 萬元1%之仲介費16萬6,200 元與被告蘇奇楠事宜（傳票日期為99年12月31日），並因事先扣繳10% 綜合所得稅，實際匯款14萬9,580 元至被告蘇奇楠上開台新銀行南門分行帳戶內之事實，有裕捷公司與被告蘇奇楠之買賣股票居間契約、國泰世華銀行匯出匯款憑證、裕捷投資股份有限公司100 年1 月26日財政部臺北市國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、99年12月31日轉帳傳票在卷可證（原審扣押物卷3 第24至25、39至40頁），自堪以認定屬實。而上開6 份居間契約簽立及後續付款之經過，乃是被告孫鐵漢於100 年1 月19日，告知被告蘇嘉屏應支付天籟大飯店股權交易案價金1%的佣金給被告蘇奇楠，並應按照此意旨簽立契約及辦理付款事宜，被告蘇嘉屏乃按照被告孫鐵漢要求，指示其部屬呂秀美草擬居間契約；另方面被告孫鐵漢通知被告蘇奇楠至台苯公司辦理簽立居間契約事宜，被告蘇嘉屏除由其位於新北市新店區的力福公司辦公室前往位於臺北市中正區羅斯福路1 段之台苯總公司處理外，另請被告陳明得陪同接待並處理被告蘇奇楠簽約事宜；待相關合約簽立完畢後，被告蘇嘉屏復吩咐被告陳明得陪同被告蘇奇楠前往位於台苯公司附近之台新銀行南門分行開立收取佣金之專用帳戶，並交給被告蘇奇楠1,000 元作為開戶用之初期存款，迄開戶完畢，被告蘇奇楠又返回台苯公司，將帳戶存摺、印章交付與被告蘇嘉屏，被告蘇嘉屏除自行保管被告蘇奇楠印章外，又請被告陳明得保管被告蘇奇楠帳戶之存摺；隨後，被告蘇嘉屏即將各該居間契約書交給上開6 間公司財務部門之負責人，由其等根據居間契約書之意旨辦理請款事宜等事實，分別經證人即被告蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠分別證述甚明（原審卷5 第86頁反面、87、126 、127 、149 頁反面至151 頁），亦為被告孫鐵漢、蘇奇楠所不爭執，且經核亦與被告蘇嘉屏、陳明得先前於調詢、偵查中之供述無重大出入之處，是上開事實應堪認定為真實。又從上開事實詳細觀之，可推知上開6 份居間契約簽立日期雖均記載為天籟大飯店股權交易案完成前之「99年12月1 日」，惟實際上是在天籟大飯店股權交易案完成後之「100 年1 月19日」始行簽立，且係當天由被告蘇奇楠簽約後，才分送各該公司進行款項核撥之作業流程甚明。嗣上開「仲介費」款項陸續由上開公司匯款入被告蘇奇楠台新銀行南門帳戶後，被告蘇奇楠即於100 年1 月27日前往台新銀行南門分行帳戶提領現款260 萬1,000 元，除將其中260 萬元交給被告孫鐵漢，另其中1,000 元則返還被告蘇嘉屏，以償還被告蘇嘉屏先前所代墊之開戶存款等事實，分經證人蘇奇楠、孫鐵漢於審理時證述在卷（原審卷5第87、91、160 頁），且有台新銀行取款憑條、大額通貨交易申報覆核等件可稽（A16 卷第115 、120 頁），自堪以認定為真。而因為當時呂秀美、被告孫鐵漢、蘇嘉屏之辦公室均位在新店的力福公司處，是其後每當被告孫鐵漢當有資金需求時，即分別請被告蘇嘉屏自上開被告蘇奇楠台新銀行南門分行帳戶提領現款，被告蘇嘉屏收到被告孫鐵漢指示後，就將印章交給呂秀美，請呂秀美先前往台苯總公司向被告陳明得拿取存摺，再前往台新銀行南門分行提款，而從該帳戶取得款項後，均交付與被告孫鐵漢運用等事實，業經證人孫鐵漢、蘇嘉屏、呂秀美分別於原審審理時證述甚明（原審卷5 第127 頁反面、160頁、第31頁反面、第32頁），是此部分事實堪以認定。復依據台新銀行所提供之交易傳票資料、大額登記簿等資料，可確認被告孫鐵漢、蘇嘉屏及證人呂秀美等人實際自被告蘇奇楠台新銀行南門分行帳戶提領款項之日期及金額分別均認定如下，均足認屬實： ①100 年5 月25日提領現款30萬元之事實，有台新銀行取款憑條（A16 卷第115 頁反面）、蘇奇楠台新南門00000000000000號帳戶交易明細（A9卷第34頁反面）可證。 ②100 年6 月3 日提領現款5 萬元之事實，有台新銀行取款憑條（他1914市調處函及資料卷第116 頁反面）、蘇奇楠台新南門00000000000000號帳戶交易明細（A9卷第34頁反面）可佐。 ③100 年6 月15日由呂秀美提領現款100 萬元之事實，有台新銀行取款憑條、大額通貨交易申報覆核（A16 卷第117頁、120 頁反面）、蘇奇楠台新南門00000000000000號帳戶交易明細（A9卷第34頁反面）為憑。 ④100 年7 月7 日由呂秀美提領現款50萬元之事實，有台新銀行取款憑條、大額通貨交易申報覆核（A16 卷第117 頁反面、121 頁）、蘇奇楠台新南門00000000000000號帳戶交易明細（A9卷第34頁反面）可參。 ⑤100 年8 月23日提領現款49萬元之事實，有台新銀行取款憑條（A16 卷第118 頁）、蘇奇楠台新南門00000000000000號帳戶交易明細（A9卷第34頁反面）足憑。 ⑥100 年9 月5 日提領現款46萬元之事實，有台新銀行取款憑條（A16 卷第118 頁反面）、蘇奇楠台新南門00000000000000號帳戶交易明細（A9卷第34頁反面）可佐。 ⑦100 年9 月8 日提領現款30萬元，有台新銀行取款憑條（A 16 卷第119 頁）、蘇奇楠台新南門00000000000000號帳戶交易明細（A9卷第34頁反面）可稽。 ⑧100 年9 月13日提領現款31萬元，有台新銀行取款憑條（A 16 卷第119 頁反面）、蘇奇楠台新南門00000000000000 號帳戶交易明細（A9卷第34頁反面）可憑。雖證人呂秀美證稱其僅有協助提款3 次，一次金額為100 萬元，一次為50萬元云云。惟依上開提款紀錄，從100年5 月25日至9 月13日間共計有8 次從被告蘇奇楠帳戶提取款項之行為，再對照被告蘇嘉屏於原審審理中證稱每次均會請證人呂秀美提款之證詞，應認證人呂秀美陳稱其僅有3次提款，無非僅係承認有記載在大額提款申報紀錄上之提款紀錄，顯有避重就輕之虞，自不足採。嗣被告孫鐵漢取得第一筆260萬元之款項以後，就以員工獎金名義支付約20至30萬元額度之金額與被告蘇嘉屏之事實，業經被告孫鐵漢於本院審理時坦承不諱，亦為被告蘇嘉屏於原審審理時自承在卷（原審卷5 第128 頁），且被告孫鐵漢、蘇奇楠就其所涉此部分犯行均已坦認在卷，是本案居間仲介行為並不存在，被告蘇奇楠實際上僅係人頭，應被告孫鐵漢要求簽立上開「居間契約」之事實，自堪認定。綜上，本案被告蘇奇楠從未替上開台苯等公司居間仲介購買天籟大飯店股票，被告孫鐵漢亦自始沒有支付被告蘇奇楠仲介費用的真意，前開各該居間契約，不過是被告孫鐵漢利用天籟大飯店股權交易案之機會，要求被告蘇嘉屏研擬用以挪取款項私用之事實，至為明確。被告蘇嘉屏聽從被告孫鐵漢的指示，下達指令要求下屬製作包括台苯、台蠟、力福、裕盛等公司，以及另外2 間元捷、裕捷公司與被告蘇奇楠之不實居間契約，合計共多達6 家公司，除自己按照被告孫鐵漢之要求，於上開時間前往台苯公司接待被告蘇奇楠並且自行代表上開6 家公司讓蘇奇楠簽立居間契約書以外，還聯繫通知被告陳明得到場協助接待被告蘇奇楠及處理簽約事宜，隨後更指示被告陳明得陪同被告蘇奇楠前往開立收取佣金之專用銀行帳戶，待開戶完畢，被告蘇嘉屏再與被告陳明得商議，由其2 人分別保管該帳戶之存摺、印章；待當天所有事務處理完畢，被告蘇嘉屏即將各該居間契約書分派予上開4 間公司財務部門之負責人，由其等根據居間契約書之意旨辦理請款事等情，業如前述。自被告蘇嘉屏所參與之上開情節以觀，其主觀上應非常清楚一旦簽立合約完畢並且交付給上開4 間公司之財務部門人員，如各該公司財務部門人員均依據合約意旨執行付款事宜，各該公司的款項就會流入被告蘇奇楠帳戶內，以被告蘇嘉屏當時仍擔任力福公司、裕盛公司之董事長，另身兼台蠟公司董事，原本應盡其忠實義務，主動詢問、查詢，並利用可親自接觸被告蘇奇楠之機會，向被告蘇奇楠確認清楚其仲介天籟大飯店股權交易案的經過與前因後果，而非聽聞被告孫鐵漢以口頭交辦被告蘇奇楠有仲介上開公司購買天籟大飯店股票之事，即僅憑被告孫鐵漢的片面之詞，就機械性處理簽約及後續交辦各該公司辦理付款作業事宜，完全不向其有直接接觸機會之被告蘇奇楠當面確認清楚仲介詳情，就使各該公司輕易付出相當於交易價金1%之「仲介費」。更何況當天被告蘇奇楠簽寫完居間契約後，即前往開立收取佣金專用帳戶，並將該帳戶存摺、印章寄放在被告蘇嘉屏處，倘上開合約所約定之款項確屬應付與被告蘇奇楠之佣金款項，豈有可能仍可由被告蘇嘉屏代為保管帳戶之存摺、印章，且日後領出之金錢均由被告蘇嘉屏轉交由被告孫鐵漢支用之理。此外，雖被告蘇嘉屏辯稱：因為蘇奇楠要把該筆佣金所得借給孫鐵漢，所以就直接開戶並把帳戶資料留在蘇嘉屏處云云。然被告蘇嘉屏完全是經由被告孫鐵漢口頭告知被告蘇奇楠曾對天籟大飯店股權交易案有所貢獻，可以獲得1%的佣金，旋即被告蘇奇楠就在被告孫鐵漢安排下前往台苯公司簽立居間契約，被告蘇奇楠又表示已答應該筆款項要借被告孫鐵漢，甚且契約簽立完畢後直接留下帳戶以便被告孫鐵漢將來得自由取款花用，衡諸常情，上開情節不合乎一般公司辦理付款之常態，然而被告蘇嘉屏對此竟完全不加聞問，全部依照被告孫鐵漢指示辦理，顯然不合理，故被告蘇嘉屏應知悉被告孫鐵漢要假借支付被告蘇奇楠仲介費名義取款花用，但仍順應被告孫鐵漢之要求辦理，其主觀上有為被告孫鐵漢不法利益之意圖，亦甚為明確。綜上所述，被告蘇嘉屏意圖為被告孫鐵漢不法利益，而以上開違背任務之行為，使被告孫鐵漢得假借「支付蘇奇楠仲介費」名義獲取高達數百萬元現款花用，足認被告蘇嘉屏知情上開「居間契約」不實在，包含台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司均無付款與被告蘇奇楠之義務，其背信犯行自屬明確。又查被告陳明得聽從被告蘇嘉屏指示，與被告蘇嘉屏於上開時間、地點共同接待被告蘇奇楠並處理被告蘇奇楠與上開各該台苯公司簽立居間契約事宜，隨後更帶同被告蘇奇楠前往銀行開立專戶供作收取佣金之用，且負責保管該收款帳戶之存摺，其後更親自擬具台苯公司付款簽呈，將台苯公司之款項匯出，甚至當被告劉正元詢問時，亦持被告蘇嘉屏之說法搪塞被告劉正元，告知應該要付款給被告蘇奇楠云云。雖被告陳明得辯稱：其主觀認知該款項就是要給蘇奇楠的佣金云云，然查被告蘇奇楠於天籟大飯店股權交易案完成以後，才至台苯公司補簽立居間契約並倒填日期，並非屬於常態之事實，且該等仲介費款項如確實屬於被告蘇奇楠所有，按常理並不會把其自身用以收款之銀行帳戶交給被告蘇嘉屏、陳明得保管，而除第一次由被告蘇奇楠本人領款外，之後均由證人呂秀美前來領取存摺以提領帳戶內之款項，亦顯不合情理。另被告陳明得從77年進入台苯公司伊始，均在財務會計部門任職，至100 年1 月間任職台苯公司財務部副總，並且兼任台苯公司子公司台蠟公司、力福公司、裕盛公司之監察人，應甚為瞭解公司正常之付款、出帳作業程序，也應理解需確實審核付款所依據憑證之真實性，也知悉以其地位應忠實為台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司審核交易真實性之道理。惟核其上開種種作為，顯未善盡身為上開各該公司負責人之職責，而僅因被告蘇嘉屏有所要求，即配合辦理，亦完全不做任何詢問、查證，就參與協助完成所有被告蘇嘉屏交待之工作，甚至其與被告蘇奇楠於100 年1 月19日有甚多交流談話之機會，卻完全不向被告蘇奇楠確認居間契約之真實性，實可認定被告陳明得雖然知悉該居間契約可能不實，惟因被告蘇嘉屏要求之下，仍然違背身為台苯公司財務部門經理人及台蠟公司、力福公司、裕盛公司之職責，聽命照辦。是以，被告陳明得有為圖被告孫鐵漢不法利益而違背職務之行為，亦甚為明確。再查被告孫鐵漢於行為時身為台苯公司之董事，被告陳明得為台苯公司之財務副總，原依法均應為台苯公司忠實執行職務，然而被告孫鐵漢竟然與被告蘇奇楠共同謀議，藉由不實之「居間契約」使台苯公司付款給自己花用；被告蘇嘉屏身為台苯公司投資事業部執行長，依被告孫鐵漢之口頭交辦即安排和被告蘇奇楠簽立上開不實居間契約及安排被告蘇奇楠開立人頭銀行帳戶，之後更為被告孫鐵漢保管人頭銀行帳戶印章，及交待被告陳明得保管人頭銀行帳戶存摺事宜；被告陳明得身為台苯公司之財務副總，竟仍積極配合使台苯公司與被告蘇奇楠簽立假合約及帶同被告蘇奇楠前往開立銀行帳戶，又以財務副總身分辦理款項支付作業，及依據被告蘇嘉屏指示，負責保管該人頭銀行帳戶之存摺，則被告孫鐵漢、陳明得有為圖被告孫鐵漢不法利益，而為違背職務之行為並造成台苯公司損害，至為明確。被告蘇奇楠則配合簽立不實合約及開立帳戶收款，其於行為時雖未任職於台苯公司，但均知情被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得上開違背任務之事實，而與為台苯公司處理事務具有職務關係之被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得共同為上開犯行，亦與被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得共同成立對台苯公司之背信罪責。又查被告蘇嘉屏於行為時身為台蠟公司之董事，被告陳明得為台蠟公司之監察人，原依法均應為台蠟公司忠實執行職務，然而被告蘇嘉屏明知被告孫鐵漢與被告蘇奇楠共同謀議，藉由不實之「居間契約」使台苯公司付款給自己花用，竟仍依被告孫鐵漢之口頭交辦即安排和被告蘇奇楠簽立上開不實居間契約及安排被告蘇奇楠開立人頭銀行帳戶，之後更為被告孫鐵漢保管人頭銀行帳戶印章，及交待被告陳明得保管人頭銀行帳戶存摺事宜，又利用其身為台苯公司投資事業部執行長身分，指示證人呂秀美將上開不實居間契約送交台蠟公司辦理付款事宜；被告陳明得身為台蠟公司之監察人，則竟仍依照被告蘇嘉屏指示積極配合使台蠟公司與被告蘇奇楠簽立假合約，及帶同被告蘇奇楠前往開立帳戶，又依據被告蘇嘉屏指示，負責保管該人頭銀行帳戶之存摺，則被告蘇嘉屏、陳明得有為圖被告孫鐵漢不法利益，而為違背職務之行為並造成台蠟公司損害，至為明確。另被告孫鐵漢利用其對被告蘇嘉屏、陳明得之實質控制力，安排被告蘇奇楠與台蠟公司簽立虛偽居間契約讓台蠟公司付款給自身；被告蘇奇楠則配合簽立不實合約及開立帳戶收款，該二人於行為時雖未任職於台蠟公司，但均知情被告蘇嘉屏、陳明得上開違背任務之事實，而與為台蠟公司處理事務，具有職務關係之被告蘇嘉屏、陳明得共同為上開犯行，亦與被告蘇嘉屏、陳明得共同成立對台蠟公司之背信罪責。另被告蘇嘉屏於行為時身為力福公司、裕盛公司之董事長，被告陳明得為力福公司、裕盛公司之監察人，原依法均應為該2 家公司忠實執行職務，然而被告蘇嘉屏明知被告孫鐵漢與被告蘇奇楠共同謀議藉由不實之「居間契約」使力福公司、裕盛公司付款給自己花用，竟仍依被告孫鐵漢之口頭交辦即安排和被告蘇奇楠簽立上開不實居間契約及安排被告蘇奇楠開立人頭銀行帳戶，之後更為被告孫鐵漢保管人頭銀行帳戶印章，及交待被告陳明得保管人頭銀行帳戶存摺事宜，又在力福公司、裕盛公司支付仲介費款項支付流程中，以其董事長之身分親自核決同意付出仲介費款項給被告蘇奇楠；被告陳明得身為監察人，則竟仍依照被告蘇嘉屏指示積極配合使力福公司、裕盛公司與被告蘇奇楠簽立假合約，及帶同被告蘇奇楠前往開立帳戶，又依據被告蘇嘉屏指示，負責保管該人頭銀行帳戶之存摺，則被告蘇嘉屏、陳明得有為圖被告孫鐵漢不法利益，而為違背職務之行為並造成力福公司、裕盛公司損害，至為明確。另被告孫鐵漢利用其對被告蘇嘉屏、陳明得之實質控制力，安排被告蘇奇楠與力福公司、裕盛公司簽立虛偽居間契約讓力福公司、裕盛公司付款給自身；被告蘇奇楠則配合簽立不實合約及開立帳戶收款，該二人於行為時雖未任職於該2 間公司，但均知情被告蘇嘉屏、陳明得上開違背任務之事實，而與為力福公司、裕盛公司處理事務，具有職務關係之被告蘇嘉屏、陳明得共同為上開犯行，亦與被告蘇嘉屏、陳明得共同成立對力福公司、裕盛公司之背信罪責。至於前開裕捷公司與元捷公司部分，雖然亦同樣依照前開不實居間契約支付佣金至被告孫鐵漢掌控之上開被告蘇奇楠銀行帳戶內，但被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠均未在元捷公司、裕捷公司擔任任何職務，又無證據證明元捷公司、裕捷公司之董事、監察人或其他人員知情並與被告孫鐵漢共同為上開犯行，則即使被告孫鐵漢有可能利用不知情之元捷公司、裕捷公司人員遂行使該2 間公司支付仲介費給自己的目的，亦難認為此部分有成立背信罪責之可能性，故就此部分尚無成立背信罪之虞，併予說明（詳如「不另為無罪諭知」部分所述）。綜上，此部分事證明確，被告蘇嘉屏、陳明得所辯上揭情詞，均不足採取，被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠之犯行均堪認定。三、事實參部分 (一)訊據被告孫鐵漢固坦承力福公司有於99年7 月間借款300萬元與景碩公司，又於99年9 月借款500 萬元與景碩公司之行為，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：99年入主台苯公司當時，其發現台苯公司有高達46家轉投資公司，其中與營建相關的有力福工程公司、榮福公司、磊庭公司等3家子公司，其中磊庭公司擁有甲級營造廠執照，但這3 家工程公司當時在營造方面的業務並不積極；反觀景碩公司雖資本額只有500 萬，但從95到99年間就做了5 項橋樑相關工程，且在99年力福公司收購前，中華工程公司即邀請景碩公司承包一項台鐵橋樑改造的重大工程，金額達3億3,000 萬，所以當時即評估要投資入主景碩公司，期盼將來使台苯公司所屬工程公司經營發揮最大的效益，當初之所以會借款給景碩公司，即是基於考慮到將來要投資景碩公司的目的；可惜後來景碩公司在執行所承攬中華工程臺南北門工程案中，因為施工管理不善，發生虧損，但不能夠只因為力福公司投資景碩公司有虧損，就事後反推之前力福公司對景碩公司的借款均屬背信行為；應整體評價其入主台苯以後，整頓台苯集團及整併所屬46家子公司至7 家，使台苯公司獲利狀況破了20年的紀錄，如果僅看力福投資景碩一個個案，並不公平云云。其辯護人則為其辯稱：在力福公司借款甚至投資景碩公司當時，景碩公司是沒有虧損的，景碩公司是因為後來執行其所承攬之中工臺南北門工程案件過程中，因為經營管理不善等問題，導致虧損，所以不能因為之後景碩公司虧損，就反推在決定借款給景碩公司當時孫鐵漢有背信的行為等語。訊據被告蘇嘉屏固坦承其為力福公司之負責人，接受被告孫鐵漢之指示，使力福公司有於上開時間借貸上開款項與景碩公司之行為，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：其當年擔任台苯公司關係企業20間公司的負責人，努力整頓、整併這些虧損的公司，並希望讓公司獲利，當時借款與景碩公司，目的是希望藉由與景碩公司的合作，拓展商機、賺取工程利潤云云。其辯護人則為其辯稱：公司法第15條前於90年11月15日修正後，只要公司之間或與行號間有短期融通資金必要，且融資金額不超過貸與企業淨值40% 者，公司即可借款與他人，因為景碩公司承包工程金額龐大，需要工程資金、押標金，有資金缺口，故有融通資金必要，力福公司打算投資景碩公司，與景碩公司合作發揮經營綜效，亦符合借款目的，因此，借款符合公司法第15條第1項第2款規範。又公司法原規定1 年以下有期徒刑，但後來刪除刑罰僅餘民事責任，如果又認為公司借款行為得以科處刑法背信罪責，就違反當初公司法修正之意旨。蘇嘉屏從未授意或干涉會計劉美杏之傳票記載方式，自無違反商業會計法之行為等語。 (二)惟查關於99年7月9日借款300萬元部分：於99年7 月9 日之前，力福公司與景碩公司並無業務往來或短期融通資金之必要，力福公司於99年7 月9 日第一次借款300 萬元與景碩公司之經過情形，乃被告孫鐵漢在某次聚餐時結識景碩公司董事董明秀，經董明秀介紹景碩公司在橋樑工程方面專業技術、承接標案實績與將來發展願景以後，被告孫鐵漢評估台苯公司旗下有以力福公司、榮福公司、磊庭營造公司為首之工程公司，或可藉由將來投入景碩公司機會，獲取景碩公司在橋樑工程上專業技術與相關標案，發揮綜效，即表示對景碩公司之高度興趣，即指示被告蘇嘉屏應借款300 萬元與景碩公司，並介紹董明秀至力福公司新店辦公室與被告蘇嘉屏商談借款事宜等事實，業經證人董明秀於原審審理時（原審卷5第168 至169 頁、177 頁正反面）、證人孫鐵漢於原審審理時（原審卷5 第225 頁反面、226 頁）、證人蘇嘉屏於原審審理時（原審卷5 第220 頁正反面）分別證述綦詳，是上開事實應堪認定。證人董明秀到力福公司新店辦公室與被告蘇嘉屏商談之後，因表示需款孔急，被告蘇嘉屏即在未簽署借款契約，未約定還款期限及利息，且未取得任何擔保之情形下，指示證人呂秀美應將款項匯出給景碩公司，並由證人呂秀美依據被告蘇嘉屏之指示，指示力福公司會計人員劉美杏於99年7 月9 日在力福公司轉帳傳票上記載「（科目代號及名稱）暫付款、（摘要）景碩/ 工程款（借方金額）3,000,000.00；（科目代號及名稱）活存- 合庫大稻埕#8（摘要）景碩/ 工程款；（貸方金額）3,000,040.00」文字，旋即於同日依照該轉帳傳票之意旨，匯款300 萬元至景碩公司國泰世華銀行忠誠分行000000000000號帳戶內等情節，業據證人董明秀於原審審理時（原審卷5第169頁正反面）、證人呂秀美於偵查、審判中（A9卷第140頁、原審卷5第178頁反面至179頁）、證人劉美杏於審判時，分別證述明確（原審卷5第212頁），並核與證人蘇嘉屏、孫鐵漢於原審審判時之證述（原審卷5第220 至221頁反面、225至226頁）大致相符，且有力福公司99年7 月9日轉帳傳票、合作金庫匯款申請書代收入傳票在卷足憑（B12 卷第61頁反面至62頁），自堪認定屬實。再因景碩公司需款孔急，原本未提供任何擔保品給力福公司，就由力福公司先行匯款300萬元給景碩公司，於景碩公司取得300萬元借款之後，始補開立票號AD0000000號、到期日99年11月30日、金額300萬元之永豐銀行支票充作該筆300 萬元借款之「借款憑證」（即擔保物）；而由力福公司於99年8月3 日，將景碩公司開立之上開支票存入上海銀行託收，並由力福公司財務經理呂秀美指示會計人員劉美杏於99年9 月1 日，在力福公司傳票上記載「借記：應收票據- 景碩/ 工程款；貸記：暫付款- 沖7/9-F09002景碩/ 工程款」等文字，惟嗣後力福公司撤回票據並於99年12月1 日將撤回之票據退還景碩公司等事實，則經證人蘇嘉屏於原審審理時證稱：當天董明秀比較急，所以其就下樓交代財務部同仁呂秀美先匯款300 萬元給董明秀，共有交待事後的擔保跟程序會後補，後來有補，董明秀有提一家銀行的兩張支票作為擔保等語（原審卷5 第220 頁反面）、證人呂秀美於原審審理中證稱：因為當時景碩公司資金需求很緊急，也覺得景碩公司會還錢，當時沒有拿到任何憑證，會計判斷下，就用「暫付款」做傳票；其知道錢要出去的那時，沒有拿到任何憑證，所以以暫付款出去，等到拿到憑證，再以正確科目沖掉暫付款科目；該筆帳後來有拿到支票還款，也拿到利息，就沖掉暫付款，通常是要以單據來沖，但沒有拿到任何單據，只好用支票來沖等語（原審卷5第179頁反面、180頁），又證稱有關於99年7月借款的300萬元，剛開始其等匯款給景碩公司時，沒有看到任何憑證，所以其等是以暫付款出去，後來在追所有單據時，景碩公司拿支票給其等，其等才去沖暫付款，其拿到的是票子，其就去做應收票據，但其不記得對方科目是銀行存款或應收票據，確實有拿支票沖該筆款項，但時間上不記得了等語明確（原審卷5第186頁），及證人董明秀於原審審理時證稱：有交付上開永豐銀行支票給力福公司作為借款憑證等語甚明（原審卷5第173頁反面），並有力福公司99年9月1日轉帳傳票、票號AD0000000號之支票影本、上海商業儲蓄銀行託收票據領回證明單、託收票據明細表、票據退還簽收單在卷可佐（B12卷5第155頁反面至156頁、159頁反面、162頁反面) ，是上揭事實亦堪以認定。至證人董明秀於原審審理時固證稱：借款時有交付1 張支票與被告蘇嘉屏等語（原審卷5第169頁反面）、於偵查中曾證稱：到新店力福公司與被告蘇嘉屏、孫鐵漢洽談借款時，有交1張150萬元支票給蘇嘉屏等語（B1卷第28頁）。