臺灣高等法院107年度金上訴字第8號

• 裁判案由: 銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 07 月 05 日
• 法官: 楊力進、蘇揚旭、沈君玲
• 被告: 范政龍

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度金上訴字第8號上　訴　人　臺灣基隆地方檢察署檢察官
被　　　告　范政龍
指定辯護人　本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣基隆地方法院105
年度金訴字第3 號，中華民國106 年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104 年度偵字第3420號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
范政龍共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段非法經營銀行業務罪，處有期徒刑叄年貳月。
事 實
一、范政龍非銀行業者，其明知除法律另有規定外，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，竟與大陸地區不詳人士共同基於非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之單一集合犯意聯絡，由大陸地區之地下通匯業者向不特定之客戶收取欲匯往臺灣地區之新臺幣金額等值之人民幣，匯入不詳之大陸地區帳戶後，以不詳方式將匯款金額、指定收款帳戶或收款人等委託匯款資料通知范政龍，由范政龍在臺灣或直接將現金匯款之方式，或以其所有之帳戶轉帳之方式，將款項轉入附表所示客戶指定收款帳戶，以此方式受託辦理大陸地區與臺灣地區之匯兌業務。
二、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5
，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用；又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159 條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查被告范政龍於原審準備程序中，已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力表示沒有意見，復於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，揆諸前開說明，應依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體部分：
一、被告范政龍雖經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟據其於原審審理中坦承曾於如附表所示之時間，將如附表所示之款項匯給如附表所示之人等事實，惟矢口否認有何非法經營銀行業務犯行，辯稱：如附表所示之金額，均為伊先前積欠真實姓名年籍不詳、綽號阿狗之成年男子的賭債，阿狗是經營賭場的人，伊在阿狗經營的賭場賭博輸了，所以要還阿狗這麼多錢。錢都是阿狗叫伊匯的，伊不知道阿狗為何要叫伊匯款給如附表所示之人，伊也不認識這些人。阿狗曾經跟伊說，之前借給伊的錢是張碧智的，張碧智是土城很有名的大哥，但這只是阿狗單方面告訴伊的說法，所以伊不確定張碧智究竟有無參與這件事，伊猜想應該是阿狗怕伊不還他錢，所以搬出張碧智這個人，希望對伊造成心理壓力云云。惟查：
（一）被告曾於如附表所示之時間，將如附表所示之款項匯予如附表所示之人等事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第37頁），並有第一銀行存摺存款客戶歷史交易明細表、臺新國際商業銀行汐止分行交易明細、土地銀行客戶歷史交易明細查詢、高雄市第三信用合作社存摺往來明細查詢、陽信商業銀行客戶對帳單、大額通貨交易複式查詢系統查詢結果、臺灣銀行汐止分行開戶資料及往來明細、元大銀行存摺影本、玉山銀行客戶資料及往來明細、永豐銀行客戶資料及往來明細、金門縣農會開戶資料及客戶歷史交易明細、取款憑條及匯款申請書、存摺影本、客戶基本資料表等在卷可稽（見臺灣基隆地方檢察署104 年度偵字第3420號卷＜下稱偵卷＞一第6 頁、第9 頁正反面、第12頁正反面、第15、18至20頁，偵卷二第2 至5 、39至44、61至62頁），堪以認定。
（二）證人即附表所示匯款對象李鶖菊、高予林、萬喜公司負責人陳銀嬌、陳淑華、陳再生於調詢及偵訊中均明確證稱其等收受款項之原因係為收取貨款，且其等均不認識被告，被告從未與其等聯繫過，其等均不知款項是否係經地下匯兌管道匯入等語（見偵卷一第4 至5 、7 至8 、10至11、16至17、171 至172 、229 至230 、263 至264 頁，偵卷二第113 至114 頁）。證人廖文秀、李清文、李詮翔除亦於偵訊時證稱其等均不認識被告，其等均不知款項為何係由被告匯入外，就收受款項之原因，證人廖文秀於偵訊時證稱：伊不認識被告，伊當時在臺灣的公司需要資金，大陸友人就幫伊介紹一個大陸人，那個大陸人說他在臺灣有朋友，他要先匯給伊，所以才有人匯錢給伊，這筆款項是借款，其看過單據，匯款的人是被告，大陸的友人沒有告訴伊匯款人是被告等語（見偵卷二第26至27頁），證人李鶖菊於偵訊中證稱：被告匯給伊之款項，是泰源公司外銷調味品給大陸廈門的新聯通有限公司給付之貨款，我們都是請對方匯臺幣，對方匯款之後會告訴我們，但是我不知道是誰匯的等語（見偵卷一第172 頁）；證人高予林於偵訊中證稱：伊是捷寶有限公司的實際負責人，被告匯給伊之款項，該公司出貨給大陸優之點公司，他們公司給付貨款，伊不知道為何是被告匯款，伊不認識被告，當時有跟對方講好要收臺幣，就沒有匯兌的風險，伊不知道是地下匯兌等語（見偵卷一第264 頁）；證人陳銀嬌偵查中證稱：伊是萬喜科技股份有限公司負責人，被告匯至萬喜科技股份有限公司帳戶之款項，分別是廈門鑫龍益發貿易有限公司、福州福祿得商貿有限公司給付之貨款，我們要求大陸方面匯新臺幣到我們公司的陽信銀行帳戶等語（見偵一卷第170 頁）；證人陳淑華於偵查中證稱：被告匯給伊之款項，為大陸廈門福祿得商貿易有限公司給付之貨款，伊不知道為何是由被告匯款，亦不認識張碧智等語（見偵一卷第229 至230 頁）；證人李清文於偵查中證稱：伊兒子李坤旺在大陸工作，將錢匯到伊的戶頭供伊使用，伊兒子拜託被告匯錢給伊，伊收到錢要告知伊兒子，他要把錢匯給被告，匯款的過程是伊兒子告知，伊不認識被告，亦不認識張碧智等語（見偵卷一第133 至134 頁），證人陳再生於偵查中證稱：伊在金門賣酒，被告匯給伊之款項，係陸客請伊幫忙買酒才匯給伊，伊給他帳號，伊匯款91萬3500元給伊，伊收到錢之後，在金門幫買91萬的、酒特產，陸客之後到金門找伊，將商品帶走，因陸客不能帶這麼多錢來臺灣，伊不認識被告等語（見偵卷二第113 至114 頁）；證人李詮翔於偵查中證稱：被告匯給伊之款項，是伊大陸廈門的友人林萬築返還的借款。該款項是伊之前借給林萬築的錢，嗣由林萬築匯入歸還。林萬築說他也不認識被告，這筆款項應該是地下通匯，他沒有透過銀行，錢要回臺灣，大部分都要靠地下通匯。通常從大陸匯錢回臺灣，都是要去地下匯兌的經營地點交人民幣給他們，他們就會幫我們匯款，到時候就有人在臺灣匯款到我們的帳戶等語（見偵卷二第107 至108 頁）。由此足見，被告所代為匯兌之款項來源分屬於不同地區的不同公司或個人，原因亦各不相同，尚難認僅係大陸地區付款者為清算其與他人間之債務關係，而委請其債務人代為支付款項之情形，應可認證人李詮翔所證，被告匯入附表所示之款項，係依兩岸地下匯兌業務程序，先從大陸地區不知名之地下匯兌成員接受前揭大陸公司或個人應給付之人民幣款項後，由臺灣地區不知名之成員將同額之新臺幣交付被告，再由被告匯至該等大陸公司或個人應給付之對象等情，應可採信。附表所示之款項均係透過第三方之撮合，在異地匯款並完成付款，雖依卷內證據資料無從確認撮合之第三方為地下匯兌業者，惟觀諸附表所載，被告匯款期間自103 年7 月間起至同年10月間為止，對象分別有8 人之多，每人接受匯款之原因並不相同，應可認被告確有經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清算客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之匯兌事實。
（三）至被告於偵查中先辯稱：伊欠張碧智新臺幣（下同）2 、300 萬元，因張碧智信用不佳，所以叫伊匯入附表所載之人的帳戶等語；惟證人張碧智於偵訊時證稱：伊不認識阿狗，也沒有借錢給阿狗，沒有人賭博輸錢向伊借款，且伊雖住在土城，但不是大哥。伊沒有收取大陸方面的款項，伊都是做臨時工，沒有收過大陸的錢，跟大陸方面亦無生意上的往來，被告是在亂講等語明確（見偵卷一第258 至259 頁），嗣又改辯稱：係「阿狗」叫伊還張碧智錢云云，是被告就匯款原因之辯稱，前後不一，且與張碧智所證不符，實為無稽。故被告所辯顯係事後卸責之詞，並不足採。又觀諸被告在臺灣銀行汐止分行帳號000000000000號帳戶，於103 年9 月19日有以現金存入91萬3000元，於同日即將同額款項匯給陳再生。於103 年10月13日以現金存入138 萬元，於同日即將同額款項匯給李詮翔，此有該帳戶存摺存款歷史明細批次查詢存卷足憑。衡諸常情，被告匯出款項之來源若係賭博贏來的錢，豈有每次存入賭贏的錢恰與匯出款項完全相同之可能，顯與常情不符。是被告辯稱匯款之來源，亦為虛捏，不足採信。