惟查此部分說詞不僅與前揭被告蘇嘉屏、證人呂秀美於原審審理之證述不符，且衡之常情，倘使證人董明秀於借款之際就有交付支票作為擔保，應無遲至近一個月後之99年8月3日，才將支票存進銀行託收之理甚明，故上開「擔保支票」確實是在上開300 萬元借款之後始行提出無疑，而證人董明秀稱借款前有交付支票作為擔保，難認為與事實不符，不足採取。又景碩公司取得借款以後，先於99年12月24日還款1,515,796 元（含本金150 萬元及利息15,796元），另150 萬元中之75萬元，則於99年12月31日充作力福公司投資景碩公司7.5 萬股之股款（實質上在當時應為「75萬元出資額」，有關力福公司投資景碩公司之詳情，詳後揭「不另為無罪諭知」部分所述），餘75萬元則在100 年9 月30日償還與力福公司等情節，業據證人蘇嘉屏於審判中證述甚明（原審卷5第221 頁反面、223頁反面至224頁正反面），核與證人呂秀美、劉美杏於審判中之證述相符（原審卷5 第180 頁反面、211 頁反面），並有力福公司出具說明之附件七即力福公司上海銀行00000000000000號帳戶交易明細附卷可稽（A2卷第87頁），是上開事實應認為真實，並足以推認景碩公司最後係於100年9月30日清償上開款項完畢之事實。另參以力福工程股份有限公司100 年9 月30日董事會議事錄、力福工程股份有限公司100 年9 月28日簽呈、力福工程股份有限公司100年9月28日評估報告內容（原審扣押物卷2第102頁反面、103頁正反面、第104頁反面），亦應可推知力福公司係於景碩公司清償完上開300 萬元借款同日經董事會通過以年利率3.5%之借款條件同意借與景碩公司500 萬元之事實。其次，關於99年9月借款500萬元部分：景碩公司董事董明秀於99年9 月間，再向力福公司借款500 萬元，被告蘇嘉屏仍然是向被告孫鐵漢報告，徵求被告孫鐵漢意見後，即決定借款給景碩公司，並指示證人呂秀美直接辦理之情節，業經證人董明秀於原審審理時具結證稱：99年9 月間，景碩公司有再向力福公司商借500 萬元，應該是有這些數字的經過，上開借款情形都是為了景碩公司週轉用的資金，因為當時跟蘇嘉屏、孫鐵漢見過面後，孫鐵漢有比較明確告訴其說希望其協助他們來評估景碩公司跟台苯分公司的合作，如果真的有需要的話，可以來找他看看有沒有可能幫忙，其要交代為什麼會有這些資金的週轉，就是這樣來的等語明確（原審卷5 第170 頁）；另證人蘇嘉屏於審理時證稱：借款300萬後，其就請呂秀美瞭解景碩公司的財務狀況，之後景碩公司有營運週轉金的需求，主要是呂秀美跟景碩公司財務部門瞭解之後，是由呂秀美提供給其這個借款及營運週轉金需求的訊息，要借款500 萬這件事，其有跟孫鐵漢報告過，孫鐵漢說「你根據你們自己內部的評估，自己去處理」，但孫鐵漢有帶一句話說「你不用擔心景碩公司還不了錢，董明秀蠻有實力的」等語（原審卷5 第221頁）；證人呂秀美於原審審理時證稱：99年9 月間蘇嘉屏有告訴其要借款500 萬元給景碩公司等語（原審卷5 第180 頁反面），是前揭事實自堪以認定為真。又上揭該筆總額為500 萬元借款亦無擔保，且係分別於99年9 月9 日、9 月20日以「預付工程款」名義出帳之事實，有力福公司99年9 月9 日、99年9 月20日轉帳傳票、付款憑單、合作金庫取款憑條、匯款申請書等件在卷可資證明（B12 卷第156頁反面至158 頁反面），故此部分之事實亦堪以認定。嗣後力福公司雖於100 年1 月27日簽訂三方協議書，約定以債權抵充增資股款（A2卷第96頁至98頁），惟景碩公司於第一次增資前，早已應呂秀美之要求交付99年12月31日、票號AD0000000、AD0000000、金額各250萬元支票予力福公司，並由力福公司於100年1月27日存入其上海銀行新店分行00000000000000帳戶，而償還上開景碩公司對力福公司之500萬元借款之事實，業經證人董明秀、呂秀美、劉美杏分別於原審審理中證述明確（原審卷5第177頁反面、第184頁反面、第212頁反面），並有景碩公司所開立之支票影本（99年12月31日、票號AD0000000、AD0000000、金額各250萬元）、力福公司上海銀行新店分行00000000000000帳戶交易明細在卷可佐（原審卷6第214至218頁) ，是上開事實均堪認屬真實，足認上開500萬元借款均已於事後清償完畢。按公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值百分之40。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任，公司法第15條定有明文。又力福公司為加強資金貸與之財務管理及降低經營風險，遂依財政部發布之「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」訂定資金貸與作業程序，並於99年5月28日第4 屆第6 次董事會通過，嗣於99年6 月25日股東常會同意後實施之事實，亦有力福工程股份有限公司99年5 月19日簽呈、力福工程股份有限公司資金貸與他人作業程序（99年5 月28日修訂）、力福公司第4 屆第6次董事會紀錄、力福工程股份有限公司99年6 月25日股東常會議事錄在卷可按（原審扣押物卷2 第81頁反面至83頁反面、B12 卷第298頁反面至299 頁) 。而依據上開作業程序第2 點明定，可知「貸與資金之對象」，僅限於：「1.與本公司有業務往來之公司或行號；2.因公司間或與行號間有短期（一年或一營業週期以較長者為準）融通資金之必要者」。而依第3 點規定，亦可知因短期融通資金必要從事資金貸與者，則以下列情形為限：「1.本公司採權益法評價之被投資公司因償還銀行借款、購置設備或營業週轉需要者。2.本公司直接或間接持股超過百分之50之公司因償還銀行借款、購置設備或營業週轉需要者。3.他公司或行號因購料或營運週轉需要而有短期融通資金之必要者。4.其他經本公司董事會同意資金貸與者」，且「個別貸與金額不得超過力福公司最近期經會計師查核簽證或核閱財務報表淨值之百分之20」。再依第4 點有關力福公司之資金貸與作業之規定，可知該公司辦理資金貸與或短期融通事項，「需經公司權責部門審核後，併同依資金貸與作業之審查程序評估結果簽報董事長核准，並提報董事會決議通過後辦理之」（第4 點第1 項第1 段）；且就貸款之審查程序，則「應由申請資金貸與公司或行號先行檢附相關財務資料及敘明借款用途，以書面方式申請」（第4 點第2 項第1 款）；就徵信與評估與相關核定作業，則要求「由力福公司權責部門就資金貸與他人之必要性及合理性、貸與對象是否與本公司間有直（間）接之業務往來關係、所營事業之財務狀況、償債能力與信用、獲利能力及借款用途予以徵信調查及評估，並考量資金貸與總額對力福公司之營運風險、財務狀況及股東權益之影響程度後，擬具相關書面報告。再經徵信調查及評估若屬續借者原則上每年辦理一次徵信調查及評估，但如為金額重大者，則視實際需要每半年辦理一次徵信調查及評估。經徵信及評估後如為信評良好、借款用途正當者，經逐級呈核後，提報董事會審核通過後始可貸放」（第4 點第2 項第2 款）。再者，就有關於借貸之擔保，亦明定：「辦理資金貸與或短期融通事項時，應取得同額之擔保票據，必要時應辦理動產或不動產之質（抵）押設定。前項債權擔保，債務人如提供相當資力及信用之個人或企業保證，以代替提供擔保品者，董事會得參酌權責部門之審查報告辦理；以公司為保證者，應注意其章程是否有訂定得為保證之條款」（第4 點第2 項第4 款）；有關借款人之通知與簽約及對保事宜，係規定：「另借款案經核定後，權責部門應盡速函（電）告借款申請人借款條件（包括額度期限利率擔保品及保證人等），請借款人於期限內簽約，並俟辦妥擔保品之質（抵）押設定及保證人對保手續後以憑撥款。而借款案應由經辦人員依據董事會核定借款條件擬訂約據條款，經呈核後辦理簽約手續。再辦妥對保手續」（第4 點第2 項第5 款及第6 款）；有關於撥款事宜，復明定：「借款案由借款人簽妥契約、送達同額度保證（或分期還款）本票、辦妥擔保品質（抵）押設定等手續，經核對無訛後，始可撥款」（第4 點第2 項第8 款）。此外，於該作業程序第6點亦明定有關貸款利息之規範：「公司貸與資金之利率，以不得低於本公司向金融機構短期借款之最高利率為原則，如遇特殊情形，得經董事會同意後，依實際狀況需要予以調整。按日計息。利息之計收除有特別約定者外以每月繳息一次為原則，借款人應於繳息日起一週內繳息」，合先敘明。經查本案力福公司前開借款300 萬元予景碩公司當時，不僅與景碩公司無業務往來，且尚未投資景碩公司，亦未經董事會決議同意，已如前述，可見景碩公司根本不符合向力福公司借貸之資格，而上開借貸300 萬元之行為自違反前開作業程序第2 點、第3 點規定。再前開借貸300 萬元之前並未事先經由力福公司權責部門審核評估，亦未報簽董事長核准後，報請董事會決議通過辦理，其辦理程序明顯違反上開作業程序第4 點第1 項之規定。又於前開借款300 萬元與景碩公司之前，力福公司權責部門就借款與景碩公司之必要性及合理性、貸與對象是否與力福公司間有直（間）接之業務往來關係、景碩公司之財務狀況、償債能力與信用、獲利能力及借款用途，均完全未予以徵信調查及評估，也未考量借款對力福公司之營運風險、財務狀況及股東權益之影響程度；此外，力福公司也從未為任何徵信與評估報告一節，亦如前述，此情更顯然違反上開作業程序第4 點第2 項第2 款規定。再進行前開300 萬元借款時，力福公司並未要求景碩公司提出任何擔保品（充作擔保之支票係事後提供），也無任何對保、簽約程序，亦無書面約定利息，在尚無任何書面契約、擔保品保障情形下，力福公司即逕自撥款與景碩公司等情，亦如前述，就此當已違反上開作業程序第4 點第2項第4 款至第8 款、第6 點之規定。綜上，上開300 萬元借款一事無論就放款對象資格、條件、辦理借款作業之作業審查程序、徵信程序、擔保品設定要求、事前簽約與對保要求等各點，力福公司均無一遵守，當時被告蘇嘉屏身為力福公司董事長，證人呂秀美則為力福公司財務部門主管，而被告蘇嘉屏與證人呂秀美更分別為通過前開「資金貸與作業程序」之力福公司99年6 月25日股東常會之會議主席及紀錄（B12 卷第299頁），均明知「資金貸與作業程序」已經力福公司99年6 月25日股東常會同意後實施，且對於力福公司將資金貸予他人的正常程序知之甚詳，竟僅因被告孫鐵漢要求，就聽從伊指示，逕自借款300 萬元與景碩公司，故此部分應認為被告蘇嘉屏確有依照被告孫鐵漢指示而為違背職務之行為甚明。又力福公司在景碩公司尚未返還上開300 萬元借款情形下，即以類似之方式，再借款500 萬元與景碩公司，之前僅經被告蘇嘉屏口頭同意並指示證人呂秀美辦理，並未送請董事會決議，亦未與景碩公司簽立任何書面契約或取得擔保品，仍明顯違反上開作業程序之規定，參酌被告蘇嘉屏前開證述內容，可知其仍然係因被告孫鐵漢口頭告知借款與景碩公司之董明秀並無問題後，即完全不管公司正常核貸作業程序與借款與其他公司的風險問題，逕行以不實名目自公司取款「借貸」給他人，且被告蘇嘉屏與力福公司財務主管呂秀美均清楚此一借款程序並不符合前揭「資金貸與作業程序」之規定，是以被告蘇嘉屏與證人呂秀美就此部分之借款，亦有違背職務行為甚明。至被告蘇嘉屏雖陳稱被告孫鐵漢有表示「可以內部自行評估借款給景碩公司」等語，然而，被告蘇嘉屏與證人董明秀本不相識，力福公司與景碩公司亦無任何業務往來，且於斯時力福公司應尚未完成為投資景碩公司而對景碩公司之財務、業務查核程序，則被告蘇嘉屏此時會再次同意借款給景碩公司，且未要求簽立正式書面契約，明定借、還款條件、約定利息，並要求擔保品，即核准將款項匯給景碩公司，顯然還是來自於被告孫鐵漢之要求，故認為被告孫鐵漢確有指示被告蘇嘉屏為上開違背職務行為甚明。至被告孫鐵漢、蘇嘉屏雖以借款給景碩公司就是因為力福公司計畫投資並入主景碩公司，期待將來與台苯公司集團之工程公司發揮最大綜效等情詞置辯，惟既然當時力福公司尚未正式投資入主景碩公司，與景碩公司又無任何業務往來關係，原本就應該按照正常程序辦理後，始得動用力福公司資金借與景碩公司，否則力福公司在放款當時，並無任何可以控制景碩公司如期償還借款的方法，此無疑使力福公司暴露在被倒債的極大風險之中，是以無論被告孫鐵漢、蘇嘉屏對投資景碩公司有何遠大願景與其等之後有何實際投資景碩公司之作為，均無解於上開違背職務之犯行甚明。再按背信罪性質上係結果犯，同時也是即成犯及狀態犯。於背信行為完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦不影響背信犯行之成立（最高法院107年度台上字第2062號判決參照）。是以，被告孫鐵漢、蘇嘉屏違背職務將款項從力福公司匯出之際，即已經造成對力福公司之損害，其等之犯行即已經成立，揆諸上開說明，縱日後景碩公司清償款項，亦不影響背信犯行有無之認定。是被告孫鐵漢上訴泛稱其主觀上係為圖利力福公司，客觀上其並未造成力福公司損害，應不構成背信罪云云；被告蘇嘉屏上訴泛稱其未涉背信罪，且錢已經收回云云，均難謂可採，洵為無理由。另依商業會計法第14條規定，會計事項之發生，均應取得、給予或自行編製足以證明之會計憑證。又依商業會計法第15至17條規定，會計憑證分為原始憑證與記帳憑證，其中記帳憑證則包含收入傳票、支出傳票、轉帳傳票等。再依商業會計法第33條規定，非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在會計帳簿表冊作任何記錄。綜合前開證人呂秀美、劉美杏之前揭證述內容，可知本案顯然係因為力福公司未取得任何借款契約等憑證資料，故只好先以「暫付款」名義出帳，且在力福公司與景碩公司並不存在任何工程合約之前提下，就先於轉帳傳票中將該次交易註記為「工程款」，試圖混淆視聽，所載顯非屬真實事項，已違背前開商業會計法之規定，至為明確。再依據前揭力福公司「資金貸與作業程序」規定，可知力福公司將資金貸與他人，財務單位即應就資金貸與事項建立「備查簿」，資金貸與經董事會決議後，應將資金貸與對象、金額、董事會通過日期、資金貸放日期及依審查程序應審慎評估之事項，詳予登載備查；財務單位亦應就每月所發生及註銷之資金貸與事項編製明細表，俾控制追蹤及辦理申報，並應按季評估及「提列適足之備抵壞帳」；每筆貸與資金撥放後，經辦人員應經常注意借款人及其保證人之財務、業務和相關信用狀況等之變化及擔保品價值之變動情形。則如本案上開借款有以正常會計科目列載為「其他應收款－景碩公司」），則該筆借款在後續就會受力福公司經股東常會通過之「資金貸與程序」之規範，亦即，會依照公司正常借款作業程序列入備查及控制、定期追蹤款項狀況、辦理申報，按季評估及評估備抵壞帳之作業。然查本案被告蘇嘉屏於本件貸與景碩公司未記載為對景碩公司之借款，顯有規避該借款作業程序所建立之內部控制程序之效果，使該筆借款得以逾越力福公司資金貸與他人之正常內控機制而得以不受監督，故該等帳務處理方式違反商業會計法之情節，甚為明確。再按「記帳憑證及會計帳簿，應由代表商業之負責人、經理人、主辦及經辦會計人員簽名或蓋章負責。但記帳憑證由代表商業之負責人授權經理人、主辦或經辦會計人員簽名或蓋章者，不在此限」，商業會計法第35條亦規定甚明。經查被告蘇嘉屏身為力福公司董事長，為商業負責人，負有審核傳票登載內容正確與否之義務，其自始即知該筆300 萬元款項性質為「借款」，也明確知悉事前要經過前揭正常徵信與內部審核程序，才能將力福公司之資金貸與他人，又在將資金貸與他人後，如果有正確記載該項借貸事實，就會有事後追蹤還款及提列適足之備抵壞帳之義務，卻仍於借款予景碩公司時，同意將該筆款項列為「暫付款」而規避內部控制程序，確有帳載不實之故意至明。至於證人劉美杏於原審審理中雖證稱：因為尚未取得憑證且不知款項性質，所以才暫行先記載為「暫付款」等語（原審卷第211 頁），惟縱使認為直接經辦劉美杏係因未取得憑證不確定款項性質，而未為正確記載為「借款予景碩公司」，但被告蘇嘉屏本人早已明確知悉該筆款項屬於「借款」，當即不得再核准以不實科目出帳，故證人劉美杏上開證詞即不得為對被告蘇嘉屏有利認定之依據。另證人呂秀美身為主管力福公司財務之經理人，已經知悉力福公司與景碩公司並無業務往來，卻仍然受被告蘇嘉屏之指示，要求會計劉美杏為上述出帳作業，嗣後更基於其財務負責人之職權予以覆核，其與被告蘇嘉屏具有違反商業會計法之共同犯意聯絡及行為分擔，甚為明確，至於證人呂秀美推稱當時並不明確知悉力福公司要借款給景碩公司，則與被告蘇嘉屏證述稱：有告知呂秀美要先借款給景碩公司，「事後擔保與程序後補」之證詞並不相符，自不足採信，併予說明。綜上，商業會計法所定應如實填載會計憑證、記入帳冊之立法意旨，乃至於法制上建立整個商業會計制度之目的，無非是藉由要求商業之經營者就各種交易忠實紀錄，以供事後查核，使得對商業經營管理行為之內部控制與外部監督成為可能，如此「財務問責（Financial Accountability）」才能真正落實，商業經營與投資環境也才得以健全發展；而有效的會計系統運作的基礎，有賴每個記帳環節的真實無缺，倘使在建立會計憑證當時，可以不根據實際交易狀況自行解釋並隨意填載不同名目，則相關帳冊紀錄就無法反應交易之真實狀況，無疑將使上述商業會計法之立法目的落空，故前開在傳票上填載不正確科目事項之行為，當構成以明知為不實之事項，而填製會計憑證並記入帳冊犯行，就此並無曖昧模糊之空間。從而，自堪認定被告蘇嘉屏此部分行為，構成違反商業會計法第71條第5 款之記入不實罪。又力福公司100 年2 月22日起，共計陸續借款給景碩公司等事實如下：力福公司於100年2月22日起至同年6 月間，陸續於100年2 月22日借款500萬元，100 年4 月21日借款400 萬元，100 年5 月10日借款50萬元，100 年5 月11日借款50萬元，100年5 月20日借款1,000 萬元，100 年5 月31日借款40萬元，100 年6 月10日借款200 萬元與景碩公司，合計借款金額共達2,240 萬元；景碩公司並於100 年2 月25日、100 年6 月22日、100 年6 月30日陸續償還500 萬元、150 萬元、1,590 萬元，合計共償還2,240 萬元之事實，經證人孫鐵漢、蘇嘉屏、呂秀美於原審審理中證述甚明（原審卷5 第180 頁反面、224 頁、226 頁反面），且有力福公司100 年2 月22日轉帳傳票、付款憑單、100 年2 月22日上海商業儲蓄銀行匯款申請書、力福公司100 年2 月25日傳票、上海商業儲蓄銀行帳戶明細查詢資料（B12 卷第169 頁至171 頁、原審卷3第97、98頁）；力福公司100 年6 月22日轉帳傳票、上海商業銀行帳戶明細查詢表（B12 卷第180 頁反面、181 頁）；力福公司100 年6 月30日轉帳傳票、上海商業銀行帳戶明細查詢表（B12 卷第185 頁反面、186頁）；力福公司100 年6月10日轉帳傳票、付款憑單、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書（B12 卷第177 頁至178 頁反面）在卷可佐。是以上開事實亦堪認定。又上開2,240 萬元之借款均係在轉帳傳票上記載「暫付款」（景碩/ 工程款）之不實名目出帳之事實，有前列各該轉帳傳票在卷可資證明。而雖然其中力福公司於100 年4月21日、5 月10日、5 月11日、5 月20日、5 月31日分別借款景碩公司400 萬元、50萬元、50萬元、1,000 萬元、40萬元部分，卷內並無借款出帳之相關轉帳傳票，惟由相關還款之轉帳傳票記載「暫付款- 沖景碩/ 工程款」、「暫付款- 沖4/21-001景碩/ 工程款」、「暫付款- 沖5/20-002景碩/ 工程款」等文字（見B12 卷第180 頁反面、185頁反面），及該等出帳紀錄均歸屬在被告蘇嘉屏所提出之總分類帳之「會計科目1281暫付款」項下（見本院卷2第106 頁），即可以推知就上開各該借款，力福公司仍係以「暫付款」名目出帳無疑。從而，自足認定被告蘇嘉屏與力福公司財務經理呂秀美等人就上開各該借款之出帳作業中，仍有在會計憑證上填載不實名目之行為，甚為明確。從而，被告蘇嘉屏就上述5 筆借款所為款項撥付之出帳程序，亦有違反商業會計法第71條第1 款明知不實事項，而填製不實憑證並記入帳冊之犯行至明。又因並無積極證據足以證明被告孫鐵漢有指示或參與被告蘇嘉屏此部分所為不實填載會計憑證並記入帳冊之犯行，故本院未認定被告孫鐵漢亦有此部分之罪責，併予說明。綜上，被告孫鐵漢與被告蘇嘉屏上開借款與景碩公司之共同背信之行為，以及力福公司在被告蘇嘉屏主導下，辦理上開借款出帳程序時，有未依正常會計程序填載轉帳傳票，以不實名目製作會計憑證並據以填入帳冊之情形，事證明確，被告孫鐵漢、蘇嘉屏之辯詞，均不足採信，是被告孫鐵漢、蘇嘉屏此部分之犯行，均堪認定。四、論罪科刑 (一)被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞為上揭事實壹部分所示之行為後，證券交易法第174 條第1 項第5 款分別於93年4 月28日、101 年1 月14日修正公布，而93年4 月28日修正前（即91年2 月6 日修正公布之）證券交易法第174 條第1 項第5 款：「有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣240 萬元以下罰金：五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者」、93年4 月28日修正公布之證券交易法第174 條第1項第5 款：「有下列情事之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金：五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者」、101 年1 月4 日修正公布之證券交易法第174 條第1 項第5 款：「有下列情事之一者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金：五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載」，可見證券交易法第174 條第1 項第5 款，僅於93年4 月28日修正公布之證券交易法第174 條第1 項提高法定刑（提高刑度與刪除單獨罰金刑）與罰金額度，其餘並無修正，而101 年1 月4 日亦未再就此條款為修正，是就被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞於上開證券交易法93年4 月28日修正公布（93年4 月30日施行）前所為之行為，顯依該次修正公布前之證券交易法第174 條第1 項第5 款規定較為有利，自應適用93年4 月28日修正公布前之證券交易法第174 條第1 項第5 款之規定處斷。就公開發行公司依證券交易法公告、申報之財務報告有虛偽、隱匿情事之處罰，原係依據證券交易法第174 條第1 項第5 款之規定予以處罰，惟證券交易法第171 條第1 項第1 款於93年4 月30日（93年4 月28日修正公布，93年4 月30日生效）增列對於違反證券交易法第20條第2 項之處罰。本件事實壹所示之財報不實犯行，行為終了既在前揭證券交易法修正公布生效之前，而於被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞行為之時證券交易法第171條第1 項第1 款尚未有處罰發行人違反同法第20條第2 項之規定，則依刑法第1 條所揭示之罪刑法定原則，此部分自應逕依證券交易法第174 條第1項第5 款之規定處斷即可，而無依據刑法第2 條第1 項規定比較新舊法之問題。再關於刑法94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行部分，被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞為前揭事實壹所示之犯行後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，又刑法施行法增訂第1 條之1 ，亦於95年6 月14日修正公布，同年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8 次刑庭會議著有決議可資參照。經查刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯」修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此次修正已限縮其適用範圍，自屬法律有變更，而非僅單純文字之變動（最高法院97年度台上字第1408號判決意旨參照），又經比較新舊法結果，以修正後即裁判時之刑法第28條對於被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞有利。次查，新修正之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法第56條規定，行為人連續數行為而犯同一罪名，僅論以一罪，並加重其刑，而依修正後刑法規定，行為人之數犯罪行為，原則須分論併罰，是經比較新、舊法結果，應以行為時法即修正前刑法規定對被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞較為有利。93年4 月28日修正前之證券交易法第174 條第1 項第5 款之法定刑為「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣240 萬元以下罰金」。而關於罰金刑最低數額之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算後，為銀元1 元即新臺幣3 元；依修正後刑法第33條第5 款規定，最低額則為新臺幣1,000 元。從而，經比較結果，應以行為時法即修正前刑法規定對被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞較為有利。再刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第67條所定，僅加重其最高度，經比較結果，以修正前刑法第67條規定較有利於被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞。綜合比較修正前後刑法規定，依法律變更比較適用之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」為新舊法律之比較後，就被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞所為前揭事實壹所示之犯行，關於前述共同正犯要件限制之修正，以修正後刑法規定對被告較有利，惟就關於連續犯、牽連犯、刑法罰金刑下限、罰金刑之加重之規定，則以修正前刑法規定對於被告較有利，經綜合比較結果，以修正前即行為時之刑法規定，對被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞較為有利。又關於刑法103 年6 月18日修正公布並施行之刑法第342條部分，被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠為事實貳所示之犯罪行為，及被告孫鐵漢、蘇嘉屏為事實參所示之犯罪行為後，刑法第342 條規定業於103 年6 月18日修正公布、施行，並於同年月20日生效。修正前之刑法第342 條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」；修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，經比較新舊法結果，修正後規定提高得科處罰金之法定刑範圍，故應以修正前之規定較有利於被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠，依刑法第2 條第1 項規定，應依修正前刑法第342 條規定處斷。又被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠為上開事實貳所示之行為後，證券交易法第171 條於101 年1 月4 日修正公布（同年月6 日施行），第1 項第3 款修正為「已依本法發行有價證券之董事、監察人、經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」，另增訂第3 項「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰」。另配合增訂第3 項之罪，原第3 項至第5 項遞移為第4 項至第6 項，並將各該項之序文規定修正為或「犯前三項之罪」或「犯第一項至第三項之罪」或「犯第一項或第二項之罪」。是第1 項第3 款之罪，增加「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件，該修正已涉及「構成要件之限縮」，自屬刑法第2 條第1 項所規定行為後法律有變更之情形。經比較新舊法結果，以新法規定對被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠較為有利，依刑法第2 條第1項但書，應適用較有利於被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠之新法。至於證券交易法於該次修正時，證券交易法第171 條增加「外國公司準用」之規定，因僅係條文號次項目之變更，而本件並無外國公司之準用情形，故無比較新舊法之問題，併此敘明。 (二)論罪部分：關於致恩公司財務報告不實部分，按發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣240 萬元以下罰金，93年4 月28日修正公布前之證券交易法第174 條第1 項第5 款定有明文。又本罪之構成要件係針對在法定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽記載之行為，則而有價證券發行人一旦在帳上列載不實之營收、支出等，勢必同時對於後續公告之每月營收報表等財務資料，及季報、半年報、年報等財務報告造成影響，換言之，只要有一虛偽登載會計帳目之行為，必然影響、變動多份申報或公告之財務報告、財務業務文件（例如發行人於95年3 月虛增營收，並在同一月份以95年4 月至96年3 月之「預付費用」名義出帳匯款，以藉此匯出之資金沖銷不實虛增之應收帳款，惟該預付費用將會從95年4 月開始轉列費用，至96年3 月才沖銷完畢，則後續尚會影響95年、96年度之相關財務報告）。從而，如將上開規定解為發行人每一次公告、申報含有虛偽、隱匿內容之財務報告或財務業務文件，均各別依上開規定予以處罰，即有對於同一不法內涵之行為加以評價並重複予以處罰之問題，且亦忽略發行人出具不實之財報、財務業務文件，其行為之不法性包括前階段有虛偽不實交易並將虛偽事項記載於帳目上之行為，及後階段出具財報之行為，故如未考慮此種「窗飾財報」之犯罪歷程具有延續性關係，而單獨分別就每一次出具不實財務資料、財務報告之行為加以論處，有過度評價之虞；惟反之亦不應無限延伸一罪之範圍，又以公司於每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補之議案，提請股東同意或股東常會承認（公司法第20條參照），而以一般計算公司盈虧，亦係以每年度之經營狀況判斷，應認可以公司每一會計年度出具年報認定其法律上一行為，而以公司年報記載係反應該年度經營狀況，而於該年度所出具之月營收報告、季報、半年報等，則均反應該年度階段性之營業狀況，是應認為於公司最後做成年報以前，其所出具當年度之季報、半年報等財報，及月營收報告等財務資料，均屬公司於同一會計年度虛偽記載年報之階段行為，均不另論罪，先予敘明。又按證券交易法第179 條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質，而知情且參與違反上開規定業務而與法人之負責人共同違反上開規定之職員，亦應依刑法第31條第1 項規定論以共同正犯。查本案被告黃迪晞自91年3 月起成為致恩公司財務主管，不僅為公司之經理人，且綜理財會部門一切財務、會計事項，故就有關致恩公司財務報告、財務業務文件，自屬於其業務範圍內之事務，其於執行此一職務有關之事項，自屬公司法第8 條第2項所定之公司負責人無疑。被告王宜陵於91年2月27日起至92年12月17日止任致恩公司總經理，為公司之經理人並掌管公司一切業務，屬公司法第8 條第2 項所定之公司負責人；被告張鍾潛從91年2 月27日起至98年6 月30日止，任職致恩公司董事長，亦屬公司法第8 條第2 項所定之公司負責人。再致恩公司於90年7 月18日公開發行股票，係依證券交易法公開發行股票之公司，為同法第5 條所定義之發行人，則被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞於91年度之財務報告以虛減銷貨成本、虛列存貨之方式隱匿致恩公司虧損，係犯93年4 月28日修正公布前之證券交易法第174 條第1 項第5 款、第179 條之罪；被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞又於91年度財務報告中刻意不認列致恩公司對NATCOMP公司之呆帳損失、隱匿致恩公司投資NATCOMP 公司之損失，均係犯93年4 月28日修正公布前之證券交易法第174 條第1 項第5 款、第179 條之罪。其次，被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞於92年度之財務報告，以假交易虛增致恩公司暨其子公司Gvision-USA 公司收入，而美化致恩公司之財務報告，亦係犯93年4月28日修正前證券交易法第174 條第1 項第5 款之虛偽記載財務報告及財務業務文件之內容罪。公訴意旨就上開犯罪均漏引證券交易法第179 條之條文，應予更正。次查，因公司財務報告之形成，係基於公司每筆交易或行為之傳票、會計憑證、帳簿而來，故在會計憑證、傳票、帳簿上為虛偽記載之犯行為事後財務報告上虛偽記載之犯行之階段行為，均不另論罪。又因致恩公司每月出具月營收報告、季報、半年報等財務資料、財務報告之行為，係於每年度出具年度財務報告之階段行為，已如前述，是亦均不另論罪。另致恩公司為依證券交易法公開發行之公司，故製作該公司有關之虛偽交易契約，當屬證券交易法第174 條第1 項第5 款之其他有關業務文件，亦屬商業會計法第71條第1款之會計憑證，並同時構成刑法第215 條業務上之文書本質，係因法規之錯綜關係，致同時有2 種以上符合該犯罪構成要件之法條可資適用，屬於法規競合，應依重法優於輕法、特別法優於普通法之原則，以證券交易法第174 條第1 項第5 款處斷。就前開虛減銷貨成本、虛列存貨以隱匿虧損之行為，以及刻意不認列致恩公司對NATCOMP 公司呆帳損失、投資損失，進而美化致恩公司91年度財務報告之行為，被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞與會計師巫毓琪具有共同犯意聯絡及行為分擔；另就前開以假交易虛增致恩公司暨其子公司Gvision-USA 公司營收，進而美化致恩公司92年度財務報告之行為，被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞與同案被告陳建宏、會計師巫毓琪具有共同犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞等人就前開美化致恩公司91年度之行為，被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞等人就前開美化92年度財務報告之行為，分別利用不知情之致恩公司職員、Gvision-USA 為製作帳簿、表冊、傳表、申報及公告財務報告等犯行，及利用不知情之律師撰擬上開不實交易、勞務提供、商標權行銷合約，均為間接正犯。被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞先後於91年度、92年度共犯二次虛偽記載財務報告及財務業務文件內容之犯行，其犯罪方法相同、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑。公訴意旨雖未明確記載被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞共同所為故意不認列致恩公司對NATCOMP 公司之應收帳款「呆帳損失」以不實美化財報部分之犯罪行為，然因此部分與本案檢察官已起訴部分（隱匿對NATCOMP 公司投資虧損部分）有實質上一罪關係，業經論述如前，自為起訴效力所及，且經被告張鍾潛、王宜陵、黃迪晞等人答辯甚詳，對其防禦權並無妨礙，應由本院併予審酌。再關於被告孫鐵漢違法收受佣金部分，核被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠所為事實貳所示之行為，均係犯103 年6 月18日修正公布前之刑法第342條之背信罪。被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠就上開犯行具有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。就被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠所為共同使台苯公司付款與被告孫鐵漢部分，被告蘇嘉屏、蘇奇楠雖未擔任台苯公司任何職務，惟該二人係與具有身分關係之台苯公司董事即被告孫鐵漢、財務副總即被告陳明得共同犯罪，應就上開行為具有共同犯意聯絡及行為分擔，仍依刑法第31條第1 項規定，論以共同正犯。就被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠所為共同使台蠟公司付款與被告孫鐵漢部分，被告孫鐵漢、蘇奇楠雖未擔任台蠟公司任何職務，惟該二人係與具有身分關係之台蠟公司董事即被告蘇嘉屏、監察人即被告陳明得共同犯罪，應就上開行為具有共同犯意聯絡及行為分擔，仍應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯。就被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠所為共同使力福公司、裕盛公司付款與被告孫鐵漢部分，被告孫鐵漢、蘇奇楠雖未擔任力福公司、裕盛公司任何職務，惟該二人係與具有身分關係之力福公司董事長即被告蘇嘉屏、監察人即被告陳明得共同犯罪，應就上開行為具有共同犯意聯絡及行為分擔，仍應依刑法第31條第1 項規定論以共同正犯。又被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠為上開使台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司支付仲介費之過程中，分別利用不知情之呂秀美、劉美杏、劉正元、褚知愆、焦治生、吳紹起及其他各該公司之財會人員等辦理支付仲介費之請款、付款作業程序，為間接正犯。公訴意旨認為被告蘇奇楠僅涉及幫助犯行，容有誤會，已如前述，惟因起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條予以審理。被告孫鐵漢係安排被告蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠於事實貳部分所示之時間、地點同時簽立上開各公司與被告蘇奇楠之不實居間契約，隨後即由被告蘇嘉屏交由各該公司根據該合約意旨辦理付款作業程序，可見從居間契約製作至使各該公司支付款項之犯罪過程交錯重疊，故上開背信犯行於法律上應僅評價為一個實質行為，被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠既然係以一行為犯4 個背信罪名，侵害上開4 間公司之法益，應依刑法第55條之規定，僅從重論以一背信罪。又就事實參之力福公司違法借款與景碩公司部分，核被告孫鐵漢所為上開事實參之一(一)、(二)所示之行為，均係犯103 年6 月18日修正公布前刑法第342 條之背信罪，被告蘇嘉屏與證人呂秀美與其具有共同犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告蘇嘉屏所為上開事實參之一(一)、(二)所示之行為，均係犯103年6 月18日修正公布前刑法第342 條之背信罪及商業會計法第71條第1 款之記入不實罪；所為上開事實參之二所示之行為，均係犯商業會計法第71條第1 款之記入不實罪。被告蘇嘉屏所為事實參之一(一)所示之借款行為中，雖然先後使用附表五編號2 、3 所示2 筆各250 萬元傳票出帳，惟既然係同一個借款決定下所為，自應認為接續犯，僅論以一個商業會計法第71條第1 款之記入不實罪。被告蘇嘉屏與證人呂秀美就事實參之一(一)、(二)所示之背信行為具有共同犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告蘇嘉屏與證人呂秀美就事實參之二所示之行為具有共同犯意聯絡及行為分擔，被告蘇嘉屏應論以共同正犯。被告孫鐵漢雖未擔任力福公司任何職務，惟其係與具有身分關係之力福公司董事長即被告蘇嘉屏共同犯罪，應就上開行為具有共同犯意聯絡及行為分擔，仍應依刑法第31條第1 項規定論以共同正犯。又被告孫鐵漢、蘇嘉屏利用不知情之劉美杏為借款申請、記帳與付款等作業流程，為間接正犯。被告孫鐵漢、蘇嘉屏所為事實參之一(一)、(二)之行為，及被告蘇嘉屏所為事實參之一(一)、(二)所示之行為，均係利用力福公司不知情之公司財會職員劉美杏等辦理支付佣金之請款、帳務及付款作業程序，為間接正犯。被告蘇嘉屏所犯事實參之一(一)、(二)所示2 罪，分別均係以一次借款同時行為犯103 年6月18日修正公布前刑法第342 條之背信罪及商業會計法第71條第1 款之記入不實罪，應各依刑法第55條之規定，從重論以商業會計法第71條第1 款之記入不實罪。再查被告孫鐵漢所為上開事實貳部分、參之一(一)、(二)部分所示各罪（共3罪），被告蘇嘉屏所犯事實貳部分、參之一(一)、(二)部分及參之二部分所示各罪（共10罪），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告黃迪晞犯上開連續於財務報告虛偽記載罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，於同年月16日起施行，本件被告黃迪晞上開犯罪時點在96年4月24日減刑基準日之前，且所犯之罪核與該條例第2 條第1 項之規定相符，復無同條例第3 條限制減刑之除外情形，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其上開宣告刑期二分之一。至被告張鍾潛、王宜陵所犯連續於財務報告虛偽記載罪，均經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第10款規定，均不得減刑。再被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠於涉犯事實貳所示之犯行後，刑法業經總統於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。是以，倘犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。而修正後刑法第38條之1第5項已揭櫫刑法上利得沒收係採「被害人優先原則」，此優先發還被害人制度具有雙重目的，一為國家不應與民爭利，既然利得來自被害人，發還被害人合乎情理。二為行為人不必為其行為造成之財產變動承擔兩次支付義務，即可避免行為人陷入可能一方面須面臨被害人求償，另一方面恐遭法院沒收犯罪利得之雙重剝奪困境。故一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。經查被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠共同為上開事實貳所示之背信犯行，使台苯公司支付423 萬8,100 元與被告蘇奇楠、台蠟公司支付122 萬7,941 元與被告蘇奇楠，力福公司支付21萬2,459 元與被告蘇奇楠，裕盛公司支付63萬7,100 元與被告蘇奇楠，合計使台苯、台蠟、力福、裕盛公司支付共計631 萬5,600 元予被告蘇奇楠，但實際上均為被告孫鐵漢所享有一節，已如前述，又犯罪所得之計算不應扣除行為人因犯罪所支出之成本，故各該公司所預先扣繳之稅金成本均不予扣除，另被告孫鐵漢於順利取得款項以後再支付予被告蘇嘉屏之「員工獎金」，則屬於被告孫鐵漢取得犯罪所得之後所為運用行為，亦不影響其犯罪所得金額之認定，故應堪認就本案被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠所為上開犯行，合計使被告孫鐵漢獲取之犯罪所得為631 萬5,600元至明。又被告孫鐵漢業於108年4月15日與台苯公司達成調解，由被告蘇奇楠給付台苯公司及其各子公司所受之損害總額631萬5,600元等情，有108年4月15日臺灣臺北地方法院調解筆錄在卷可參（本院卷4 第145至146頁）。是以被告孫鐵漢之犯罪所得既已全數歸還台苯公司，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予以沒收或追徵。 (三)公訴意旨固認為被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠於事實貳所示使台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司支付仲介費行為，亦構成101 年1 月4 日修正前之證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪。然證券交易法第171 條第1 項第3 款業經修正，經比較新舊法後，認以修正後規定對於上開被告較為有利，業如前述，而依據修正後之規定，必須造成依證券交易法發行有價證券之公司損害數額達500萬元以上，始有該特別背信罪之適用，本案被告等人對公開發行有價證券之台苯公司、台蠟公司分別均未達500 萬元，且上開台苯、台蠟、力福、裕盛公司為獨立之法人，上揭被告等人對於各該公司之背信犯行所造成對各該公司之損害額度，均僅能分別認定，不應如公訴意旨所稱，以概括方式累計加總、合併計算，乃屬當然之理，從而，應認被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠所為事實貳所示之行為僅構成刑法第342 條第1 項之普通背信罪，不得認為有何證券交易法第171 條第1 項第3 款所定之特別背信犯行，尚無該特別規定之適用，是公訴意旨容有誤會。其次，公訴意旨另以：被告孫鐵漢、劉正元（所涉部分詳如無罪部分所述）、蘇嘉屏、陳明得均明知被告蘇奇楠並非天籟大飯店股權交易案之居間介紹人，竟又共同以被告蘇奇楠為人頭，以上開手法，使裕捷公司、元捷公司亦與被告蘇奇楠簽立居間契約，並付款16萬6,200 元與被告蘇奇楠（扣除10% 之稅金後，實際匯款149,580 元），故認為此部分之行為，亦涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪、103 年6 月18日修正公布前之刑法第342 條之背信罪等語。然按刑法第342 條第1項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。