（四）綜上所述，被告於原審否認犯罪之辯解，並不足採。本案事證已臻明確，被告上揭違反銀行法犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。被告行為後，銀行法第125 條第1 項後段雖於107 年1 月31日修正公布，並於同年2 月2 日開始施行，惟被告之犯罪所得與銀行法第125 條第1 項後段規定犯罪所得達1 億元以上之要件不符，而銀行法第125 條第1 項前段既未修正，自無新舊法比較問題。
(二)核被告所為，違反銀行法第29條第1項之規定，應依同法第125條第1項前段規定論處非法辦理匯兌業務罪。被告與大陸地區不詳成年人就附表之非法辦理匯兌業務犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而按銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，
本質上係屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯。是以被告於附表所示時間，基於一個從事業務之決意，多次、經常性辦理兩岸間匯兌業務，在法律概念上僅有一個業務行為，其多次之辦理國內外匯兌行為均包含於一個業務行為內，屬於集合犯之實質一罪。
三、撤銷改判及科刑理由：
原審未予詳為勾稽，遽為被告無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告品行、於偵審中均否認犯行，惟對於犯罪事實之經過亦大致供認不諱，暨其等犯罪時間之長短，非法匯兌之金額，復考量被告犯罪之動機、目的、手段、本案犯罪情節等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。本件並查無被告犯罪所得，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官 彭于瑛
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文
銀行法第29條
（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表：
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│編│匯款人 │匯款時間 │匯款流向 │匯款金額（│匯款對象 │
│號│ │（年/ 月/ │ │新臺幣：元│ │
│ │ │日) │ │） │ │
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│ 1│范政龍 │103/07/25 │大陸→臺灣│1,856,600 │廖文秀 │
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│ 2│范政龍 │103/08/12 │大陸→臺灣│1,205,000 │李鶖菊 │
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│ 3│范政龍 │103/08/12 │大陸→臺灣│659,832 │高予林 │
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│ 4│范政龍 │103/08/14 │大陸→臺灣│3,102,800 │萬喜科技股份有│
│ │ │ │ │ │限公司(下稱萬 │
│ │ │ │ │ │喜公司) │
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│ 5│范政龍 │103/08/19 │大陸→臺灣│892,200 │萬喜公司 │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│ 6│范政龍 │103/08/19 │大陸→臺灣│557,058 │陳淑華 │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│ 7│范政龍 │103/08/21 │大陸→臺灣│654,170 │高予林 │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│ 8│范政龍 │103/08/22 │大陸→臺灣│830,000 │萬喜公司 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 9│范政龍 │103/08/22 │大陸→臺灣│670,000 │李清文 │
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│10│范政龍 │103/09/19 │大陸→臺灣│ 913,500 │陳再生 │
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│11│范政龍 │103/10/13 │大陸→臺灣│1,380,000 │李詮翔 │
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