經查裕捷公司、元捷公司亦經由被告孫鐵漢安排之下，於前揭事實貳之四所示之時間，與台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司一同購買天籟大飯店股權（裕捷公司、元捷公司各自購買60萬股）；又在被告孫鐵漢安排下，由被告蘇嘉屏先行擬定裕捷公司、元捷公司與被告蘇奇楠之不實居間契約，再由被告孫鐵漢聯絡被告蘇奇楠於100 年1 月19日前往台苯公司總公司，簽立與包含裕捷公司、元捷公司在內之6 間台苯關係企業之合計6 份不實居間契約，均經論述如前。裕捷公司、元捷公司亦按照居間契約之意旨，分別辦理支付購買天籟大飯店股權共計60萬股價金1,662 萬元1%之仲介費16萬6,200 元與被告蘇奇楠事宜（傳票日期為99年12月31日），並因事先扣繳10% 綜合所得稅，實際各匯款14萬9,580 元至被告蘇奇楠上開台新銀行南門分行帳戶內等事實，亦有裕捷公司與被告蘇奇楠簽立之買賣股票居間契約、國泰世華銀行匯出匯款憑證、裕捷投資股份有限公司100 年1 月26日財政部臺北市國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、99年12月31日轉帳傳票在卷可證（原審扣押物卷3 第24至25、39至40頁）、元捷公司與被告蘇奇楠之股份買賣合約、元捷投資股份有限公司100年1 月26日國泰世華商業銀行匯出匯款憑證影本、元捷投資股份有限公司100 年1 月26日財政部臺北市國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、99年12月31日轉帳傳票（扣押物編號2-7-26，原審扣押物卷3 第33至35、42至43頁）在卷可證。且被告孫鐵漢亦不否認該等匯款入裕捷公司、元捷公司帳戶內之款項，係均係由其本人花用之事實，是上開事實自堪以認定。惟查被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠均未在裕捷公司、元捷公司擔任任何職務，均非為上開公司處理事務之人，又無證據證明裕捷公司、元捷公司之董事、監察人或其他職員知情並與被告孫鐵漢共同為上開犯行，自無從逕認定裕捷公司、元捷公司所屬人員有與被告孫鐵漢為共同背信之行為，則即使被告孫鐵漢有可能利用不知情之裕捷公司、元捷公司人員遂行使該2 間公司支付仲介費給自己的目的，亦難認為有對裕捷公司、元捷公司成立背信罪責之可能性。又公訴意旨雖以被告孫鐵漢是裕捷公司、元捷公司之大股東，實際經營裕捷公司、元捷公司，即認為被告孫鐵漢受裕捷公司、元捷公司委任處理事務，負有妥善經營裕捷公司、元捷公司之義務等語，惟股東係公司之所有者而非公司之經營者，倘被告孫鐵漢並未在該2 間公司擔任任何職務，即不能當然認為被告孫鐵漢已受該2 間公司委託處理事務，而具有忠實為該2 間公司執行職務之義務。另公訴意旨又以被告孫鐵漢為台苯公司董事、被告蘇嘉屏接任被告孫鐵漢投資事業部執行長職務，即認為被告孫鐵漢、蘇嘉屏身居母公司台苯公司之重要職務，具有為裕捷公司、元捷公司忠實執行職務之義務，惟母公司、子公司在法律上仍為獨立之法人組織，各自具有獨立之法人格，故尚不能單純以台苯公司對於子公司具有實質控制力為由，即認為任職母公司台苯公司董事之被告孫鐵漢，及任職於台苯公司投資事業部之被告蘇嘉屏亦需對子公司裕捷公司、元捷公司負責，更何況台苯公司僅持有裕捷公司41.8% 股權，持有元捷公司42.4% 股權，另裕捷公司、元捷公司亦分別持有台苯公司股份，能否逕自以母公司對於子公司、控制公司對從屬具有實質控制力為由，據以將台苯公司與裕捷公司、元捷公司之法人格視為同一，亦非無疑。從而，即難認為被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠等人此部分之行為有何對裕捷公司、元捷公司構成背信之可能。據上，本案依據檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，上開被告均非裕捷公司、元捷公司之董監事或職員，且亦未敘明裕捷公司、元捷公司所屬人員有何違背職務與上開被告共同犯罪之行為，檢察官亦未舉出此部分之事證，復經本院遍查全卷亦查無此方面之證據，自不得認為上開被告有何對裕捷公司、元捷公司背信之行為可言。又依公訴意旨，此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又如被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠等人係使用上開不實居間契約，使裕捷公司、元捷公司人員因而陷於錯誤，依照該不實契約意旨辦理付款程序並支付仲介款項給蘇奇楠，固然可能涉及詐欺取財犯行，惟就此部分無論就犯罪態樣、構成要件類型等，均與起訴書所記載之背信行為有間，因該等事實非在檢察官所起訴之範圍，且檢察官亦未對此為任何舉證，自非本院所得以審酌，併此敘明。再查公訴意旨固認為被告孫鐵漢、蘇嘉屏被訴於上揭事實參所示使力福公司借款給景碩公司之行為構成101 年1 月4 日修正公布前之證券交易法第171 條第1 項第3款特別背信罪。惟力福公司並非依證券交易法發行有價證券之公司，且力福公司與台苯公司乃各自獨立之法人組織，上開借款與景碩公司之交易，均係由力福公司所完成，自不能僅以力福公司為台苯公司之子公司為理由，即認為被告孫鐵漢、蘇嘉屏亦有對於台苯公司違背任務之背信行為，因此被告孫鐵漢、蘇嘉屏所為上開行為，僅能構成刑法第342 條第1 項之普通背信罪，不得認為亦有成立證券交易法第171條第1 項第2 款所定之非常規交易罪，或第171 條第1 項第3 款所定之特別背信犯行之可能性存在，是公訴意旨容有誤會，惟因此部分若成立犯罪，與被告孫鐵漢、蘇嘉屏所犯之普通背信罪部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又關於被告孫鐵漢被訴於辦理事實參所示力福公司借款與景碩公司之作業程序中，與被告蘇嘉屏共同犯違反商業會計法第71條之記入不實罪嫌部分，公訴意旨略以：被告孫鐵漢亦基於違反商業會計法第71條第1 項之填載不實會計憑證與不實記入帳冊之犯意，而與被告蘇嘉屏共同為上開事實參所示指示力福公司財務經理呂秀美，命會計人員劉美杏多次製作不實之力福公司轉帳傳票（科目：暫付款－支付景碩公司工程款），填載不實會計憑證與不實記入帳冊，再將款項匯與景碩公司。因認被告孫鐵漢此部分之行為亦涉犯商業會計法第71條第1款之記入不實罪嫌等語。然本院遍查全卷，均查無被告孫鐵漢有指示同案被告蘇嘉屏或呂秀美為上開記載不實轉帳傳票之行為，且未見被告孫鐵漢有直接經手會計帳務作業之行為。又被告孫鐵漢既然並未在力福公司擔任董監事或任其他重要職員之職務，亦未直接涉入力福公司日常業務之經營管理，衡之常情，被告孫鐵漢固然知情力福公司在其要求之下，亦未經評估即借款300 萬元、500 萬元與景碩公司之情節，但如未獲力福公司財務會計部門人員報告，應難以知悉就上開公司付款出帳之作業細節以及會計科目登載不同項目所代表之意義為何，自不能認為被告孫鐵漢主觀上知悉針對上揭借款所生之傳票記載不實之事。是本於無罪推定原則，應認被告孫鐵漢此部分之犯罪嫌疑不足，又因公訴意旨認被告孫鐵漢此部分之犯行如成立犯罪，與前開經本院論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪關係（原審卷3 第105 頁），爰不另為無罪之諭知。關於被告孫鐵漢、蘇嘉屏被訴共同使力福公司違法投資景碩公司部分，公訴意旨另以：被告孫鐵漢、蘇嘉屏均明知力福公司投資有價證券，應遵循「力福公司取得或處分資產作業程序」規定，先經財會或企劃部門進行相關效益之分析並評估可能之風險，且須取具被投資公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表或其他相關資料，作為評估交易價格參考，並應考量其每股淨值、技術與獲利能力、未來發展潛力、市場利率、債券票面利率及債務人債信等，參考當時最近之成交價格議定後，方可為之；且知悉景碩公司已多次因營運資金不足，而向力福公司借款甚至推延還款。詎渠等竟未經上述評估程序，即於99年9 月間，由力福公司出資75萬元，向屬於景碩公司董事董明秀購入景碩公司股份。復因董明秀有意減少自身持股，被告孫鐵漢乃借用同案被告蘇奇楠名義作為人頭，以其自前述天籟大飯店股權交易中取得之2,000 萬元佣金中，匯款150 萬元至蘇奇楠台新銀行南門分行帳戶內，再由該帳戶支付150 萬元，向董明秀購買景碩公司30% 股份，成為該公司大股東。嗣被告孫鐵漢再指定投資金額與數量，授意被告蘇嘉屏配合以力福公司名義參與景碩公司增資（下稱「第一次增資」），被告蘇嘉屏乃指示呂秀美撰寫評估資料與增資簽呈，呂秀美因而無從依「力福公司取得或處分資產作業程序」規定，客觀評估參與本次增資對於力福公司之效益與風險及價格合理性，僅能完全依照景碩公司提供之未經會計師簽核或第三方認證之自結財務資料，撰寫景碩公司第一次增資之現金增資評估報告，並依被告蘇嘉屏指示，撰寫100 年1 月25日「景碩公司資金需求為2,150 萬元，擬辦理現金增資2,200 萬元，每股面額及發行價格為10元，計發行新股220 萬股，力福公司應繳金額為1,740 萬元，繳款日期為100 年1 月28日至2 月22日」簽呈，送被告蘇嘉屏決行，復再依指示減少認股數為166萬5,000 股（投資金額為1,665 萬）；另由劉美杏製作力福公司轉帳傳票，分別記載「預付長期投資款－景碩公司」，金額分別為500 萬元、500 萬元及665 萬元，經被告蘇嘉屏核示後，匯款予景碩公司。蘇嘉屏雖於100 年1 月27日，代表力福公司簽署三方協議書（董明秀、力福公司、蘇奇楠），除約定被告蘇奇楠放棄參與增資外，另約定力福公司得將先前對景碩公司之500 萬元債權充抵增資認購股款，惟被告蘇嘉屏竟仍指示力福公司財務人員匯足增資股款共1,665 萬元，未將債權予以抵充，足生損害於力福公司之利益。被告蘇嘉屏於力福公司參與景碩公司第一次增資後，即成為景碩公司主要決策者之一，並與被告孫鐵漢自100 年2月23日起，分別代表力福公司擔任景碩公司董事長及董事。因景碩公司營運資金仍顯不足，被告孫鐵漢及蘇嘉屏即另謀議以力福公司參與景碩公司第二次增資2,300 萬元（下稱第二次增資），以擴充景碩公司資本至5,000 萬元，並將力福公司持股增至75% ；又因被告孫鐵漢無意繼續持有景碩公司股份，為取回前揭以同案被告蘇奇楠名義所為投資，乃指示被告蘇嘉屏以力福公司名義購入其以同案被告蘇奇楠名義所購買之景碩公司股份15萬股，被告蘇嘉屏旋即於100 年6 月2 日指示呂秀美，未依上開規定實際辦理評估，即撰擬「為整體規劃考量，擬以每股面額10元、合計150 萬元之價格，向景碩公司股東蘇奇楠購買其持有景碩公司股票15萬股」之簽呈，復指示劉美杏製作150 萬元之購股款轉帳傳票，經蘇嘉屏核示後，匯款150 萬元至蘇奇楠前揭台新銀行南門分行帳戶內。力福公司因而持有景碩公司股份之比例增至70% 。嗣於100年6 月20日，景碩公司召開董事會決議辦理第二次增資後，被告孫鐵漢即再度指定投資金額與數量，要求蘇嘉屏以力福公司名義參與景碩公司第二次增資。蘇嘉屏乃指示呂秀美，未依上開規定客觀評估參與本次增資對於力福公司之效益與風險及價格合理性，撰寫100 年6 月20日及28日簽呈，分別表示「景碩公司因營運資金不足參與政府公共建設，擬辦理現金增資2,300 萬元、分為230 萬股、每股發行價格10元，改善財務結構增補營運資金，預估於101 年即能脫離虧損，力福公司若參與增資，可挹注獲利，可依持股比例認購161萬股，應繳股款為1,610 萬元，繳款日期為100 年6 月27日至29日，如原股東及員工認購不足股數，力福公司再以特定人身分進行認購」、「景碩公司現金增資案，因原股東及員工認繳款不足數，力福公司將以特定人身分進行繳款，認購24萬股，應繳股款為240 萬元」，再由劉美杏依指示製作金額分別為1,610 萬元及240 萬元之增資款轉帳傳票，呈由蘇嘉屏同意後，於100 年6 月28日及29日匯款予景碩公司，完成增資繳款。至此，力福公司累計取得景碩公司374 萬股，投資總額為3,740 萬元，持股比例增至74.8% 。而景碩公司也因辦理第二次增資，而獲得力福公司資金挹注，得於100年6 月30日償還之前向力福公司之借款1,740 萬元。又力福公司因成為景碩公司持股74.8% 之最大股東，景碩公司亦因此成為力福公司「採權益法之長期股權投資」之子公司，必須編製合併財務報表，每年按持股比例認列投資損益。而被告孫鐵漢、蘇嘉屏多次未依規定進行投資評估，造成力福公司因景碩公司於100 年度營運持續虧損共687 萬3,270 元而須認列514 萬1,206 元之損失，台苯公司亦因當年度持有力福公司88.05%股權，而須依持股比例認列452 萬6,832 元之損失；於101 年度，力福公司更因景碩公司營運虧損高達3,972 萬6,000 元，而須認列2,971萬5,048 元之損失，台苯公司亦須認列2,616 萬4,100 元之損失。因認為被告孫鐵漢、蘇嘉屏此部分之行為，亦涉犯101 年1 月4 日修正前證券交易法第171 條第1 項第2 款非常規交易、同條項第3 款特別背信罪，及刑法第342 條第1 項背信罪嫌等語。公訴意旨認為被告孫鐵漢、蘇嘉屏涉有此部分之罪責，無非係以被告孫鐵漢、蘇嘉屏決定由力福公司出資購買景碩公司股票之前並未依據力福公司之「取得或處分資產作業程序」進行投資效益、風險與價格合理性之評估，導致之後力福公司因為景碩公司之虧損，必須認列投資損失而受有損害等情，為其主要之論據。 (四)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例意旨參照）。訊據被告孫鐵漢、蘇嘉屏堅決否認有何使力福公司為不合營業常規或其他違背任務之行為，辯稱：不能以事後景碩公司經營失利有虧損為理由，即認為其等有何背信犯行等語。經查依力福公司101 年3 月26日修正前之「取得或處分資產作業程序」規定，為加強資產管理，落實資訊公開，爰依財政部發布之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」，訂定作業程序。該作業程序第2 點明定「資產」之適用範圍包含：「股票、公債、公司債、金融債券、國內受益憑證、海外共同基金、存託憑證、認購（售）權證、受益證券及資產基礎證券等長短期投資」。第4 點評估程序則規定，取得或處分長、短期有價證券投資或從事衍生性商品交易，「應由財會或企劃部門進行相關效益之分析並評估可能之風險，並應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表或其他相關資料，作為評估交易價格之參考」；如為取得或處分非於集中交易市場或櫃檯買賣中心買賣之有價證券，「應考量其每股淨值、技術與獲利能力、未來發展潛力、市場利率、債券票面利率及債務人債信等，並參考當時最近之成交價格議定之」。第5 點作業程序復敘明：「長短期有價證券之取得或處分，均應由財會部門及董事長指定之人員作為執行單位，經依規定評估及呈請總經理或董事長核准後，由執行單位進行訂約、收付款、交付及驗收等交易流程，並視資產性質依內控制度相關作業流程辦理。個別有價證券金額超過8 千萬元，應提報董事會決議通過後始得為之」。第26點則規範關於取得過程相關書面資料之保管規定：「取得或處分資產，應將相關契約、議事錄、備查簿、估價報告、會計師、律師、或證券承銷商之意見書備置於公司，除其他法律另有規定者外，至少保存5 年」（B12 卷5 第203 頁反面至205 頁、209 頁正反面、312 頁反面至319 頁），為力福公司投資之評估程序相關規定，先予敘明。關於力福公司於99年間決定購買董明秀對景碩公司之75萬元出資額部分，證人董明秀在上開向力福公司借款300 萬元以後，開始向力福公司提議以其對景碩公司之75萬元出資額抵償對力福公司之債務150 萬元，景碩公司先於99年9 月17日開立出資額75萬元之股權證明書交付力福公司，敘明「正辦理股東變更登記」等語，被告蘇嘉屏則指示負責處理力福公司財務事宜之呂秀美於99年9 月20日撰寫簽呈，稱「景碩公司主要營業項目為道路施工及橋樑興建等工程，擁有強大經營團隊及豐富之橋樑興建工程經驗。關於政府釋出之公共工程，公司占有相當大之優勢可承攬」等語，送交被告蘇嘉屏核示，再由被告蘇嘉屏同意以每股面額10元購買景碩公司股票15萬股，合計為150 萬元，力福公司並於99年10月21日變更為景碩公司股東，此時力福公司共佔有景碩公司15% 股權等事實（如附表五編號1 「後續沖帳紀錄」欄、附表六所示），均為被告孫鐵漢、蘇嘉屏所不爭執，且經證人董明秀於原審審理時證述甚明（原審卷5 第170 頁），並有景碩公司股權證明書、力福公司99年9 月20日簽呈、景碩工程有限公司99年9 月28日股東同意書、景碩公司變更登記表在卷可參（原審扣押物卷3 第76頁反面；B10卷第226頁、B12 卷第160 至161 頁反面），自堪以確認屬實。又證人蘇嘉屏於原審審理時證稱：力福公司於99年9 月間出資75萬元向董明秀購入其名下之景碩公司股份，這個不能說是被告孫鐵漢指示伊去辦理，被告孫鐵漢是有提到說董明秀有意願提供他名下一部分景碩公司的股份作為當時300萬借款的還款；因為有150 萬的支票已經兌現，這部分是還款，另外150 萬，當時是跟董明秀約定，董明秀賣景碩公司的股票給力福公司，再還款；後來不知道是董明秀誤會還是怎麼樣，董明秀以為是以每股20元賣給力福公司，7.5 萬股價值150 萬元，但伊沒有同意，因為伊同仁去瞭解景碩公司財務狀況，景碩公司沒有虧損，有點小盈餘，每股淨值約10元多，所以伊只同意用每股10元買董明秀7.5 萬股的股票，後來就以這個價格向董明秀購入7.5 萬股董明秀持有的景碩公司股票，董明秀有收取75萬元的股票價金，之後景碩公司有將75萬元還給力福公司等語明確（原審卷5 第221 頁反面）。經核證人蘇嘉屏上開證詞，與證人董明秀之證述（原審卷5第170 頁）大致相符，並有力福公司99年12月24日、99 年12月31日轉帳傳票可資佐證（B12 卷第159 頁反面、163頁反面），是堪認力福公司係先在99年7 月間借款上開300萬元與景碩公司之後，景碩公司尚未還款，董明秀乃向被告蘇嘉屏提議「以債作股」，即決定由力福公司購買董明秀持有之景碩公司出資額入股景碩公司，並以先前景碩公司積欠之債務折抵，原本董明秀欲以總價150 萬元出售其75萬元出資額，亦即其將出資額折算為7.5 萬股，相當於每股20元之價格，但經被告蘇嘉屏評估以後，雖同意力福工司「以債作股」入主景碩公司之想法，但認為該出資額只能抵償景碩公司先前所積欠300 萬元債務中之75萬元認為每股僅有10元價值，決定以景碩公司所積欠300 萬元債務中之75萬元折抵方式出資景碩公司之事實。此外，被告孫鐵漢於天籟大飯店股權交易案中，自天籟大飯店原股東許文通處所獲得前揭之2,000 萬元仲介費當中，有150 萬元匯款與景碩公司，景碩公司再於從其中99年1 月12日匯款75萬元與董明秀，作為景碩公司支付董明秀上開出資額之對價等事實，則有景碩公司000000000000帳戶存摺影本、合作金庫取款憑條、匯款申請書可參（A2卷第83、85頁、A16 卷第308 頁正反面），亦堪以確認屬實。復經核對力福公司「以債作股」投資景碩公司相關之前揭力福公司99年12月24日、99年12月31日轉帳傳票及力福公司100 年9 月30日存摺明細之內容，可確認力福公司先於99年12月24日藉由「以成本衡量之金融資產」（備註為「景碩公司99.10.21轉讓登記7.5 萬股@20」）及前開犯罪事實參所示之151 萬5,796 元還款支票沖銷300 萬元之「暫付款」，然於12月31日之轉帳傳票，又將原已沖銷之75萬元款項迴轉回「暫付款」，並於貸方記載「以成本衡量之金融資產7.5 萬股調整為75萬元」之意旨；其後直至100 年9 月30日，才另外以景碩公司75萬元之匯款清償並沖銷該75萬元「暫付款」等事實（B12 卷第159 頁反面、163 頁反面、A2卷第87頁），是由上情以觀，被告蘇嘉屏雖始終不清楚當時力福公司向董明秀購買之投資性質為「75萬元之出資額」，而非7.5 萬股股權，且在過程中曾經同意讓僅以對景碩公司75萬元出資額即抵償高達150 萬元之債務，然而既然被告蘇嘉屏在慎思熟慮之後，最後仍僅同意僅以75萬元代價購買董明秀之出資額（即僅同意抵償75萬元債務），即難認為被告蘇嘉屏於當時有何以顯不相當之低價購買董明秀對景碩公司之出資額之行為。又查景碩公司98年底之淨值即股東權益總額為1,728,471 元，另99年3 月19日景碩公司股東董明秀增資350萬元，復以99年度損益比例推算至99年8 月止，99年1月至8 月之損益金額為1,123,311 元（1,684,967 8/12 =1 ,123 ,311），佐以景碩公司100 年及99年1 月1日至12月31日之股東權益變動表內容所示，景碩公司於99年間發放股利110,741 元（123,045 0.9=110,741）。則力福公司99年8 月底之股東權益約為6,241,041元（1,728,471 ＋3,500,000 ＋1,123,311 －110,741=6,241,041 ），有景碩公司99年比較資產負債表、景碩工程有限公司章程及股東同意書、景碩公司100 年度財務報表暨會計師查核報告附卷足稽（見A2卷第86頁正反面、C6卷第12至13頁反面、B12 第146 頁反面至154 頁反面）。而以力福公司出資75萬元佔總資本額500 萬之出資比例15% 為計算，力福公司係出資75萬元取得約936,156 元（6,241,041*0.15=936,156）之股東權益，足認力福公司購買董明秀出資額之價格亦無偏離景碩公司淨值之情事。綜上，顯見被告蘇嘉屏經過評估以後，認為景碩公司股票並不具董明秀所稱「相當於每股20元」之價值，因而堅持以75萬元購買董明秀之出資額，應為對價格條件合理之判斷，而既然被告蘇嘉屏已仔細評估過對景碩公司出資額應有之價值，且其所決定此一價格顯然低於上述景碩公司淨值，更難認為被告蘇嘉屏與被告孫鐵漢討論後，決定力福公司以75萬元價格購買董明秀之持股之行為，有何對力福公司不利益或其他違背任務之情事存在。再查，證人董明秀於審判中證稱：景碩公司是有技術與基本工班之公司，於95年至97年間有承攬大型國道6號之公共工程，承攬工程規模招標金額從幾百萬到幾千萬的工程，大概在3 、4,000 萬左右，且於力福公司99年9 月投資前，於98年11月、99年3 月、99年6 月分別承攬環島鐵路整體系統安全提升計劃（曾文溪橋改建）、東西快速公路北門玉井線E708-1標（海埔至麻豆）、苗栗大安溪卓蘭至三義聯絡道路之工程，且承攬總價約為1,393 萬至8,925 萬間，當時亦有最大之潛在獲利機會，即投標中工臺南玉井3 億餘元標案等語（原審卷5 第168 頁反面、171 頁反面、175 頁反面、176 頁反面至177 頁），已經詳細說明景碩公司從98至99年間之工程實積，以及100 年之後可能得標中華工程公司台南工程標案之展望，且經核其中苗栗大安溪卓蘭至三義聯絡道路之工程於嗣後會計師出具景碩公司100 年度財務報報暨會計師查核報告，仍列於「在建工程」科目中（B12 卷第151 頁反面），足認證人董明秀所述景碩公司有承攬工程之技術優勢，且接連承攬諸多公共工程標案之證言，並非子虛。而按照前揭力福公司「取得或處分資產作業程序」所定之投資評估之要點中，敘明投資評估應考量被投資公司之每股淨值、技術與獲利能力、未來發展潛力等語，則如就著眼於景碩公司所具備之專業技術團隊、承攬工程能力與將來得標工程實力、獲利潛能之觀點，即難謂該力福公司購買景碩公司持股之投資決策自始即有不利力福公司之情事可言，亦難認為呂秀美所撰寫前開簽呈所述「景碩公司主要營業項目為道路施工及橋樑興建等工程，擁有強大經營團隊及豐富之橋樑興建工程經驗。關於政府釋出之公共工程，公司占有相當大之優勢可承攬」等語，有何不實在之處。準此，力福公司董事長即被告蘇嘉屏與被告孫鐵漢討論後，決定向董明秀購買景碩公司之股票一節，難謂有何使力福公司為不利益交易而違反經營常規，或有何其他違背職務行為可言。至卷內雖無明確證據證明力福公司在99年9 月決定向景碩公司董明秀購買股票之前，就已經有依循上開「取得或處分資產作業程序」之規定，由財會或企劃部門進行完整之效益及風險評估，及事先取得景碩公司之財務報表或其他資料，以作為評估交易價格之參考。惟查被告蘇嘉屏已經審慎考慮過後，同意以當時尚屬合理之價格，以董明秀對景碩公司出資額以抵償前揭300萬元借款債務中之75萬元，業經說明如前，從而，即使被告蘇嘉屏未經力福公司財務部門先進行完整財務評估作業前，即決定出上開出資額之價格，亦難認當然有對力福公司不利益情事或有其他違背職務之行為。況力福公司最早決定投資景碩公司，乃是因為被告孫鐵漢在某次聚餐時結識景碩公司董事董明秀，經董明秀介紹景碩公司在橋樑工程方面專業技術、承接標案實績與將來發展願景以後，被告孫鐵漢評估台苯公司旗下有以力福公司、榮福公司、磊庭營造公司為首之工程公司，或可藉由將來投入景碩公司機會，獲取景碩公司在橋樑工程上專業技術與相關標案，發揮綜效，特別是景碩公司計畫投標中華開發之總價達3億3 千多萬元之臺南北門玉井工程案，被告孫鐵漢認為此時介入景碩公司將可能為台苯集團帶來獲益，即表示對景碩公司之高度興趣，均經論述如前，且就此部分，證人蘇嘉屏於原審審理時證稱：孫鐵漢跟其討論公司整個未來營運計畫時，就有提到景碩公司，雖然公司小，但能力受到業主的肯定，有中華工程得標的機會，另外整個台苯集團有磊庭公司是甲級營造，榮福公司做過非常多的機電、水電工程，其中雪隧的11億機電工程就是榮福公司承攬，另外還有立電公司做配電、管路工程，所以如果能夠整合景碩公司，整個集團裡面會有機電、甲級營造、土木、高架橋樑工程，這整個是互補的，對公司未來營運創造利潤是更好的，如其前面所提到，考量跟董明秀合作是一開始就有這個想法，因為景碩公司會替整個台苯集團加分，才會有這個考量等語（原審卷5 第221 頁反面、223 頁反面），經核上開證述內容，亦與證人孫鐵漢於原審審理時之證述無重大出入之處。綜上，足認力福公司於99年至100 年間陸續投資景碩公司之緣起，乃是當時被告孫鐵漢經過董明秀介紹後，與被告蘇嘉屏討論，認為景碩公司具技術能力，將來有機會得標中華工程公司台南工程標案，有機會為力福公司創造獲利，因而決定開始逐步以購股方式進行投資，在前開力福公司向董明秀購股之際，力福公司業已展開對投資景碩公司之整體評估作業，力福公司向董明秀購股之行為，亦應認是在包括後續入主景碩公司之整體投資景碩公司之考量範圍內，不應分割獨立觀察。又力福公司為了正式參與景碩公司增資案件，從99年9 月至100年1 月，不僅派遣證人呂秀美、被告黃迪晞等人前往景碩公司查核營業及財務狀況，亦有調閱相關財務文件資料，並提出書面評估報告，如此就力福公司決定取得景碩公司股份並入主經營之整體決定，即不能認為未經任何評估作業程序，至屬顯明。況在證人呂秀美於99年9 月上簽呈予被告蘇嘉屏批核後，實際上係99年12月才辦理「以對景碩公司之股權投資折抵債務」之傳票帳務作業，業經論述如前，從99年9 月到12月之期間內，證人呂秀美為處理力福公司參與景碩公司增資案件，持續前往景碩公司查核經營財務狀況；而力福公司於100 年1 月間第一次增資景碩公司時，原預定投資1,740 萬元購買景碩公司174 萬股股票，後減少為投入1,665 萬元購買景碩公司166.5萬元股股票，加計先前以75萬元向董明秀購買之出資額相當於7.5 萬股股票部分，總額仍為投資1,740 萬元之事實，均詳如後述，則力福公司當時應已考量其整體所欲取得景碩公司之總持股數量，而適當調整參與增資之認股數，則由此等情節以觀，更不能以力福公司未特別單獨針對「向董明秀購買對景碩公司75萬元出資額」一事進行評估，即將此事與被告孫鐵漢、蘇嘉屏對景碩公司之整體投資規劃架構分開判斷，認為屬違背任務行為，至為顯明。綜上，力福公司之所以決定向董明秀購買其對景碩公司之75萬元出資額，乃是為抵償先前景碩公司向力福公司所借之部分款項，且被告蘇嘉屏在同意此案之前，針對景碩公司之經營狀況、專業技術、過去工程實績、未來經營展望與獲利能力等，已經詳細瞭解評估，其最終決定該75萬元出資額僅能抵償景碩公司對力福公司75萬元債務之價格條件，亦無不合理之處，即使被告蘇嘉屏係依據與被告孫鐵漢討論之結果即作成此一投資決定，並未要求景碩公司出具包含財務評估之完整投資評估報告，仍難認為被告蘇嘉屏所為投資決策、價格條件設定對力福公司不利益，或有違反營業常規或其他不合理之處，故不能認為被告蘇嘉屏有與被告孫鐵漢共同違背職務之行為，或有何圖他人不法利益或損害力福公司利益可言。次就力福公司100 年1 月至2 月間參與「景碩公司第一次增資案」部分，證人呂秀美乃於100 年1 月前，依據被告蘇嘉屏之指示進行相關財務評估工作，並於100 年1 月25日撰寫簽呈，內容略以「景碩公司資金需求為2,150 萬元，擬辦理現金增資2,200 萬元，每股面額及發行價格為10元，計發行新股220 萬股，力福公司應繳金額為1,740 萬元，繳款日期為100 年1 月28日至2 月22日」，經被告蘇嘉屏決行，之後又減少認股數為166 萬5,000 股，並於100 年1 月25日、100 年1 月28日、100 年2 月11日分別匯款500 萬元、500 萬元、665 萬元至景碩公司，合計增資1,665 萬元，包含之前已經自董明秀處取得支75萬股股份，共取得景碩公司75萬股股份，累積投資金額為1,740 萬元，佔景碩公司64.44%股權等事實（如附表五編號4 至6 、附表六所示），經證人蘇嘉屏、孫鐵漢於原審審理中（原審卷5 第222 頁反面、228 頁），及證人董明秀、呂秀美於原審審理時（原審卷5 第171 、172 、181 頁），分別證述甚明，並有力福公司100年1 月25日簽呈、100 年1 月20日景碩工程股份有限公司現金增資評估、力福公司說明、力福公司100 年1 月25日、100 年1 月28日、100 年2 月11日轉帳傳票、付款憑單、臺灣中小企銀取款憑條、匯款申請書、HTA0000000支票、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、臺灣中小企銀取款憑條、匯款申請書、景碩公司100 年2 月22日股東同意書在卷可參（見2卷第89頁至90頁反面、A2卷第103 頁、B12 卷第164 頁正反面至168 頁反面、C6卷第32頁反面) ，自堪以認定上開事實屬實。再就關於力福公司參與景碩公司第一次增資案決策過程，證人蘇嘉屏證稱：應是受到孫鐵漢的指示，請其等去辦理增資，第一次增資主要是希望力福公司在景碩公司的控股能夠達到6、7 成以上，另外一方面是因為景碩公司的資本額很小，承攬的工程非常多，增資可以解決其營運資金的問題等語（原審卷5 第222 頁反面），說明係由被告孫鐵漢要求力福公司以「增資」方式，解決景碩公司資金問題，同時取得該公司之經營權。另證人孫鐵漢證稱：其知道增資的事情，因為這件事是其作了收購的決定。第一，力福公司是照他的資產處理辦法去作業；第二，景碩公司資本額很小，只有500 萬；第三，這個起訴對其是很不公平的，其等沒有辦法預知說這個公司目前很好，又有一個很有機會的工程，最後變成賠錢；力福公司有評估，葛文斌算不算專業？葛文斌在這裡面後來擔任景碩公司的總經理等語（原審卷5 第228 頁），亦詳細說明為使原本僅有500 萬元小規模資本之景碩公司藉由力福公司之資金挹注，得有能力承接大型工程標案，乃決定出資入主景碩公司，並找來專業工程顧問葛文斌評估此案。復參證人呂秀美於檢察官訊問時證稱：力福公司100 年1 月25日增資景碩公司的簽呈是伊擬的，蘇嘉屏指示伊，並說景碩公司需要錢，所以要力福公司投資，伊就寫資料，讓蘇嘉屏批示等語（A9第140 至141 頁），亦明確證述被告蘇嘉屏請其評估增資景碩公司及撰擬簽呈之情節。綜上，足認被告孫鐵漢期待透過景碩公司取得中華工程公司之標案，決定參與增資景碩公司並入主景碩公司經營，復指示被告蘇嘉屏處理，被告蘇嘉屏乃指示證人呂秀美辦理相關作業程序等事實無誤，難認被告孫鐵漢、蘇嘉屏上開決策有何對力福公司不利益之處或損害力福公司之動機可言。復據證人董明秀證稱：景碩公司100 年度增資主要是幫景碩公司取得中工臺南北門玉井案之標案，必須支付之工程押標金、開辦費、周轉金等，該案於100 年3 月左右得標，當時其弟弟董明華評估中工案有3,500 萬元獲利，並由專業工程顧問葛文斌審核及確認，該案有執行完畢，惟虧損甚多，評估增資當時景碩公司正進行之工程包含曾文溪橋改建工程、東西快速公路北門玉井線、苗栗大安溪卓蘭至三義聯絡道路、鹽水溪改建工程、東西快速公路台南關廟仁德段等工程，承攬總價為1,336 萬元至8,925 萬元不等，嗣後並洽請工程顧問葛文斌執行中工臺南北門玉井案之工程等情節（原審卷5 第171頁反面至173 頁反面），足認被告孫鐵漢、蘇嘉屏陳稱期待藉由取得景碩公司經營權後，引進專業工程顧問團隊執行工程標案獲利等情，非屬子虛。是被告孫鐵漢、蘇嘉屏基於將來經營景碩公司之整理戰略考量及期待藉由承攬中華工程之標案為力福公司創造收益，而決定投資景碩公司，實難認為有使力福公司為不利益經營或其他違背職務行為可言。再證人呂秀美證稱：提示之卷宗（A9卷）第145 頁第6至16行這邊記載的內容是其第二次去景碩公司查核的內容，確實有前往景碩公司取得諸如歷年實績跟報表來做評估，在這段程序中提到「沒有求證」這句話，是因相關的資料是景碩公司提供的，其直覺他提示的是正確的，其覺得也不需要再做任何的求證，反正如果他提供的是錯誤的，那景碩公司要有刑責，所以其只能相信他提供的是正確的，所以沒有去求證；這邊提及還有取得景碩公司的稅報，因為景碩公司很小，沒有財報，所以其要求還是要有會計師簽證的資料，所以景碩公司提供給其等由會計師簽證的稅務報告；關於100 年1 月20日之現金增資評估報告（A2卷第89頁反面至90頁）的內容，蘇嘉屏只有說要去現金增資，其就去景碩公司要工程實績資料及其歷年來實績、簡介，其就把它抄錄進來，我沒有請教蘇嘉屏如何進行撰寫，蘇嘉屏只是指示其要現金增資等語（原審卷5 第183 頁、186 頁反面），經核上開證述內容與證人呂秀美前於檢察事務官詢問時之供述大致相符（A9卷第144 、145 頁），並有被告蘇嘉屏提供之景碩公司98年度營利事業所得稅簽證申報查核報告書可參（原審卷2 第107 至135 頁），是亦足以認定證人呂秀美在力福公司增資景碩公司之前，有前往力福公司調閱相關財務資料，隨後根據所取得財務資料撰寫評估報告之事實，如此即難認為力福公司辦理作業程序有因違反力福公司「取得或處分資產作業程序」之規定，致未能先行掌握投資景碩公司之財務風險而造成力福公司不利益之情形。觀之證人呂秀美所撰擬前揭100 年1 月20日「景碩公司現金增資評估」之內容記載，係認景碩公司之特色為具有強大經營團隊及累積多年之業務管理經驗及技術秘訣，特別在橋樑工程技術上之精進，甚為突出；而就「產業前景」分析部分，亦論及國內將來老舊橋樑之整體體檢、整修，已成為我國重要之公共安全課題，故政府早已積極推動「縣市政府老舊及受損橋樑整建計畫」，以景碩公司具有之技術，得以在此產業環境中保有競爭力，持續獲利，另亦具體臚列景碩公司過去完工之工程項目及正在施做工程明細，可見力福公司於決定參與景碩公司第一次增資案之前，對於效益與風險有為一定程度之評估，故尚不能認為此投資決定有逸脫正常合理商業判斷之處。又依據景碩公司100 年2 月23日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、變更登記表所示，在力福公司參與景碩公司第一次增資以後，景碩公司即於100 年2 月23日變更組織為股份有限公司，並即改選董監事，由力福公司指派被告蘇嘉屏成為景碩公司董事長，被告孫鐵漢成為董事，另力福公司亦指派吳生生為景碩公司監察人等情（C6卷第34頁反面、35頁、37頁反面），可見力福公司增資入股景碩公司以後，確實按照原訂計畫進行組織變革並取得景碩公司之經營權，故更不能認為上開增資入股行為有何對力福公司不利益之處及有造成力福公司損害之情形。再依力福公司所提出之景碩公司99年度比較資產負債表之內容，景碩公司98年度股東權益報酬率為7.12% （123,045/1,728,471=7.12% ），99年度股東權益報酬率為24.77%（1,684, 967/6,802,697=24.77% ）（參A2卷第86頁），足認景碩公司99年之營運情形相較98年已有獲利成長之情，則於100年初，力福公司以前揭評估認為投資景碩公司將可為力福公司帶來收益之正面結論，而認應可參與景碩公司之增資案，亦難認該投資決策在客觀上有何不合理處，自不能認為對力福公司不利益且不合營業常規之情形。另據被告蘇奇楠供稱：被告孫鐵漢於99年間表示要借其名字購買景碩公司的股份，其才成為景碩公司股東，其完全未出資，也不知買進多少股份等語（A9卷第32頁反面），復參酌被告蘇奇楠係於100年1 月5 日正式登記成為持有景碩公司15萬股股份之股東一情，有景碩公司股東同意書、章程、修章條文對照表可參（C6卷第1 至5 頁），又該筆購買景碩公司股款之150 萬元資金來源係許文通支付被告孫鐵漢前揭犯罪事實貳所示「天籟大飯店股權交易案」之仲介費乙節，亦有許文通合作金庫中山分行0000000000000 帳戶交易明細、合作金庫取款憑條、匯款申請書在卷可參（A16 卷第284 頁、310 頁正反面），另核被告蘇奇楠上開說法亦與其當天接受檢察事務官詢問、檢察官訊問時所述一致（A9卷第2、3、6頁），綜上，被告孫鐵漢在100年1月5日借用被告蘇奇楠為人頭，出資150萬元購買景碩公司股票等情，應堪認定。至被告蘇奇楠前雖聲稱該股票係自己向被告孫鐵漢借錢購入云云（原審卷5 第206頁反面至207 頁反面、209 頁反面），則顯與其在102 年1月11日多次受調查局、檢察事務官詢問及受檢察官訊問時所述不同，顯屬事後翻異之說詞，且該批股票之後售與力福公司，股款乃是直接匯至被告孫鐵漢使用之被告蘇奇楠人頭帳戶之內（詳後述），足見此部分供述容有諸多不合情理且與客觀事實不合，尚難以憑採，併予說明。從而，堪認力福公司於100 年1月25日、1 月28日、2 月11日進行第一次增資1,665 萬元前，被告孫鐵漢尚於100 年1 月5 日以同案被告蘇奇楠之名義投資景碩公司150 萬元之事實，則由被告孫鐵漢執行私人投資決策與力福公司之投資決策並無二致，足佐斯時被告孫鐵漢當時樂觀期待藉由投資景碩公司獲得利益，而不能認為其當時已預見景碩公司將產生重大營運虧損，基於損害力福公司目的而為上開投資行為無疑。此外，按景碩公司100 年2 月22日股東同意書所示，該次景碩公司增資情形，除力福公司參與外，董明秀自己亦增資535 萬元（C6卷第32頁反面），可見當時包括被告孫鐵漢、原景碩公司經營團隊均仍看好景碩公司未來發展，分別投入資金，並非僅讓力福公司出資承擔投資風險，益徵當時力福投資景碩公司之決策符合普遍合理之商業判斷，客觀上難認有何違背職務之情形。另公訴意旨雖以證人呂秀美於檢察官訊問時證稱：力福公司購買景碩公司股份，沒有鑑價或評估，其不知道什麼原因，是蘇嘉屏指示，董明秀跟蘇嘉屏說景碩公司的工程會賺錢，但後來工程都虧錢，購買景碩公司的價金每次增資都是以每股面額10元的價格，沒有對景碩公司作資產評估，有看到景碩公司的財產目錄而已，未依處分資產作業程序作評估是因為蘇嘉屏指示其非常緊急，其聽蘇嘉屏說孫鐵漢指示要投資景碩等語（A9第140 至141 頁），作為對被告孫鐵漢、蘇嘉屏不利之證據。惟依證人呂秀美上開證述，或能確知力福公司當時所為評估程序或有粗糙之處，惟力福公司財會部門既非毫無進行評估，力福公司當時已掌握投資風險，而考慮到景碩公司之橋樑技術優勢及99年確有獲利成長之情勢觀之，尚難認該等投資決策有不合常規且對力福公司不利益情事，更遑論作成投資決策之人有何違背任務之行為。綜上，被告孫鐵漢、蘇嘉屏在整體考量後，決定結合力福公司之工程背景與具有橋樑工程專業之景碩公司，而藉由參與景碩公司增資之方式，投入景碩公司經營，在辦理增資程序時亦對景碩公司營業及財務狀況進行一定評估，而在景碩公司順利取得中華工程公司之台南玉井北門標案之後，力福公司即按原訂計畫取得景碩公司經營權，並委託葛文斌團隊進駐管理工程施做事宜，難認被告孫鐵漢、蘇嘉屏所為參與景碩公司第一次增資案之投資判斷及處理過程，有何使力福公司不利益或其他違背職務之行為可言。又就力福公司於100 年6月3 日購入登記於同案被告蘇奇楠名下之15萬股景碩公司股權部分，被告孫鐵漢指示被告蘇嘉屏以力福公司名義購入登記於同案被告蘇奇楠名義下之景碩公司股份15萬股，被告蘇嘉屏即指示呂秀美撰擬「本公司原為景碩公司主要股東，公司為整體規劃之考量，經洽個人股東蘇奇楠先生，協調以每股面額10元，購買其持有景碩公司股票15萬股，合計為新臺幣1,500,000 元整」之簽呈，並提出送請被告蘇嘉屏決行等事實，經證人蘇嘉屏、孫鐵漢證述綦詳（原審卷5 第222 頁反面、228頁正反面），並有力福公司100 年6 月2 日簽呈在卷可資佐證（B10 卷第226 頁反面、230 頁），自堪認定屬實。又該批股票實為被告孫鐵漢所有借名登記於被告蘇嘉屏名義下之事實，已如前述，而力福公司乃依據上開簽呈意旨，於100 年6 月3 日匯款150萬元至由被告孫鐵漢所持用、登記於前揭犯罪事實貳所示之被告蘇奇楠台新銀行南門分行帳戶內，至此，力福公司已累積持有景碩公司70% 股權等事實（如附表五編號13、附表六所示），有力福公司100 年6 月3 日轉帳傳票、付款憑單、HTA0000000支票影本、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、景碩公司100 年2 月23日股東名冊等證據可憑（B12 卷第174 至175 至176 頁反面) ，是此部分之事實亦堪以證明。再雖被告孫鐵漢安排力福公司向自己購買景碩公司之股票，惟從景碩公司當時甫得標中華工程公司臺南北門玉井總價達3.5 億元之工程標案不久，被告孫鐵漢、蘇嘉屏與證人董明秀等人仍興致勃勃欲全力投入該工程案件執行，以期獲得約工程總價10% 即約3,500 萬元之收益，不僅為此辦理前後兩次增資擴大持股，亦找來葛文斌工程顧問團隊協助該工程標案之管理與執行，被告孫鐵漢亦仍持續擔任景碩公司董事，可見力福公司向被告孫鐵漢購買持股之決策，仍符合當時力福公司增持景碩公司股份之整體投資方向，被告孫鐵漢、蘇嘉屏仍然善盡對景碩公司經營管理責任，故不能認為被告孫鐵漢、蘇嘉屏使力福公司向被告孫鐵漢購買股票之決定，有何違背職務行為，或有何損害力福公司或為被告孫鐵漢不法利益之意圖甚明。再依景碩公司100 年及99年1 月1 日至12月31日股東權益變動表、台苯公司100 年上半年度財務報告、景碩公司100 年6 月自結損益表內容所示，景碩公司99年12月31日之股東權益為6,802,697 元，於100 年上半年度之損失金額為5,529 仟元，100年6 月自結損失為1,649,900 元（B12 第148 頁反面、B7卷第284 頁反面、B12 卷第186 頁反面至188 頁），可推知景碩公司100 年1 月至5 月所發生損失額為387 萬9,100 元，參前述100 年2 月22日景碩公司增資2,200 萬元，另景碩公司99年盈餘分配案為100 年5 月24日始通過（C6卷第24頁反面至25頁），故以不考慮盈餘分配之方式計算，則景碩公司100 年5 月底之股東權益約為24,923,597元【（6,802,697+22,000,00 0-3,879,100 ）=24,923,597 】，每股淨值為9.23元（24,923,597/2,700,000=9.23 ），可見上開票面價格與每股淨值尚無明顯重大差異之處，參以被告孫鐵漢自己先前亦係以每股10元價格購入該批股票之情，並對照力福公司先前向董明秀購買持股案，及第一次增資景碩公司案，均係以每股10元取得景碩公司股票，且於之後景碩公司辦理第二次增資案件中，力福公司及景碩公司原經營團隊之董明秀於仍以每股10元之票面價格參與增資等情，是即難認為上開交易價格有不合理之情形。從而，更不得以被告孫鐵漢、蘇嘉屏上開行為，逕行認定其等有何使力福公司為不利益交易或其他違背職務行為可言。綜上，雖被告孫鐵漢、蘇嘉屏安排力福公司購買被告孫鐵漢所有之景碩公司股票，但本次向被告孫鐵漢購股價格並無不合理情事，被告孫鐵漢亦未從中獲取利益，且之後力福公司團隊仍委託大安工程顧問之葛文斌進駐協助景碩公司之營運管理，則可見力福公司當時仍期待藉由經營景碩公司獲利，故難認為就此部分被告孫鐵漢、蘇嘉屏有何違背任務之行為。另就力福公司參與景碩公司第二次增資案部分，景碩公司於100 年6 月20日召開董事會，由董事李國勳、孫鐵漢、董明秀出席，會議決議辦理第二次增資，現金增資23,000,000元，共發行新股2,300,000股，每股面額10元，除保留10% 由員工承購，其餘由原股東按原持股比例認購。被告孫鐵漢並再度指定投資金額與數量，要求被告蘇嘉屏以力福公司名義參與景碩公司第二次增資，被告蘇嘉屏即指示證人呂秀美撰寫簽呈及投資評估內容，由證人呂秀美於100 年6 月20日撰擬簽呈稱「該公司為增補營運資金擬辦理現金增資新台幣23,000,000元，分為2,300,000 股，每股發行價格10元。本公司依持股比例認購股數為1,610,000 股，應繳股款為新台幣16,100,000元，繳款日期為100.06.27~100.06.29 」、「依景碩公司預估未來5 年損益表，預估於101 年即能脫離虧損，本公司若參與增資，將可挹注公司獲利，是否參與此次增資案，請核示」、「如原股東及員工認購不足股數，本公司再以特定人身分進行認購，呈請核示」等語，經被告蘇嘉屏核示後，力福公司劉美杏乃於100年6 月28日據此製作金額為1,610 萬元之增資款轉帳傳票，呈由被告蘇嘉屏同意後，匯款1,610 萬元至景碩公司永豐銀行延平分行00000000000000帳戶（如附表五編號15所示）等事實，經證人孫鐵漢、蘇嘉屏、董明秀、呂秀美分別於原審審理時證述甚明（（原審卷5 第222 頁反面、228 頁、第171 頁反面、181 頁），且有景碩公司董事會議事錄、董事會簽到簿、景碩工程股份有限公司變更登記表（C6卷第57頁反面至60頁）、力福公司100 年6 月20日簽呈（A2卷第101頁）、力福公司100 年6 月28日轉帳傳票、付款憑單、HTA0000000號支票影本、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書（B12 卷第181 頁反面至183 頁），自堪認定屬實。嗣於100 年6 月28日，被告蘇嘉屏又指示證人呂秀美撰寫簽呈，表示「景碩公司現金增資案，因原股東及員工認繳款不足數，力福公司將以特定人身分進行繳款，認購24萬股，應繳股款為240 萬元」等語，經劉美杏製作金額為1,610 萬元之增資款轉帳傳票，呈由被告蘇嘉屏同意後，力福公司即匯款至景碩公司永豐銀行延平分行00000000000000帳戶，此時力福公司累計已持有景碩公司74.8% 股份等事實（如附表五編號16、附表六所示），有力福公司100 年6 月29日轉帳傳票、付款憑單、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書（B12 卷第183 頁反面至185 頁）等件在卷可稽，亦堪以認定。再據證人蘇嘉屏於原審審理時證稱：第二次的增資主要是景碩公司承攬中華工程的高架工程，當時投標的利潤估計是3,500 多萬，所以以一個2 、3,000 萬的公司要去承攬一個3 億多的工程，資金仍然不夠，所以後來決定增資到5,000 萬資本，當時其等評估，認為一個5, 000萬的公司，賺到3,500 萬，投資報酬率百分之70，非常好，當時其對於景碩公司的橋樑或高架工程不是專業人士，所以其等特別請大安工程顧問公司的葛文斌擔任景碩公司的顧問，在投標中華工程的標案時有特別請葛文斌來審查，當時葛文斌跟董明秀、劉正元一起評估，得出可能有3,000 多萬的利潤等語（原審卷5 第222 頁反面），可見力福公司係因景碩公司已得標中華工程公司台南標案，為因應執行該標案之資金需求，始再度投入資金之事實。參以景碩公司於100 年3 月得標該中華工程標案，前後兩次增資，都與該工程標案所需支出之押標金、開辦費、周轉金有關之事實，亦經證人董明秀於審判中證述甚明（原審卷5第171 頁反面），從而，應堪認力福公司第二次增資景碩公司確具有必要性及正當理由，且符合原本力福公司所規劃之經營及獲利方向，故難認為被告孫鐵漢、蘇嘉屏決定進行第二次增資景碩公司案有何使力福公司為不利益經營或其他違背任務情事存在。關於第二次增資案之評估，證人呂秀美又於原審審理時證稱：這次增資其也是根據景碩公司提出的資料製作增資計畫書，但這次比較特別，有承接中華工程的標案，所以其要求景碩公司的工程單位提供該案的預算報告，因為其等之前有委託大安營造公司葛文斌擔任顧問，請葛文斌協助審閱有關中工案的預算相關資料，因為景碩公司給其之資料都經過葛文斌確認無誤後，才給其看，所以其就根據景碩公司提供的資料撰寫增資報告等語（原審卷5 第183 頁反面），可見證人呂秀美所撰寫之力福公司100 年6 月20日簽呈內容中，財務預測「預估損益表」內敘及對景碩公司將來獲利之展望，係委由接受力福公司委任進入景碩公司經營、管理工程施做之葛文斌團隊評估後所得之結論，難以認為有明顯不合理之情事，是不能以之後景碩公司財務表現不如預期，即反推當時力福公司對景碩公司財務前景所為評估有不當之情事可言。另以力福公司自第一次增資景碩公司即已取得64.44%股權並實際經營景碩公司，瞭解景碩公司優勢為橋樑工程方面之專業技術團隊及承接相關工程標案之能力，劣勢為景碩公司營運資金不足之事實，則於此時力福公司是否增資，已非純粹財務投資之考量，而得以派遣適當之經營團隊進駐景碩公司，並主導經營決策與工程標案之執行與管理，此亦與被告孫鐵漢、蘇嘉屏之前揭說法相符。是此時力福公司持續對景碩公司投入資金，均係在力福公司對景碩公司之營運計畫範圍內，均難認為有違反力福公司利益之情形。再依力福公司第4 屆第9 次董事會議紀錄所示，力福公司於100 年7 月1 日召開之第4 屆第9 次董事會，亦通過核備投資景碩公司100 年6 月30日完成之3,740 萬元之投資案（B12 卷第320 頁），同年9 月30日景碩公司復因承攬東西向快速公路北門玉井線上部結構3.39億元工程（即前述中工案），因營運周轉之需要擬向力福公司再融資500 萬元，亦經力福公司100 年9 月30日董事會決議通過（原審扣押物影本及電子檔列印資料卷2第102 頁反面至104 頁反面）等情形以觀，在第二次增資案以後，力福公司仍持續關注景碩公司經營，投入資金全力輔助景碩公司執行中華工程北門玉井工程案之事實，此更足以佐證被告孫鐵漢、蘇嘉屏決定進行力福公司第二次增資景碩公司案，在該時點乃是經過適當評估後，所為之合理商業判斷，並無刻意使力福公司不利益或其他違法情事存在。此外，依景碩公司100 年7 月19日、100年8 月10日之變更登記表所示，100 年7 月19日登記之實收資本總額仍為100 年2 月22日增資後之2,700 萬元，董明秀所持股份為66萬股，100 年8 月10日之實收資本總額則變更為5,000 萬元，董明秀所持股份為110 萬股（C6卷第58頁反面至60頁、61頁至62頁反面），顯見力福公司對景碩公司第2 次增資時，董明秀亦參與增資44萬股，從當時景碩公司原經營團隊仍願意持續投資景碩公司之情形以觀，難謂當時景碩公司已無投資獲利之期待可能性，是以當時被告孫鐵漢、蘇嘉屏等人知悉景碩公司資金不足，必須先後二度增資投入3 千餘萬資金，才能使景碩公司有能力運轉其所承攬之大型工程標案，惟當時其等決策乃相信景碩公司於力福公司持續注資並施以良好之經營管理政策下，將可轉虧為盈，基此，堪認此並非不合理之商業決策，自不能認為被告孫鐵漢、蘇嘉屏有何違背任務行為。綜上，被告孫鐵漢、蘇嘉屏決定使力福公司第二次增資景碩公司，主要係目的因應景碩公司實際承攬前揭中華工程公司台南玉井北門標案，在執行工程標案期間所需資金周轉用途，係在原本力福公司入主景碩公司營運計畫範圍內所為之行為，且在第二次增資之前業已由呂秀美向景碩公司調取財務及營業相關資料，並交由工程顧問葛文斌評估，自不能認為有何使力福公司為不利益經營或其他違背任務之情事存在。另公訴意旨雖指稱景碩公司100 年度營運持續虧損共687萬3,270 元，於101 年度，營運虧損更高達3,972 萬6,000 元等事實。然就此被告孫鐵漢、蘇嘉屏亦辯明此係因力福公司投資景碩公司以後，延攬葛文斌擔任工程管理顧問，卻仍因經營管理不善，發生工地現場鋼筋被偷竊、工程施做進度不如預期等事件，而造成景碩公司之虧損之情事，均屬被告孫鐵漢、蘇嘉屏等人在為上開決策之前所無法預料之事。按商業投資行為原本即存在風險，何況商業經營環境瞬息萬變，交易完成後能否完全按既定計畫執行，亦非於事前所得完全掌控，即使事前經過完整評估作業，亦無法保證將來絕對獲利而無招致虧損之可能，如無證據得以證明被告孫鐵漢、蘇嘉屏於決定投入景碩公司之時，能預期事後發生虧損可能，尚不得以嗣後景碩公司因管理不善，產生鉅額之營業損失，即推認被告孫鐵漢、蘇嘉屏於決策投資當時有何背信之犯行。是以檢察官僅以「事後虧損」為由，就推認被告孫鐵漢、蘇嘉屏當時有違背職務情事，亦屬無據。綜上，被告孫鐵漢、蘇嘉屏被訴此部分之犯行均屬不能證明，又因依公訴意旨，認此部分如成立犯罪，與前開經本院論罪科刑之事實參部分，有實質上一罪關係（此業經公訴檢察官當庭陳述甚明，原審卷3 第105 頁），爰不另為無罪之諭知。再關於被告蘇嘉屏被訴使力福公司於100 年間陸續借款與景碩公司共計2,240 萬元，涉犯證券交易法之特別背信罪嫌部分，公訴意旨略以：被告蘇嘉屏於前開事實參所示之時間，分別使力福公司不經正常程序即借款300 萬元、500 萬元與景碩公司後，於100 年間，被告蘇嘉屏又數次指示呂秀美以力福公司資金借款予景碩公司，並指示劉美杏多次製作不實之力福公司轉帳傳票（科目：暫付款－支付景碩公司工程款），總計2,240 萬元，經被告蘇嘉屏同意後，再由力福公司人員將款項匯予景碩公司。景碩公司則於100 年6 月22日償還150 萬元，另於收受力福公司參與該公司第二次增資款1,850萬元後，償還部分款項1,740 萬元予力福公司。其餘未清償款項350 萬元，截至101 年底均未收回，而造成力福公司受有損害。因認為被告蘇嘉屏此部分之行為，亦涉犯101 年1月4 日修正前證券交易法第171 條第1 項第2款非常規交易、同條項第3 款特別背信罪，及刑法第342 條第1 項背信罪等語。公訴意旨認為被告蘇嘉屏涉有此部分犯行，無非是以被告蘇嘉屏未依公司法第15條規定，即決定借款與和力福公司無業務往來或短期融通資金必要之景碩公司，且景碩公司取得借款後，截至101 年底未償還數額達350 萬元等情，為其主要之論據。訊據被告蘇嘉屏則堅決否認有何非常規交易及背信犯行，辯稱：借錢給景碩公司，是希望趁此機會與景碩公司合作，賺取工程利潤及未來發展的商機等語。經查力福公司又分別於100 年2 月22日起迄至100年6 月10日止，陸續借款與景碩公司，先後於：100 年6 月10日借款500 萬元、100 年4 月21日借款400 萬元、100 年5 月10日借款50萬元、100 年5 月11日借款50萬元、100 年5 月20日借款1,000 萬元、100 年5 月31日借款40萬元、100年6 月10日借款200 萬元，合計共借款2,240 萬元與景碩公司之事實，為被告孫鐵漢、蘇嘉屏所不爭執，並有力福公司100 年2 月22日轉帳傳票、上海商業儲蓄銀行2 月22日匯出匯款申請書、力福公司100 年2 月22日支票（B12 卷第169 、170 、171 頁）、被告蘇嘉屏提出之力福公司總分類帳（原審卷2 第106 頁）、力福公司100 年6月10日轉帳傳票（B12 卷第177 頁）等件在卷可參，自堪以認定屬實。再參酌力福公司於100 年1 月25日、100 年1 月28日、100年2 月11日共增資景碩公司1,665 萬元，而持有景碩公司64.44%股權，並由被告蘇嘉屏及孫鐵漢代表力福公司擔任景碩公司董事長及董事，有景碩公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事、董事長願任同意書、100 年2 月23日景碩公司股東名冊在卷可參（C6卷第34頁反面至35頁、44頁至45頁、B12 卷第230 頁反面），是力福公司至遲於100 年2 月23日已取得景碩公司實質控制權，為會計上屬「採權益法評價之被投資公司」。經核公訴意旨所指「100 年間借款2,240 萬元」之時間，係從100 年2 月22日起迄至100 年6 月10日止，均屬於力福公司增資景碩公司以後之借款，符合前述「資金貸與作業程序」第3 點規定「本公司採權益法評價之被投資公司因償還銀行借款、購置設備或營業週轉需要或本公司直接或間接持股超過百分之50之公司因償還銀行借款、購置設備或營業週轉需要，因短期融通資金必要而從事資金貸與之對象」，是即難認力福公司在100 年陸續借款2,240 萬元與景碩公司，係放款與毫無關係之他人。又關於景碩公司於100 年間向力福公司借款2,240 萬元之原因及經過一節，經證人蘇嘉屏證稱：100 年間，力福公司再度出借給景碩公司的款項，總計為2,240 萬元，每次借款之前，沒有經過孫鐵漢的指示辦理，這次主要是因為景碩公司接到中華工程公司一個3 億3千多萬的標，景碩公司的董明秀跟景碩公司聘請的顧問葛文斌一起審標之後去投的標。當時得標了需要有履約保證金，大概1千6 、700 萬元左右，是得標金的5%作為履約保證金，所以那個時候就借了景碩公司2,240 萬元，主要就是用在景碩公司工程週轉跟履約保證金上，上開借款情形其都有跟孫鐵漢報告過等語甚明（原審卷5 第221 頁正反面），參以景碩公司於100 年間全力推動之承包工程計畫，主要即為該中華工程公司3 億3,000 多萬元之工程案件，因該工程案件投入金額巨大，從押標金、開辦費以及工程進行過程所需周轉金等資金需求龐大等情節，亦經證人董明秀、孫鐵漢於原審審理中分別證述甚明，復查無卷內有其他證據證明被告蘇嘉屏上開說詞有何不合理之處，應堪認被告蘇嘉屏所述上開借款目的屬實。又以當時力福公司業已投資入主景碩公司，並期望藉由結合景碩公司之專業技術與力福公司之經營管理，創造3,000 多萬元獲利之情節以觀，力福公司因景碩公司在工程期間之資金周轉需求，陸續借款2,240 萬元，尚符合上揭力福公司「資金貸與作業程序」所定「採權益法評價之被投資公司有償還銀行借款、購置特定設備或營業周轉而有所需求」之情形，且其「借款用途」亦核與該規定所示之用途相符。另關於景碩公司於100 年間向力福公司借款2,240 萬元之辦理過程，經證人呂秀美於原審審理時證稱：100 年間景碩公司陸續有向力福公司借款，金額總計為2,240 萬元，其知道有借錢，總金額我不記得，但其等到最後知道所有的借款都還清了；得知景碩公司在100 年間要借款的訊息是景碩公司會發函給其等，說他有資金需求，其等就會根據借款相關程序辦理，所以也有開董事會，也有借款評估報告，景碩公司後續款項全部還清，因為其等每次結帳時會看借款各科目的餘額，借款跟暫付款的會去查，所以到最後有關這方面借款跟暫付款都為零了等語（原審卷5 第180頁反面）。是依證人呂秀美前開所述，可知於力福公司借款2,240 萬元以前，亦有進行正式「借款評估報告」，且有向董事會提出報告，而就此部分檢察官亦未另行舉證證明力福公司於事前完全未經過借款評估或內部申請放貸程序之事實。因此，亦難認為力福公司在上開借款以前，未經事前徵信調查與評估，或未依公司規範之申請作業程序進行。況力福公司於前開99年7 月、9 月之借款以後，至第一次增資作業之前，被告蘇嘉屏已派遣證人呂秀美至景碩公司調查財務與營業狀況，為審酌是否正式增資景碩公司取得景碩公司之經營權，已經進行相當之評估作業程序，甚且證人呂秀美於力福公司完成景碩公司第一次增資案以後，也曾實際到景碩公司位於台南之工地觀察前開中華工程標案之實際施作情形，則由此等情節以觀，亦不能認為力福公司在100 年間陸續借款2,240 萬元以前，全未掌握景碩公司之財務與營業狀況。再雖被告蘇嘉屏無法就上開2,240 萬元之借款提出正式之書面借貸契約以及當時力福公司提供作為擔保之票據或資力充實之保證人資以憑料，也查無景碩公司於還款以外，也有支付力福利息之情形，惟力福公司就既然並未違反「資金貸與作業程序」，將資金借給與力福公司無關之人，且借款業務亦與公司經營密切相關，加以力福公司團隊已經直接介入景碩公司之經營，景碩公司之經營管理均在力福公司掌控之下，故亦難認為力福公司難以控管對景碩公司之借款之風險。從而，亦不能認為此時被告蘇嘉屏使力福公司借款與景碩公司之行為，客觀上有使力福公司為不利益之交易且不合營業常規，或有其他違背任務之情事可言。被告蘇嘉屏與證人呂秀美雖以不實會計科目即「暫付款」名目，辦理上開2,240萬元款項付款作業事宜，惟既然無其他充分之證據，即不得僅以上揭被告蘇嘉屏、證人呂秀美所為付款程序違反正常會計原則為由，直接推認被告蘇嘉屏於前階段之借款決策過程必然有何違背任務之不法行為存在；此外，雖然「以不實會計科目付款與他人」之行為本身，會使該等借款行為本身不以正常會計科目即力福公司對景碩公司之「其他應收款」呈現在公司帳務上，進而逸脫力福公司就借款他人之內控及監督機制，雖此種不法之帳務處理本質上亦為違背任務行為之一種，惟就此種違法態樣業已有商業會計法第71條之特別規定，已足以評價該行為本身之不法內涵，倘無其他不法事實存在，自無另外再論以背信罪責之餘地，併予說明。至公訴意旨雖另敘明力福公司於100 年間多次違法放貸，並以暫付款名義出帳共計2,240 萬元，並認為景碩公司在力福公司增資入股後以增資款償還上開借款，最後僅償還1,740 萬元，尚餘350 萬元借款未清償等語。然查景碩公司於上開300 萬元、500 萬元借款以後，至100 年間仍向力福公司借款，由力福公司財務人員處理借款事宜，而力福公司於100 年間確有借款2,240 萬元予景碩公司，景碩公司並已全數返還等情節，亦據證人董明秀、劉美杏，蘇嘉屏分別證述明確（原審卷5 第171 頁正反面、174 頁正反面、211 頁反面、224頁），復參酌被告蘇嘉屏所提出之力福公司100 年度總分類帳及附表五編號7 至12、14之傳票之記載，得確認力福公司確於100 年2 月22日起至100 年6 月10日止，以「暫付款」名義匯款7 筆共計2,240 萬元與景碩公司，而依據附表五編號7 、8 、9 、10、11、12、14之傳票記載，亦得以確認該等7 筆「暫付款」係由景碩公司分別於100 年2 月25日、6 月22日、6 月30日各還款500 萬元、150 萬元、1,590 萬元而予以沖銷，足以證明上開2,240 萬元借款均已由景碩公司清償完畢，公訴意旨認為尚餘350 萬元未清償等語，容有誤會。綜上，雖卷內並無任何借款書面契約，亦未見有相關利息約定，從相關還款紀錄亦未發現景碩公司有支付利息給力福公司之情形，然而景碩公司既然已經於100 年2 月間成為力福公司之子公司，力福公司即非毫無正當理由放款與無關之人，且力福公司於上開借款以前也非毫無經過任何評估與徵信，又力福公司當時係銳意運用景碩公司之專業技術投入中華工程之標案，亦派被告蘇嘉屏、孫鐵漢及證人葛文斌等人進入景碩公司主導該公司之經營、管理，即是希望充分運用力福公司所挹注之資金妥善經營景碩公司，發揮最大效益，是難以「違反借款程序放款給景碩公司，之後使景碩公司以增資款還款」為理由，即認為被告蘇嘉屏使力福公司為上揭借款給景碩公司，有何使力福公司為不利益交易且不合營業常規，或有其他違背職務之行為甚明。是依現有卷證資料，並無足夠證據得以證明被告蘇嘉屏被訴此部分犯罪事實，此部分既不能證明被告犯罪，本應為無罪判決之諭知，惟因依公訴意旨，認此部分如成立犯罪，與前開經本院論罪科刑之事實參部分，有實質上一罪關係（此經公訴檢察官當庭陳述明確，參原審卷3 第105 頁），爰不另為無罪之諭知。 (五)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查被告黃迪晞、孫鐵漢、證人巫毓琪、廖淑純、呂秀美、許文通等人各該偵查中之具結證述內容，經核其等均經具結而為證述，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據上開被告或證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，此外，所引用之各該被告以證人身分及證人受檢察官訊問時證述，或未經爭執證據能力及證明力，或已經聲請傳喚到庭接受詰問，自無不當剝奪被告等人對質詰問權利之情形，揆諸上開說明，應認上開被告或證人於偵查中之證述有證據能力。再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而該條所謂「具有較可信之特別情況」係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件，而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法取供等情形（最高法院98年度台上字第5361號判決意旨參照）。經查被告黃迪晞於原審審理時，經檢察官詰問有關NATCOMP 公司已經破產，但卻未於91年度認列虧損，答稱：不太記得當初為何不將NATCOMP 公司破產狀況列入損失等語（原審卷4第210 頁反面），然而被告黃迪晞先前於接受檢察事務官詢問時，業已清楚說明致恩公司要求「分期認列」呆帳損失與暫不認列投資虧損之事（B3卷第71頁），則因被告黃迪晞上開證述，顯然係因時間過久、記憶模糊，而有與先前供述不一致之情形。再審酌證人黃迪晞於102 年7 月11日受檢察事務官詢問時外部情狀，其受詢問前經充分告知所涉及罪名及權利，且該次詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，其在受詢問後經親自閱覽、核對筆錄確認無訛後於筆錄上簽名（B3第70至72頁），且其前於偵查中距離案發時間較接近時點，對案情為詳盡之說明，於相隔數年後之本院審理中則表示有記憶模糊之情形，是應認被告黃迪晞前接受檢察事務官詢問時所為陳述具有較可信之特別情況，且經審酌上開陳述之內容，為認定本案犯罪事實存否所必要，則依前揭規定，應認被告黃迪晞於102 年7 月11日接受檢察事務官詢問時所為陳述，得作為本案之證據。被告蘇奇楠前於102 年1 月11日於調查局接受調查官詢問，供稱：純粹應孫鐵漢要求，才幫忙出名擔任台苯公司及其子公司購買天籟大飯店股權之居間介紹人等情節，惟至原審審理時以證人身分具結作證，改稱：其從賈文中處得到天籟大飯店股權出售案之寶貴訊息，之後告知孫鐵漢，使得台苯公司得以順利購買天籟大飯店股權，因此才能獲得台苯公司及其子公司支付的佣金，之後再把該筆佣金借給孫鐵漢等語（原審卷5 第85、86頁），另於102 年1 月11日受調查官及檢察事務官詢問時，供稱：是因孫鐵漢借用名義購買景碩公司股份等語（A9卷第32頁反面），嗣於原審審理時改稱：景碩公司股票係自己向被告孫鐵漢借錢購入云云（原審卷5 第206 頁反面至207 頁反面、209 頁反面）。是認被告蘇奇楠前於調查局接受詢問時所為之陳述，與其於原審審理中之證述內容有不一致情形。爰審酌被告蘇奇楠受調查官詢問時外部情狀，其在受詢問前經告知所涉及之罪名及權利，且從該詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，且已經委任律師為辯護人，全程由辯護人陪同接受詢問，其在受詢問後經親自及由辯護人協助閱覽、核對筆錄確認無訛後於筆錄上簽名（A9卷第28至33頁），此外，被告蘇奇楠在當日接受詢問完畢後，其即自願前往臺灣臺北地方檢察署接受檢察官訊問，亦全程由辯護人陪同接受檢察官訊問，並稱調查員並未對其做不法詢問，筆錄是其看過才簽名等語（A9卷第23頁），且於偵訊過程中均未提及之前有何遭受不正取供之情形。嗣於原審審理中，經多次提示上開調查筆錄，亦未表示筆錄有記載錯誤或當時有遭受不正取供之情形，僅推稱當時第一次碰到這種事情，當時調查局一早就到我家裡搜索，內心害怕又恐懼，只想將事情往外推，當時所說的都是推托之詞，說的話都是不對的云云，堪認被告蘇奇楠於102年1 月11日受調查局詢問當時，均本於自己自由意思而為陳述，並無受到任何外力不當干涉之情形。復參以被告蘇奇楠前於案發後初次接受調查官詢問及後續接受檢察官訊問時，於供述任意性獲得確保情形下先後為內容一致之供述，然而於相隔數年後始翻異前詞之不合理情節。從而，應認被告蘇奇楠前於調詢中陳述具有可信之特別情況，且經審酌上開陳述之內容，為認定本案犯罪事實存否所必要，則依前揭規定，應認被告蘇奇楠於102 年1 月11日於調查局接受詢問所為陳述，得作為本案之證據。被告孫鐵漢前於102 年1 月11日於調查局接受調查官詢問，供承因為當時台苯公司有費用無法處理，才拜託被告蘇奇楠當天籟大飯店股權交易案之仲介，所領得款項由其自行挪做其他用途等情節（A7卷第266 頁反面），惟於原審審理時以證人身分具結作證時改稱：因為蘇奇楠提供許文通等人與晶華酒店集團交易破局的寶貴資訊，所以才可以獲得仲介費，該款項是其向蘇奇楠借用等語（原審卷5 第156 頁正反面）。故認為被告孫鐵漢前於調查局接受詢問時所為之陳述，與其於原審審理中之證述內容有不一致情形。審酌被告孫鐵漢受調查官詢問時外部情狀，當天其接獲通知自行到案接受調查官詢問，於受詢問之前經告知所涉及罪名、權利，又從該詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，且已經委任范嘉倩律師為辯護人，全程由辯護人陪同接受詢問，其在受詢問後經親自及由辯護人協助閱覽、核對筆錄確認無訛後於筆錄上簽名（A7卷第260至269 頁反面）。且被告孫鐵漢於當日接受詢問完畢後，其即同意配合前往臺灣臺北地方檢察署接受檢察事務官之詢問及檢察官訊問，除范嘉倩律師外，徐履冰律師亦加入全程陪同其接受偵訊，其於偵訊過程中均未提及之前有何遭受不正取供之情形，至原審審理時，經多次提示上開調查筆錄，亦未表示筆錄有記載錯誤或當時有遭受不正取供之情形，僅推稱當時一大早就遭到調查局人員兵分多路搜索，內心恐懼，說的話不實在云云，足認被告孫鐵漢於102 年1 月11日受調查局詢問當時，均本於自己自由意思而為陳述，並無受到任何外力不當干涉之情形；另參以被告孫鐵漢先前於案發後初次接受調查官詢問及後續接受檢察官訊問時，於供述任意性獲得確保情形下先後為內容一致之供述，然於相隔數年後，始突然翻異前詞之不合理情節。從而，應認被告孫鐵漢前於調詢中陳述具有可信之特別情況，且經審酌上開陳述之內容，為認定本案犯罪事實存否所必要，則依前揭規定，應認被告孫鐵漢於102 年1 月11日於調查局接受詢問所為陳述，得作為本案之證據。證人呂秀美前於102 年1 月11日時，就力福公司投資景碩公司之相關決策與評估過程，均能為完整之陳述（A9卷第143 至147 頁），惟至原審審理時，則已無法完整清楚說明與此相關之情節等語（原審卷5 第181至186 頁），是證人呂秀美審判中證述，顯然係因時間過久、記憶模糊，而有與先前供述不一致之情形。再審酌證人呂秀美於102 年1 月11日受檢察事務官詢問時外部情狀，該次詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，其在受詢問後經親自閱覽、核對筆錄確認無訛後於筆錄上簽名（A9第143 至147 頁），且當天立即受檢察官複訊，也未表達有受不正取供情形，另參酌證人呂秀美於案發後不久尚得為完整翔實之供述，但於數年後原審審理時，對許多細節業已無法清楚回憶之情，故應認前接受檢察事務官詢問時所為陳述具有較可信之特別情況，且經審酌上開陳述之內容，為認定本案犯罪事實存否所必要，則依前揭規定，應認證人呂秀美於102 年1 月11日接受檢察事務官詢問時所為陳述，得作為本案之證據。又按被告以外之人，無論係共同被告、共犯、被害人，凡就被告被訴犯罪事實相關之重要事項，依其本人實際體驗而為相關陳述，本質上即為證人。檢察官於偵查中縱非以證人身分傳喚，該被告以外之人所為陳述內容，倘已具有上開證人之性質，依刑事訴訟法第186 條第1項規定，除有法律上不得令其具結之事由外，原則上固應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟衡諸被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，所為之陳述，均無須具結，而於具有同法第159 條之2 規定之「特信性」與「必要性」時，仍得作為證據，則其等於檢察官偵訊中所為之陳述，倘反而因未依法具結，而一概認無證據能力，即顯然失衡。從而，被告以外之人於檢察官偵訊中，未經依法具結所為之陳述，如具有「特信性」與「必要性」時，本於刑事訴訟法第159 條之2 同一法理，即非不得例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，以符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議(一) 意旨、最高法院106 年度台上字第57號、106 年度台上字第2189號判決意旨參照）。經查被告蘇奇楠前於102年1 月11日受檢察官訊問時，承認擔任被告孫鐵漢之仲介人頭，受通知到台苯公司簽立不實居間契約，以利被告孫鐵漢取得仲介費之事實，至原審審理時則翻異前詞，否認有擔任人頭之情形，經審酌被告蘇奇楠受檢察官訊問時外部情狀，其全程由辯護人陪同接受訊問，事先經檢察官告知所涉及之罪名及權利，該次詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，其在受訊問後經親自閱覽、核對筆錄確認無訛後於筆錄上簽名（A9第23至27頁），且經核其先前係在距離案發時間接近時點，於意思自由獲得確保情形下為上開供述，然距離按發較久之審理中始翻異前詞等情節，故應認前接受檢察官訊問時所為陳述具有可信之特別情況，且經審酌上開陳述之內容，為認定本案犯罪事實存否所必要，則依前揭規定，應認被告蘇奇楠於102年1 月11日接受檢察官訊問時所為陳述，得作為本案之證據。再按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。據上，本案所引用相關會計憑證（如傳票、合約等）、會計帳冊紀錄、交易憑證、財務報告等資料，均屬於財務、會計人員於日常執行業務過程中做成之紀錄文書，且就該等文書所得以證明當時所為帳務處理之客觀事實而言（並非指相關交易之真實性），亦查無上開書證於製作過程中有何顯不可信之情形，故認為該等書證應具有證據能力。復按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項均定有明文。經查其他被告以外之人於審判外所為之陳述資料，雖均屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定情形，又檢察官、各該被告、辯護人均已知悉該陳述屬傳聞證據，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證述於作成時亦無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，是應認均有證據能力。另按刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，以作為評判證人證言之證據價值，及是否得採擇作為認定犯罪事實之依據。查本案其他被告以外之人於調查官或檢察事務官詢問時所為陳述（包含共同被告相對於其他被告所為陳述之情形），雖屬被告以外之人於審判外陳述，又經查並無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 傳聞例外之情形，惟為究明有關證人、共同被告於審判中以證人身分所為證述內容之證據價值之有無及程度，故仍容許以上開證據作為彈劾證據。至本案所引用之交易清單、銀行帳戶及證券帳戶之各該交易紀錄、明細等件，均電腦機器處理相關轉帳等交易後，直接作成電磁紀錄，再列印出之文件，上開證據於製作過程中並無涉入人為知覺、記憶過程之錯誤危險，均非傳聞證據；此外，當事人就該等證據之真實性亦均無爭執之處，是均認具有證據能力，併予說明。貳、無罪部分一、公訴意旨略以：被告劉正元僅因被告孫鐵漢欲利用台苯公司、台蠟公司、力福公司、裕盛公司、裕捷公司、元捷公司購買天籟大飯店股權之機會獲取利益，而指示由同案被告蘇嘉屏製作由上開6 間公司委託被告蘇奇楠仲介且將支付仲介費之「買賣股票居間契約」，經於100 年1 月19日，由被告蘇嘉屏、陳明得與蘇奇楠辦理完成不實之買賣股票居間契約簽約事宜及以被告蘇奇楠名義開設收取仲介費之專用銀行帳戶完成以後，被告陳明得即依據台苯公司與被告蘇奇楠之不實「買賣股票居間契約」，於100 年1 月26日製作台苯公司簽呈，表示「台苯公司已完成天籟大飯店股權交易案，應依約定支付同案被告蘇奇楠成交金額4 億2,381 萬元之1%佣金，即423 萬8,100 元作為報酬」云云，被告劉正元明知被告蘇奇楠並非天籟大飯店股權交易案之居間介紹人，竟仍與被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得共同意圖為被告孫鐵漢不法所有之犯意聯絡，予以核准支付，被告陳明得即指示不知情之會計人員付款423 萬8,100 元與被告蘇奇楠（扣除10 %稅金後，實際匯款381 萬4,290 元）事宜。另再包括被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得等人使台苯公司子公司台蠟、力福、裕盛、裕捷、元捷等公司以支付被告蘇奇楠佣金名義匯款至被告蘇奇楠帳戶內之款項，合計支付仲介費664 萬8,000 元與被告蘇奇楠（扣除預扣之10% 稅金後，實際共匯款598 萬3,200 元），款項實際上均由被告孫鐵漢取得並支配運用。被告劉正元等人上開行為，使台苯公司等6 家公司受有664 萬8,000元之損害。因認為被告劉正元與孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠等人共同涉犯101 年1月4 日修正前之證券交易法第171 條第1 項第3 款、修正前刑法第342 條背信罪嫌等語。公訴意旨認為被告劉正元亦涉有上開共同背信之犯行，無非係以被告劉正元為台苯公司董事長，同一時期天籟大飯店董事長許文通為台苯公司監察人，被告劉正元本無須經由他人介紹，即可獲知許文通有意出售天籟大飯店股權之事實，又被告劉正元前於偵查中曾經自承稱：不清楚要支付仲介費給蘇奇楠之理由為何等語，又稱：但其心裡覺得應該不用付等語，為其主要之論據。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例意旨參照）。三、訊據被告劉正元堅決否認有何背信之犯行，辯稱：台苯公司會收購天籟大飯店的股權，是因為時任台苯公司投資事業部執行長孫鐵漢有一天提及，有朋友告訴他，晶華酒店收購天籟大飯店股權一案有可能破局，因為陸客來台商機與天籟大飯店的知名度，可以嘗試收購天籟大飯店的股權，所以其才請投資事業部去嘗試接觸與瞭解，這也是其第一次知道天籟大飯店股權要出售的事情。其職位是台苯公司董事長，不會自己去執行股權買賣聯繫與接洽事宜，雖然認識許文通，與許文通同擔任商總理監事，但也只是開會時點個頭而已，其在當時不僅不認識蘇奇楠，甚至連蘇奇楠的名字都沒聽過。其直到99年12月31日正式簽立天籟大飯店股權買賣協議前幾天，其才代表台苯公司與許文通見面2 至3 次商議股價，至於先前的接洽、合約討論等，其都沒有參與，也不清楚同案蘇奇楠參與天籟大飯店股權買賣案的細節。在100 年1 月間，台苯公司與蘇奇楠的股權買賣居間契約送到其辦公室時，其就向投資事業部執行長孫鐵漢、財務部經理陳明得及總經理查證，得知是因為蘇奇楠提供了重要資訊，台苯公司才得以投資天籟大飯店，且該居間契約業已經律師審閱完畢，沒有違反相關規定或公司章程，其基於過去從事建築業經驗，考量這個交易案複雜，透過他人居間仲介完成合乎常情，且交易價格1%的佣金數額也符合是市場行情，也信賴公司同仁告知的訊息，因而同意簽訂居間契約，並批准支付居間佣金。其僅代表台苯公司與天籟大飯店原股東簽立股權交易案的合約，以及與蘇奇楠簽立居間契約，至於台蠟公司、力福公司、裕盛公司、裕捷公司、元捷公司部分，因為其沒有擔任任何職務，所以這些公司購買天籟大飯店股權以及支付居間佣金給蘇奇楠的過程，都是依照各該公司內部作業流程進行，其完全不知情。其情形如同台蠟公司董事長吳紹起，但檢察官就只有起訴認為其涉及犯罪，對其並不公平等語。另其辯護人則為其辯稱：劉正元具有建築與室內設計專業，受孫鐵漢之邀出任台苯公司董事長，劉正元當時係聽聞孫鐵漢轉知天籟大飯店有投資入股機會，經與孫鐵漢討論後，認為有評估價值，而依據台苯公司作業規定辦理投資案，隨後才會於99年12月下旬正式代表台苯公司與許文通商談投資價格等事宜，雖天籟大飯店董事長許文通為台苯公司之監察人，與劉正元亦共同參與商會活動，但從未向劉正元提及天籟大飯店要出售股權的事，許文通應是透過李復中才知道台苯集團有意投資天籟大飯店之事，公訴意旨認為被告劉正元與許文通於99年12月前2 、3 月向劉正元提及天籟大飯店股權交易案，從99年11月即多次討論此案，及劉正元告訴孫鐵漢天籟大飯店股權交易案等節，均非事實。又劉正元僅代表台苯公司與許文通洽商天籟大飯店股價，至於其他包含台蠟、力福、裕盛、裕捷、元捷等公司投資天籟大飯店案，劉正元從未參與，也不知該等公司業務處理詳情，該等公司支付仲介費與蘇奇楠，均與劉正元無關。蘇嘉屏、陳明得2 人辦理台苯公司等6 家公司與蘇奇楠簽立股權買賣居間契約過程，及後續付款事宜，以及由蘇嘉屏保管蘇奇楠收取仲介費款項帳戶等過程，劉正元均未參與，事後亦未分得任何好處。至於100 年1 月間，蘇奇楠與台苯公司簽立之股權買賣居間契約呈送與劉正元批核用印，劉正元基於公司「分層負責暨權責劃分原則」，在收到合約以後，即向台苯公司一級主管，如財務部副總陳明得或總經理詢問此事，經獲告知本契約乃是由台苯公司投資事業部提供，蘇奇楠確有協助完成天籟大飯店股權交易案，支付仲介費符合台苯公司規定等情，此事亦經劉正元向孫鐵漢查證屬實；劉正元知悉當時晶華酒店集團對入主天籟大飯店勢在必得，也許多人有意投資，若非有人提供消息，台苯公司應無法有此投資機會，再依據於建築業界多年經驗，認為1%之價格條件應屬合理，乃允諾支付仲介費與蘇奇楠，因此劉正元以台苯公司董事長身分核准支付仲介費款項與蘇奇楠，過程完全合法，與台蠟公司董事長吳紹起所為並無二致等語。經查：被告劉正元確有於被告陳明得製作之「支付蘇奇楠佣金簽呈」上親自批示准許付款，並且於前開不實之居間契約上用印之事實，均經被告劉正元自承甚明，惟據被告劉正元所稱：其僅是基於台苯公司董事長地位簽核相關文件，而且在簽核上開簽呈及於契約上用印之前，有分別向被告孫鐵漢、陳明得等人為必要之查證，而獲告知稱係因為天籟大飯店股權交易案，確有中間人仲介，而該名中間人即為被告蘇奇楠，因而必須支付仲介費給被告蘇奇楠等情，經核證人孫鐵漢證稱：其有跟台苯公司董事長劉正元報告支付佣金的細節，這件事情到底是在進行天籟大飯店買賣以前還是在事後講，其不記得了，但這件事其記得只有跟劉正元報告過，其就跟劉正元說，這件事是蘇奇楠提供的商情，其印象中就是這樣等語（原審卷5 第157 頁反面），尚無重大矛盾出入之處。又本案雖然並非在天籟大飯店股權交易案進行之前，即由被告劉正元代表台苯公司與被告蘇奇楠直接簽立合約，而是在天籟大飯店股權交易案完成以後，才由被告陳明得擬具簽呈請被告劉正元准許付款至被告蘇奇楠帳戶內，惟參被告劉正元所辯：其先前已經授權請投資事業部執行長孫鐵漢處理天籟大飯店股權交易案相關事宜，則由獲得授權處理該交易案之孫鐵漢先與「居間仲介人」商談好條件後，再依據台苯公司款項支付之簽核程序簽請劉正元簽核乙節以觀，尚屬合乎情理，故尚不能以上開居間契約係事後補簽立及倒填簽約日期為由，即推認被告劉正元確實知悉上開居間契約不實在之事實。再由被告孫鐵漢聯繫被告蘇奇楠至台苯公司簽立不實仲介合約之整個過程詳細觀之，可知被告孫鐵漢僅指示與其同在力福公司新店辦公室之被告蘇嘉屏處理，被告蘇嘉屏則僅交待被告陳明得協助辦理，過程中被告劉正元均未參與等情，亦均查無任何積極證據足以證明被告劉正元有親自出面與同案被告蘇奇楠商議條件或與其處理簽約事宜，自難認為被告劉正元知悉被告蘇奇楠僅是被告孫鐵漢所找來之人頭，或被告劉正元知悉該筆仲介費款項實際上是要付給被告孫鐵漢自己花用等情節，則尚難認為被告劉正元有何基於背信犯意而與被告孫鐵漢等人共同為上開背信犯行可言。又證人許文通於原審證稱：99年當時天籟大飯店3 個股東家族委託其處理出售持股事宜，當時先和晶華酒店集團潘思源談，但談判過程雙方認知有差異，其等直到99年12月才與潘思源解約，於解約之前也不敢跟任何其他人談，最早是透過李復中得知台苯公司有意購買天籟大飯店股權，其都是被動的，當時是台苯公司的人先來談，他們應該是先有派代表來談，最後劉正元、孫鐵漢再來跟其簽約，一個買賣不可能都是董事長來談等語（原審卷5 第70頁至72頁反面），嗣又證稱：在台苯公司的人跟其洽購天籟大飯店股權之前，其沒有主動跟劉正元或孫鐵漢表示要出售天籟大飯店股權，因為賣股票要很低調等語（原審卷5 第73頁反面）。雖檢察官於原審審理時曾質疑證人許文通於審判所述與先前在偵查中所述有前後不一情形，惟證人許文通對此均已當庭提出解釋，經核證人許文通上開審判中證詞與其先前在偵查中供述尚無重大歧異矛盾之處，應堪以採信。則以證人許文通之說法，其並未因為擔任台苯公司監察人就主動告訴被告劉正元或其他台苯公司人員天籟大飯店出售股權與晶華酒店集團之事可能破局，而有意願向台苯公司出售天籟大飯店股權之事，當時仍然是台苯公司方面主動向其洽談購買股權之事，則被告劉正元陳稱：孫鐵漢向其告知此筆交易係因有人提供重要資訊等情，尚非顯然不合情理之事。公訴意旨逕以許文通擔任台苯公司監察人為由，即推認證人許文通當然可以主動與被告劉正元接觸並洽談天籟大飯店股權交易事宜，則稍嫌率斷。再被告劉正元於102 年1 月11日受調查官詢問時，固曾供稱：有人告訴其要付給蘇奇楠仲介費的理由，但其已經忘記那個理由了等語（A8卷第4 頁），又供稱：但是其心裡覺得應該不用付，其要查資料，現在想不起來，其也覺得怪怪的，要弄清楚，不然其會背黑鍋等語（A8卷第26頁）。惟上開內容均為被告劉正元本人之供述，從中至多僅能得出被告劉正元在事隔約2年後受偵查時，無法正確說出當時台苯公司付款給被告蘇奇楠之真正原因為何之結論。復考量被告劉正元於接受偵查時業已68歲，且接受偵查時僅能憑其個人記憶回答問題，倘有記憶不清之情形，尚難認與常情有違。復參酌被告劉正元當年開始擔任台苯公司董事長未久，處理各種簽呈、公文、契約等日常業務量應當甚為龐大，對業務並不熟悉，就台苯公司營業規模觀之，支付予被告蘇奇楠約400 萬元仲介費並非特別之鉅款，是被告劉正元無法清楚說出付款給被告蘇奇楠的理由，尚不能完全排除係因為時間過久記憶模糊所致。再者，被告劉正元當時稱「心理覺得應該不用付」之可能原因甚多，不能排除或有可能係因其當時聽聞被告孫鐵漢、陳明得等人表示因為被告蘇奇楠提供很有價值的情報，所以應支付該筆佣金，其內心並不認同，但礙於被告孫鐵漢表示要支付佣金給被告蘇奇楠，故仍核准該筆借款，而在之後受調查官詢問時，因對此事仍有些許印象遂為上開回答，復因在100 年1 月下旬，天籟大飯店股權交易案確已完成，縱使被告劉正元當時內心確有過不甚同意支付佣金與同案被告蘇奇楠之想法，於詢問過被告孫鐵漢、陳明得、蘇嘉屏等人後卻仍批示付款，至多僅是其過失輕信被告孫鐵漢說詞之問題而已，尚不得以此即推認被告劉正元知悉上開居間契約不實且被告蘇奇楠不過為領取仲介費之人頭之事實。從而，尚不得以被告劉正元上開於偵查中供述之內容，即為對被告劉正元不利之認定。檢察官提起上訴，泛稱被告劉正元於接受偵查時雖滿68歲，惟其仍就2年多前之台苯公司購入天籟大飯店股權之起因、過程、議價等節清楚交待，是其就支付佣金予被告蘇奇楠一事之回答有所保留，乃故意以記憶不清為託詞云云，僅以被告劉正元之供述為憑，尚乏積極事證為佐，洵屬臆測之詞，難謂足採，要屬無理由。又檢察官雖稱被告劉正元自始知悉被告蘇奇楠並無實際居間仲介行為，亦未提供本件股權交易之消息，是被告孫鐵漢陳稱：其向劉正元說這件事是蘇奇楠提供之商情等語，顯係迴護被告劉正元脫罪云云。然查被告孫鐵漢、蘇奇楠業於本院審理時就其所涉事實貳部分之犯行，坦承不諱，且經本院認定其2人確涉背信罪犯行等情，業如前述。且縱被告劉正元與被告孫鐵漢之友誼深厚，亦無從憑此即謂被告劉正元必然知悉本件並非被告蘇奇楠居間仲介，且被告孫鐵漢亦無以坦承自身犯行之舉動以迴護被告劉正元得以脫罪之必要，尚難以被告孫鐵漢上開證述，即謂其係為迴護被告劉正元。檢察官泛以被告劉正元與孫鐵漢交情甚深，且被告劉正元就天籟大飯店股權交易之來龍去脈知之甚詳，而謂其必然知悉被告蘇奇楠並未參與該交易，僅係遭被告孫鐵漢利用之人頭，被告孫鐵漢上開供述要屬迴護被告劉正元而不足採云云，尚嫌速斷，要屬無據，為無理由。按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責，迭經最高法院22年上字第3537號判例、69年度台上字第3752號、83年度台上字第3126號判決所揭示甚明。經查被告劉正元係因為被告孫鐵漢入主台苯公司經營權，在同告孫鐵漢之邀請下，始出任台苯公司董事長一節，業如前述，雖然被告劉正元未能查知被告孫鐵漢等人簽立前揭仲介契約書之真正目的，在於將台苯公司所有之金錢匯出供自己支配運用，又未善盡查核責任，即在前開不實買賣股票居間契約書、付款申請書等文件上批核，准許台苯公司付款至由被告孫鐵漢掌控之被告蘇奇楠台新銀行南門分行帳戶內，其行為或有未善盡查證責任之過失。然既無積極證據證明被告劉正元係故意與被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠等人共同犯罪，不論被告劉正元就上開行為有無違反善良管理人注意義務，應注意而未注意之疏失，尚不能以刑法第342 條之背信罪相繩。至台蠟公司、力福公司、裕盛公司、裕捷公司、元捷公司支付「仲介費」與被告蘇奇楠部分，檢察官並未舉出任何證據證明被告劉正元有何參與之事實，更不能認為被告劉正元有此部分之犯罪事實。綜上，本案依檢察官所提出之各項事證，仍不足以認為被告劉正元知情並且參與被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠等人利用「支付蘇奇楠居間仲介費」方式使被告孫鐵漢得以自上開台苯公司各自不法獲得金錢之事實，自應為被告劉正元無罪之諭知。按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告劉正元此部分既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。參、撤銷改判部分原判決對被告王宜陵所涉犯行、被告蘇奇楠所涉犯行、被告孫鐵漢所涉事實貳之背信罪部分予以論罪科刑，固非無見。惟查被告王宜陵、蘇奇楠、孫鐵漢於本院審理時業已分別坦承上揭犯行，堪認其犯後態度尚可，本件量刑之基礎已有所變更，原審未及審酌被告王宜陵、蘇奇楠、孫鐵漢犯罪後之態度，容有未洽。又被告孫鐵漢已與台苯公司達成調解，由被告蘇奇楠給付台苯公司及其各子公司所受之損害總額631 萬5,600元等情，有108年4月15日臺灣臺北地方法院調解筆錄在卷可參（本院卷4第145至146頁）。被告孫鐵漢之犯罪所得既已全數歸還，是依刑法第38條之1第5項規定，爰不予以沒收或追徵等情，業如前述。是原判決未及審酌此情，仍就被告孫鐵漢之犯罪所得為沒收或追徵之諭知，亦有未洽。再被告王宜陵、蘇奇楠、孫鐵漢前雖原分別執詞上訴否認犯行，然其等業於本院審理時坦承犯行，復有上揭事證可參，足見其所犯事證明確，從而，被告王宜陵、蘇奇楠、孫鐵漢各別提起上訴，空言否認犯行云云，均無可採，俱為無理由。然原判決既有上開未洽，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告王宜陵為致恩公司之總經理，主管致恩公司業務之推動執行，亦需督導、審核該公司之財務會計事項，其雖非居於主要決策者的角色，惟仍承被告張鍾潛之命，要求被告黃迪晞為各該隱匿虧損或創造不實營收之行為，負責將被告張鍾潛所設定美化帳面之政策目標傳達至執行單位進而予以實現，於其中扮演居中連接上下層級，使被告張鍾潛不實美化財報之目標得以落實執行之關鍵性角色，其涉案程度自非輕微，惟念及被告王宜陵仍係受到被告張鍾潛指示，且其個人亦非完全認同被告張鍾潛之作為，而於92年12月18日即行離職等情，併考量其於本院審理時終能坦承犯行，復衡酌其年齡、職業、智識程度、生活狀況等其他一切情狀，量處有期徒刑1年8月。再審酌被告孫鐵漢入主台苯集團以後，藉由其大股東身份實質掌控台苯公司暨其關係企業，獲得對於台苯公司與關係企業的實質控制力，竟隨意以不實「仲介費」名義自台苯、台蠟、力福、裕盛公司獲取個人利益，導致台苯公司受有423 萬8,100 元損害、台蠟公司受有122 萬7,941元損害、力福公司受有21萬2,459 元損害、裕盛公司受有63萬7,100 元損害，且均由其挪為個人私用，堪認其所涉情節非輕，然其於本院審理時已能坦認事實貳部分之犯行，並已和解履行等，堪認其就此部分之犯後態度尚可，復衡酌其犯罪動機、手段、目的，及其個人之智識程度、經濟情況、家庭及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。又審酌被告蘇奇楠僅因被告孫鐵漢之要求，即配合充當人頭簽立上開不實之「居間契約」，並開戶供被告孫鐵漢使用，使被告孫鐵漢得以遂行自上開公司取款謀取個人私利之計畫，其行為自屬可議。然被告蘇奇楠於本院審理時已坦承犯行，犯後態度尚可，復衡諸其年齡、智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑10月。肆、上訴駁回部分一、有罪部分原審審理結果，認被告張鍾潛、黃迪晞、蘇嘉屏、陳明得、孫鐵漢(有關事實參之部分)等人所犯事證明確，應適用93年4 月28日修正前之證券交易法第174 條第1項第5 款、商業會計法第71條第1 款、刑法第2 條第1 項、第11條前段、第55條、第41條第1 項、第51條第5 款、第74條第1 項、第2項第4 款、第38條之1 第1 項、第3 項、95年7 月1 日修正公布施行前之刑法第28條、第31條第1 項、第56條、103 年6月18日修正公布前之刑法第342 條、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，就張鍾潛、黃迪晞所犯事實壹之使財報不實罪部分，審酌被告張鍾潛身為發行人致恩公司之董事長，為執掌包含財務在內之行為負責人，既以公開發行股票之方式向不特定之人募集公司資金，除維護公司利益外，尤應重視所負社會責任，惟被告張鍾潛在入主致恩公司經營以後，發現致恩公司虧損嚴重、營運狀況不佳，僅因為不想要致恩公司虧損累累之真實財務資訊呈現於財務報告上，導致拖累台苯集團整體表現，竟然就與被告王宜陵、黃迪晞等人先後運用「虛增存貨」、「故意不認列投資損失及分期認列呆帳」之方式減少致恩公司營業成本、隱匿致恩公司虧損，再與被告王宜陵、黃迪晞等人運用使致恩公司與子公司Gvision-USA 進行假交易之惡劣手法為致恩公司及Gvision-USA 公司創造只存在於帳面上的不實收入，上述減少致恩公司營業成本、隱匿認列投資與呆帳損失、致恩公司與子公司之不實交易收入均記入相關之財務業務文件及財務報告中，使該等財務業務文件及財務報告無法允當表達發行人致恩公司之財務狀況與經營結果，致致恩公司之財務報告喪失原本應具備之公開透明之作用，投資人亦無法藉此等財務報告資訊正確理解致恩公司乃之真實財務狀況，犯罪情節自非輕微，被告張鍾潛為證券發行人致恩公司之董事長，負責綜理致恩公司之一切經營及業務，並向致恩公司之股東負責，不思善盡誠實經營之義務，竟僅為掩飾投資致恩公司決策失敗及經營失利之事實，主導以虛偽交易美化致恩公司財報，使致恩公司財報發生不正確結果，欺騙致恩公司股東及投資大眾，涉案程度重大，且其否認一切犯行，並試圖藉由其等位居高層之地位，將所有罪責推卸予僅係聽命行事之下屬即被告黃迪晞承擔，並從未表現反省、後悔之意思，足見其態度非佳；被告黃迪晞為致恩公司主管財務之經理人，主管公司財務業務文件與財務報告之製作，並且負責簽核相關交易傳票，其雖非主導掩飾虧損、減少呆帳及投資損失及以虛偽交易美化財報之人，惟其為實際執行相關決策之人，為達成虛增營收、美化財報之目標而不可或缺之角色，涉案程度自非輕微，惟念及被告黃迪晞係受到來自上層之指示為上開犯行，本身並無獨立決策權限等情，於偵查中即承認一切犯行，並具體交代犯罪情節，協助偵審機關查明犯罪經過，並於本院準備程序及審理程序進行中，屢次表示後悔之意，被告黃迪晞除勇於承認自己有為虛偽美化財報之犯行外，並揭發被告王宜陵之犯罪，犯後態度堪稱良好，併考量被告張鍾潛、黃迪晞之年齡、職業、智識程度、生活狀況等其他一切情狀，分別就被告張鍾潛、黃迪晞所犯之財報不實罪分別量處有期徒刑3年、1年6月，就被告黃迪晞部分並依減刑條例之相關規定，減為有期徒刑9月，復認被告黃迪晞尚知所悔悟，經此教訓，應已知警惕，而無再犯之虞，爰依修正後刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑3年，並依修正後刑法第74條第2 項第4 款之規定，諭知應於本案判決確定後1 年內，向國庫支付60萬元等節；就被告蘇嘉屏、陳明得所犯事實貳之背信罪部分，審酌被告蘇嘉屏身為台苯公司投資事業部執行長、台蠟公司董事、力福及裕盛公司董事長，本均應忠實為各該公司執行職務，但其僅因為台苯公司新任大股東被告孫鐵漢之要求，就為上開違背任務之行為，積極主導、配合使上開各該公司與被告蘇奇楠簽立虛偽不實之「居間契約」，將不實之居間契約分派與各該公司人員辦理，又親自簽准力福公司、裕盛公司向被告蘇奇楠支付「仲介費」支付款作業流程，其聽從被告孫鐵漢指示行事，事後又從被告孫鐵漢處朋分「員工獎金」以作為其積極配合被告孫鐵漢之報酬，涉案情節尚屬重大；被告陳明得身為台苯公司財務副總、台蠟、力福、裕盛公司之監察人，不思為上開公司忠實執行職務，善盡監督、管理財務責任，僅因被告蘇嘉屏有所要求，即配合伊之指示，積極協助各該公司與被告蘇奇楠簽立上開不實之「居間契約」，之後又按照「居間契約」之意旨，使台苯公司付款至實質上為被告孫鐵漢所掌控之被告蘇奇楠帳戶，然其係聽從被告蘇嘉屏指示協助辦理各該事務，涉案程度較為輕微，復考量被告蘇嘉屏、陳明得之智識程度、年齡、家庭及生活狀況等其他一切情狀，分別就被告蘇嘉屏所犯10罪，量處如原判決附表一所示之刑、被告陳明得所犯上開之背信罪，量處有期徒刑9月等情；再就被告孫鐵漢、蘇嘉屏所犯事實參之背信罪、違反商業會計法部分，審酌被告孫鐵漢、蘇嘉屏犯後否認犯行，而被告孫鐵漢掌控台苯公司與關係企業後，已非單純市場上投資者的角色，其不思立於企業經營者之立場遵循各該公司既有規範、內部控制程序，忠實為公司經營謀福利，反而利用對於力福公司負責人即被告蘇嘉屏之實質支配力，兩度要求伊不遵循力福公司借款規範，借款與力福公司並無業務往來之景碩公司，於款項借出之際並未取得擔保品，使力福公司陷於款項無法收回之高度風險中，行為要屬可議，惟念及被告孫鐵漢乃是著眼於將來投資景碩公司可能為力福公司帶來之工程收益，始不顧公司內部規範而便宜行事，嗣後力福公司於100 年年初、6 月間決定增資並入主景碩公司之經營，景碩公司亦先後以力福公司之增資款償還力福公司借款，其此部分犯罪情節惡性尚非重大；而被告蘇嘉屏身為力福公司之董事長，明知力福公司借款有既定之規範，力福公司貸與款項與其他公司，除於對象與條件有所限制，係有相關作業流程、徵信程序、徵提擔保品之要求，竟毫無遵守相關規定之意思，兩度指示呂秀美不按照力福公司正常借款程序規範，放款給景碩公司，使力福公司陷入款項無法收回的高度風險中，行為可議，甚且被告蘇嘉屏身為商業負責人，其除了前開2 次與被告孫鐵漢共同違背任務借款給景碩公司之行為為不實帳務處理外，另外有7 次借款給景碩公司過程中，又主導為不實之帳務處理，使得力福公司對於景碩公司之借款行為，不僅在事前未經正常評估、授信、核貸等程序，事後無法為有效的內部控制或外部稽核，亦屬不該，惟念及被告蘇嘉屏乃是著眼於將來投資景碩公司所可能為力福公司帶來之工程收益，始不顧公司內部規範而便宜行事，且之後力福公司於100年年初、100 年6 月間決定增資並入主景碩公司之經營，景碩公司亦先後以力福公司之增資款償還力福公司借款，堪認其2人惡性尚非重大，併考量被告孫鐵漢、蘇嘉屏之智識程度、生活狀況，及動機、目的等其他一切情狀，就被告孫鐵漢所犯事實參所示背信罪，量處有期徒刑10月、1年；就被告蘇嘉屏違反商業會計法之記入不實罪，量處如附表一編號2至10之原判決諭知刑度欄所示之徒刑，並就附表一編號4至10部分諭知以1千元折算1日之折算標準，復就不得易科罰金部分（即附表一號1至3部分），定應執行刑為有期徒刑2年；就得易科罰金部分，定應執行刑為有期徒刑10月，如易科罰金，以1千元折算1日等情，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適，於法要無不合。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原判決已詳細記載認定被告黃迪晞涉上開犯行之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，且就被告黃迪晞符合減刑條例規定而得以減刑，復就其合於緩刑要件，爰諭知附條件緩刑之理由，均具體論析明確，揆諸上開說明，乃在適法範圍內行使裁量權，難謂有何違法或不當之處。是被告黃迪晞仍憑己意，泛稱原判決未依刑法第57條規定詳為審酌，而諭知其應向公庫支付60萬元之附條件緩刑及金額太高等，難認合法云云，顯無可採，要屬無理由。再查關於被告張鍾潛所涉事實壹部分，被告黃迪晞之陳述、卷附文書均有證據能力，且被告張鍾潛確涉上揭事實壹部分之犯行，暨被告張鍾潛所辯均難謂可採等節，均經本院依卷附證據詳予剖析明確，要無任意推測、擬制之情形，且被告張鍾潛身為公司負責人就公司營運情形要難諉為不知，其就財務報告與實際營運情形有所落差之情形自無從推諉卸責而稱全然不知情；再關於被告張鍾潛知情並指示被告王宜陵、黃迪晞故意不在91年度財務報告中認列致恩公司對NATCOMP 公司未能收回部分之應收帳款「呆帳損失」及「投資虧損」之部分，且證人王宜陵及巫毓琪之證述均係其自身經驗，非屬傳聞證據等情，均已如前述。是被告張鍾潛仍執陳詞，泛以被告黃迪晞之陳述、卷附文書均無證據能力，且證人王宜陵、巫毓琪之證述僅係傳聞證據，並無證據能力，難謂可採為由，提起上訴，且否認全部犯行，自委無可憑，均為無理由。又被告蘇嘉屏上訴略以：關於事實貳部分，被告蘇奇楠於102年1月11日在調查局接受詢問時之陳述，並無證據能力。再被告蘇嘉屏對於買賣股票居間合約是否虛偽不實並無主觀之認識，原判決以其具有主觀犯意，容有誤會云云。次關於事實參部分，就力福公司對景碩公司借款部分，其並無不法意圖更無損害力福公司財產利益之意思，不符背信罪之要件，原判決就此對其論以背信罪，實屬誤會；再關於會計憑證登載不實部分，被告蘇嘉屏並非會計稅務專業人士，就會計科目之選擇並不具專業知識，所能判定僅項目數額、資金流向是否正確等情，在核准會計憑證具有疏失，無法逕認其具有明知之直接故意，而以商業會計法相繩云云。然查就事實貳部分，被告蘇奇楠之陳述具有證據能力，且被告蘇嘉屏涉有背信犯行，其辯解委無可採等情，均經本院據證詳予論析明確如前；又關於事實參部分，本院亦就被告蘇嘉屏涉犯背信罪之論證及理由詳予論析，且就背信罪具有即成犯之性質，縱令款項已於事後清償，仍無解於被告蘇嘉屏背信罪嫌之成立，復就其確涉犯商業會計法第71條第1款之犯行之理由明確論述，併就被告蘇嘉屏具有直接故意一節，亦詳加剖析在卷。從而，被告蘇嘉屏仍執陳詞，泛以前揭意旨提起本件上訴，自非可採。再被告陳明得上訴意旨略以：原判決以被告蘇奇楠於偵查中前後不一之供述互為補強，而就證人蘇嘉屏、孫鐵漢於審判中有利被告陳明得之證述棄置不論，又無視被告陳明對於台苯公司購買天籟大飯店股權決策之形成、買賣股權簽呈、買賣契約之簽訂等階段，均未曾參與，且對於該股權交易係由何人居間介紹、買賣股票居間契約是由何人撰擬、於何時何地簽訂、契約之內容等節，更一無所悉，被告陳明得僅係收到投資事業部轉來之上開居間契約，方簽請上級總經理焦治生、董事長劉正元批示是否付款，其衡情已無可能對業已用印完成之契約有任何置喙之餘地，作法與與其他子公司財務人員並無不同。再原判決一方面認定其與被告孫鐵漢、蘇嘉屏、蘇奇楠等人共同涉犯背信罪，另又認定被告陳明得雖知悉居間契約可能不實，惟又因被告蘇嘉屏之要求而違背職責，聽命照辦，實有矛盾。另被告陳明得雖被指派擔任台蠟公司、裕盛公司、力福公司監察人，惟上揭各該公司與被告蘇奇楠居間契約之簽約內容、對象毫無所悉，且就給付佣金之過程更未曾參與，原判決認定其對台蠟公司、裕盛公司、力福公司亦成立背信罪，實屬率斷。末查，對照本案其他行為人、甚至證人呂秀美、傅清芬就本件之參與程度，被告陳明得並未參與製作居間契約，亦未領取帳戶內佣金或任何獎金，僅係依照其職責上簽批示是否付款，其他財務人員所從事之業務並無二致，原判決認其涉犯背信罪，實有違誤云云。惟查被告陳明得身為台苯公司財務部門經理人及台蠟公司、力福公司、裕盛公司之監察人，對於公司付款、出帳等作業程序自屬知之甚詳，然其並未加以審核放款之細節，以避免損害公司利益，即配合辦理簽訂居間契約並遵循被告蘇嘉屏之指示簽核付款等節，暨被告陳明得辯稱其不知居間契約係虛偽不實，其無端受波及，其只是上簽呈予長官簽核，並無參與其中，所作所為與其他子公司財會人員並無二致，且參與程度甚或不及台苯子公司之財會人員等情，均經本院具體指駁在卷。是被告陳明得所憑上訴意旨，要屬徒憑己意，對於法院詳加剖析之事實，復事爭執，洵無可採。又被告孫鐵漢提起上訴泛稱：背信罪並非即成犯，其並未造成力福公司損害，自不滿足背信罪之客觀構成要件。再原判決關於其觸犯背信罪主觀構成要件即「意圖為自己或第三人之不法利益或損害本人利益」之認定，明顯錯誤且矛盾，其係為圖利台苯公司及力福公司，並非意圖損害力福公司之利益云云。惟查背信行為完成時，所受損害即已確定，即令事後所受損害業經填補，仍不影響背信犯行之成立，是以，力福公司出借款項予景碩公司時，被告孫鐵漢主觀上即已存在意圖為自己或第三人之不法利益，客觀上已然造成力福公司之損害，其背信犯行已然成立等節，已如前述。是被告孫鐵漢仍執陳詞，否認犯行，泛稱其不構成背信罪云云，難謂有據，洵屬無理由。末依上開事證及論證，足認本件事證已明，況證人巫毓琪前於原審審理時業已到庭證述，是被告張鍾潛聲請傳喚證人巫毓琪云云，核無必要。綜上，被告張鍾潛、黃迪晞、孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得各執前詞，就此部分分別提起本件上訴，徒以原審適法依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴俱為無理由，均應予駁回。二、無罪部分原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告劉正元有檢察官所指之前揭犯行，而為被告劉正元無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨泛稱：被告劉正元與孫鐵漢交情非凡，且被告蘇奇楠自始並未參與天籟大飯店股權交易，亦未提供交易資訊予被告孫鐵漢，業經判決在案，而被告劉正元雖已年滿68歲，然其對於台苯公司購入天籟大飯店股權一事之來龍去脈均能清楚敘述且論理有據，復衡諸其與被告孫鐵漢之交情，其對於被告蘇奇楠未參與本件股權交易，且事情亦未提供交易資訊予被告孫鐵漢一節，應不至有所不知，且對於被告孫鐵漢利用被告蘇奇楠作為人頭，倒填日期補簽本案居間契約以向台苯假報仲介佣金一事，亦無不知之理。被告劉正元於偵查時就台苯公司為何及應否支付被告蘇奇楠佣金一事之回答有所保留，顯係知道實情而為避免自己及被告孫鐵漢入罪，乃以記憶不清為託詞。另被告劉正元自始即知被告蘇奇楠並無居間仲介之行為，亦未提供股權交易之消息，是被告孫鐵漢證稱：其跟劉正元說天籟大飯店股權交易一事係由蘇奇楠提供一情，係被告孫鐵漢為迴護被告劉正元脫罪之詞，並無足採，原審採信上情自有不當。綜上，被告劉正元自始知悉實情，卻參與被告孫鐵漢、蘇嘉屏、陳明得、蘇奇楠等人利用「支付蘇奇楠居間仲介費」方式使被告孫鐵漢得以自台苯公司各自不法獲得金錢之事實，已然構成刑法背信罪之共犯，原審逕為被告劉正元無罪判決，已有違誤，難認妥適云云。然查檢察官僅以被告劉正元就天籟大飯店股權交易之供述內容，佐以其與被告孫鐵漢之友誼關係，逕認其對於被告蘇奇楠並無參與本件股權交易且無提供交易訊息，伊僅係被告孫鐵漢之人頭，本件並無支付被告蘇奇楠佣金之原因等情，必然知之甚詳一情，尚乏其他補強證據可憑，洵屬臆測之詞而無可採等節，業經本院具體論證綦詳如前。又被告孫鐵漢亦無以坦承自身犯行之舉動以迴護被告劉正元得以脫罪之必要，縱然被告劉正元與被告孫鐵漢之友誼深厚，亦無從憑被告孫鐵漢上開供述即謂被告劉正元必然知悉本件並非被告蘇奇楠居間仲介，被告孫鐵漢上揭供述核無不可採之情形，亦已如前述。是檢察官前揭上訴理由，均委無足取。綜上，檢察官以上揭情詞，提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審適法依職權所為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，未舉證其他積極證據，供本院調查審認，其上訴為無理由，應予駁回。伍、定其應執行刑部分被告孫鐵漢上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，應依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑2年。陸、緩刑部分按犯罪在修正後刑法施行前，於新法施行後之緩刑宣告，應適用修正後刑法第74條之規定，最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。則就緩刑之宣告，係依裁判時之情狀為其考量標準，此部分應逕依裁判時之法律為適用基準，無須比較新舊法。次按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。經查被告王宜陵、蘇奇楠、孫鐵漢前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，均有本院被告前案紀錄表在卷可佐，而被告王宜陵、蘇奇楠犯後均能坦承犯行，另被告孫鐵漢雖僅坦認部分犯行，惟其與被告蘇奇楠已與台苯公司達成調解，由被告蘇奇楠給付台苯公司及其各子公司所受之損害總額631萬5,600元等情，有108年4月15日臺灣臺北地方法院調解筆錄在卷可參，衡酌其3人犯罪情節，認其3人經此偵審程序及刑之宣告，均已能知所警惕，諒無再犯之虞，因認對被告王宜陵、蘇奇楠、孫鐵漢所處之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，分別予以宣告緩刑3年，並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告王宜陵、蘇奇楠、孫鐵漢應於本判決確定之日起1年內，分別向公庫支付120萬元、60萬元、200萬元。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300 條，93年4 月28日修正前之證券交易法第174 條第1項第5 款，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第55條、第41條第1 項、第51條第5 款、第74條第1 項、第2 項第4 款，95年7 月1 日修正公布施行前之刑法第28條、第31條第1 項、第56條，103 年6月18日修正公布前之刑法第342 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官孟玉梅、孫治遠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　31　　日刑事第二十一庭審判長法　官許宗和法官黃玉婷法　官章曉文以上正本證明與原本無異。背信罪部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官對本院維持原審無罪判決部分提起上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官劉育君中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　3 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 93年4月28日修正公布前之證券交易法第174條有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣240萬元以下罰金：一於依第30條、第44條第1 項至第3 項或第93條規定之申請事項為虛偽之記載者。二對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾者。三發行人或其負責人、職員有第32條第1 項之情事，而無同條第2 項免責事由者。四發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者。五發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。六就發行人或某種有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之者。七會計師或律師，於查核公司有關證券交易之契約、報告書或證明文件時，為不實之簽證者。主管機關對於前項第7 款之情事，得予以停止執行簽證工作之處分。 103年6月18日修正前之中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。附表一：蘇嘉屏論罪科刑表編號犯罪行為罪名原判決諭知刑度是否得易科罰金 1. 事實貳共同犯背信罪有期徒刑壹年陸月不得易科罰金 2. 事實參之一(一) 共同犯商業會計法第七十一條第一款之記入不實罪有期徒刑捌月不得易科罰金 3. 事實參之二(二) 共同犯商業會計法第七十一條第一款之記入不實罪有期徒刑拾月不得易科罰金 4. 事實參之二（附表五編號7 ）共同犯商業會計法第七十一條第一款之記入不實罪有期徒刑肆月如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5. 事實參之二（附表五編號8 ）共同犯商業會計法第七十一條第一款之記入不實罪有期徒刑肆月如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6. 事實參之二（附表五編號9 ）共同犯商業會計法第七十一條第一款之記入不實罪有期徒刑肆月如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 7. 事實參之二（附表五編號10）共同犯商業會計法第七十一條第一款之記入不實罪有期徒刑肆月如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 8. 事實參之二（附表五編號11）共同犯商業會計法第七十一條第一款之記入不實罪有期徒刑肆月如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 9. 事實參之二（附表五編號12）共同犯商業會計法第七十一條第一款之記入不實罪有期徒刑肆月如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 10. 事實參之二（附表五編號14）共同犯商業會計法第七十一條第一款之記入不實罪有期徒刑肆月如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二：卷宗代碼一覽表編號卷宗名稱代號 1. 101年度他字第1914號卷1 A1 2. 101年度他字第1914號卷2 A2 3. 101年度他字第1914號卷3 A3 4. 101年度他字第1914號卷4 A4 5. 101年度他字第1914號卷5 A5 6. 101年度他字第1914號卷6 A6 7. 101年度他字第1914號卷7 A7 8. 101年度他字第1914號卷8 A8 9. 101年度他字第1914號卷9 A9 10. 101年度他字第1914號卷10 A10 11. 101年度他字第1914號卷11 A11 12. 101年度他字第1914號卷12 A12 13. 101年度他字第1914號卷13 A13 14. 101年度他字第1914號卷14 A14 15. 101年度他字第1914號卷15 A15 16. 101年度他1914號法務部臺北市調查處函及資料卷 A16 17. 101年度他1914號資料卷 A17 18. 102年度偵字第4599號卷1 B1 19. 102年度偵字第4599號卷2 B2 20. 102年度偵字第4599號卷3 B3 21. 102年度偵字第4599號卷4 B4 22. 102年度偵字第4599號卷5 B5 23. 102年度偵字第4599號卷6 B6 24. 102年度偵字第4599號台苯公司財報卷 B7 25. 102年度偵字第4599號扣押物卷1 B8 26. 102年度偵字第4599號扣押物卷2 B9 27. 102年度偵字第4599號扣押物卷3 B10 28. 102年度偵字第4599號扣押物卷4 B11 29. 102年度偵字第4599號扣押物卷5 B12 30. 102年度偵字第4599號扣押物卷6 B13 31. 102年度偵字第4599號扣押物卷7 B14 32. 102年度偵字第4599號扣押物卷8 B15 33. 102年度偵字第4599號扣押物卷9 B16 34. ①裕捷投資股份有限公司卷 C1 35. ②台灣苯乙烯工業股份有限公司卷1 C2 36. ③台灣苯乙烯工業股份有限公司卷2 C3 37. ④台灣蠟品股份有限公司卷 C4 38. ⑤力福工程股份有限公司案卷 C5 39. ⑥景碩工程股份有限公司案卷 C6 40. ⑦元捷投資股份有限公司案卷1 C7 41. ⑧元捷投資股份有限公司案卷2 C8 42. ⑨裕盛開發股份有限公司案卷 C9 43. ⑩美好實業股份有限公司卷 C10 44. ⑪陽明山天籟大飯店股份有限公司案卷 C11 45. ⑫宇誠科技股份有限公司登記卷 C12 46. ⑬美福開發投資（股）有限公司案卷 C13 47. ⑭元福開發股份有限公司卷 C14 48. ⑮宇匯知識科技（股）有限公司案卷 C15 49. ⑯磊庭營造股份有限公司卷 C16 50. ⑰台一國際股份有限公司卷 C17 51. ⑱上福投資股份有限公司案卷 C18 52. ⑲英基電子股份有限公司卷 C19 53. ⑳竹路應用材料科技股份有限公司卷 C20 54. ㉑美都建設股份有限公司案卷 C21 55. ㉒榮福股份有限公司案卷 C22 56. 102年度聲羈字第9號卷 D1 57. 102年度聲羈更（一）字第1號卷 D2 58. 102年度聲羈更（二）字第2號卷1宗 D3 59. 102年度偵抗字第68號卷1宗 D4 60. 102年度偵抗字第81號卷1宗 D5 61. 102年度押抗字第1號卷1宗 D6 62. 102年度抗字第2號卷1宗 D7 63. 105年度聲字第1083號卷1宗 D8 64. 105年度聲字第1084號卷1宗 D9 65. 105年度聲字第1723號卷1宗 D10

臺灣高等法院107年度金上訴字第39號

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